CUI. 76520600018120150013601 Número Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2798-2024 Radicado 58108 Aprobado Acta Nro. 115 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) I. VISTOS Decide la Sala la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de FREDDY OSPINA MATALLANA contra de la sentencia del 2 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Superior de Buga que confirmó la condena a 192 meses de prisión proferida en su contra por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Palmira el 23 de octubre de 2019 como autor de los delitos de Acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con el de Pornografía con menor de 18 años.

II.

HECHOS: Fueron establecidos por la segunda instancia, con base en la acusación, de la siguiente forma: “ El día 27 de enero de 2015, la señora Diana Inocencia Orobio Vásquez, madre de la menor KDMO de 11 años de edad, instaura denuncia penal ante la fiscalía por cuanto el día domingo 25 de enero de 2015, en horas de la noche cuando se encontraba dialogando por el WhatsApp con su hermana Deusi (sic.) Magaly Orobio manifestándole que le iba a enviar una foto de ella, pero que al mirar sus fotos se encuentra sorprendida porque había una foto que ella no se explica cómo llegaron a su celular en donde se encontraba su compañero permanente Freddy Ospina Matallana, y además que había una foto de una mujer mostrando sus senos y que ella se la iba a enviar porque creía que Freddy Ospina le estaba siendo infiel; una vez recibida la fotografía al observar detalladamente establece que la foto de la mujer mostrando los senos correspondía a su hija KDMO de once años de edad; al día siguiente esperó a que su compañero saliera de la casa y abordó a su menor hija KDMO, al preguntarle sobre la fotografía, mostrando mucho temor le responde que la de la foto si es ella, que Freddy Ospina Matallana, su padrastro se la había tomado cuando residían en la casa ubicada en la carrera 30 entre 37 y 38 a mitad de cuadra y que después de la foto le tocaba sus senos y partes íntimas, que no era la única vez que lo hacía y que fue en varias ocasiones que lo hacía; cuando la denunciante le hizo el reclamo de lo sucedido, Freddy Ospina Matallana negó todo, y se llevó toda su ropa y se fue.

Posteriormente el 14 de septiembre de 2015 la señora Diana Inocencia Orobio Vásquez, presenta un escrito ampliando la denuncia formulada en el mes de enero de 2015, en el sentido de dar a conocer que por intermedio de su sobrina NMRO hija de su hermana Deicy Magali Orobio, que si ella podía servir de testigo porque ella sabía algo de hacía tiempo, que KDMO le había comentado y cuando su hermana le preguntó a su sobrina que era lo que sabía indico que KDMO le comentó que cuando ella se bañaba el señor Freddy Ospina Matallana se le metía al baño y empezaba a tocarla y que se bañaban juntos, entonces mi hermana llamó a mi hija y le preguntó que si eso era verdad y mi hija avergonzada le dijo que, si, que le daba besos en la vagina y no le siguió preguntando porque su hija se puso muy nerviosa y empezó a llorar; luego KDMO me comento que Freddy se le metía al baño, pero que antes o a veces después la acostaba en su cama y estando desnuda le hacía abrir las piernas para darle muchos besos en la vagina, y que Freddy le decía que le tocara el pene hasta el punto de desarrollarse " III.

ACTUACION PROCESAL 3.1. El 15 de diciembre de 2015 se imputó a FREDDY OSPINA MATALLANA los delitos de Acto sexual con menor de 14 años en concurso heterogéneo con el de Pornografía con menor de 18 años. No aceptó los cargos. 3.2. Presentado el escrito de acusación el 11 de marzo de 2016, el proceso le fue asignado al Juzgado 5º Penal de Conocimiento del Circuito de Buga donde se formuló acusación el 3 de noviembre de 2016 aclarándose que los cargos eran por los delitos de Acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con el de Pornografía con menor de 18 años.[footnoteRef:1] [1: Fl. 27 C.1] 3.3.

La audiencia preparatoria se realizó el 7 de febrero de 2017. El juicio oral inició el 31 de julio de ese año y culminó el 23 de octubre de 2019 con sentido de fallo condenatorio y lectura de sentencia señalada en los vistos. 3.4. La defensa apeló y confirmado el fallo en segunda instancia, la misma parte interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la demanda.

IV. LA DEMANDA El defensor formuló once (11) cargos, todos encaminados a casar el fallo impugnado para proferir sentencia absolutoria. En el primer cargo acudió a la causal segunda del artículo 181 del CPP/2004, y en los diez restantes a la tercera. Los cargos se resumen así: 4.1. Primer cargo. Indicó: “ CAUSAL PRIMERA: De acuerdo con el numeral segundo del artículo 181 del C.P.P. la sentencia objeto de reclamo en casación, desconoce la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida” a las partes, y el derecho a no ser condenado exclusivamente con pruebas de referencia era un componente esencial del debido proceso por lo que la condena no es sostenible.

Esgrimió un “ error de legalidad por falso juicio de convicción ” al proferirse fallo condenatorio exclusivamente con pruebas de referencia (la menor víctima no fue a juicio). Se tomó como “ testigo directo ” a la Dra. Julieth Andrea López, perito forense que no tuvo conocimiento directo de lo manifestado por la menor porque la evaluación médica se dio fuera del juicio y compareció en reemplazo del Dr. Jesús Eduardo Ramírez quien practicó la pericia y no hacia parte de la entidad por estar investigado penalmente.

Del testimonio de Junia del Carmen Ramos Perea (trabajadora social del ICBF) quien declaró que no entrevistó a la menor, expuso que no era testigo de referencia sino de oídas de lo que dijo la madre de la menor. También se valoró como " prueba directa ", el testimonio de la Dra. Olga Mercedes Franco, psicología jurídica que valoró a la víctima en el ICBF.

De la investigadora del CTI, Alba Luz Murcia, quien le realizó a la menor una entrevista semiestructurada, aseguró la defensa que se dieron por ciertos sus comentarios y conclusiones, variando sus funciones de " investigadora judicial " para convertirla en " perito judicial ". Frente a las manifestaciones de Diana Inocencia y Deisy Magali Orobio Vásquez (madre y tía de la menor) expuso que no eran “ testigos de nada ” porque eran amas de casa.

No se hizo claridad porqué la primera no se dio cuenta de los hechos si algunos pasaron en su casa y no se estableció la forma en que la segunda accedió a la fotografía. Aseguró que la menor cambió la versión en las entrevistas. En el examen sexológico negó penetraciones, relató los tocamientos en sus partes íntimas y no referenció la fotografía. A Ramos Perea le relató escenas de masturbación y no relató la foto.

A la psicóloga le informó sobre la foto, pero no se estableció con ese documento que fuera la menor o que la tomara el procesado. La madre de la menor relató masturbaciones mutuas y sexo oral a la que obligaban a su hija; y en la entrevista semiestructurada solamente se hizo referencia a tocamientos en sus órganos genitales, besos en la boca y en los senos. 4.2.

Segundo cargo. Primero de la causal tercera. Esgrimió falso juicio de existencia por suposición porque se condenó sin haberse acreditado la edad de la víctima al momento de los hechos. La demostración de la edad era una condición del tipo penal que se demuestra con el registro civil, lo que no se reemplaza con la “ libertad probatoria ” pretendida por la judicatura de manera oficiosa con el examen de Medicina Legal.

Además, en el delito de Pornografía con menor de 18 años, la Fiscalía no determinó el verbo rector. Nunca se supo si su defendido tomó la fotografía, si fue desde su celular y cómo llegó al celular de Deisy Magali Orobio Vásquez o si la misma fue con fines de explotación sexual. 4.3. Tercer Cargo. Segundo por la causal tercera. Alegó un falso juicio de identidad porque la conclusión sobre los hechos se fundó en los testimonios de la investigadora, la psicóloga del ICBF, la madre y la tía de la víctima “ no obstante existir notorias diferencias de hechos entre una y otra manifestación ”.

Reiteró que los testimonios de las profesionales en psicología y en medicina son pruebas de referencia y que el Tribunal (sin deslindar la entidad propia de cada medio de prueba) les dio el carácter de directas sin serlo y al tomar apartes de cada versión de la menor se vulneró “ el derecho fundamental al debido proceso”. 4.4. Cuarto cargo.

Tercero por la causal tercera. Manifestó que se presentó un “ falso juicio de raciocinio ” porque se le dio al testimonio de la Dra. Julieth Andrea López un valor “ suasorio ” incorrecto y superior al que la misma ley le permite mutando su calidad probatoria pues no fungió como perito psicólogo o psiquiatra. Al ser testigo de referencia no podía emitir conclusiones o conceptos.

Además, si bien el responsable de la valoración ya no tenía vínculos laborales con Medicina Legal (al parecer por un impedimento legal), era su obligación comparecer al juicio. 4.5. Quinto cargo. Cuarto por la causal tercera Demandó un falso juicio de identidad porque las sentencias asumen “ el dictamen de agresión sexual como examen pericial para determinar edad ”.

Aseguró que la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la prueba constituye uno de los principales ingredientes del debido proceso y su vulneración constituye un defecto fáctico que puede “ contrarrestarse a través de la acción de tutela ”. Expuso: “ Ya hemos visto con suficiencia, los referentes que permiten la sostenibilidad y justificación de este cargo ”. 4.6.

Sexto cargo. Quinto por la causal tercera. Alegó un falso juicio de identidad al desconocerse que el dictamen de medicina legal se practicó para establecer hallazgos de un asalto sexual y no para evaluar la conducta de la examinada. En este cargo también indicó: “Ya hemos analizado con suficiente en cargos anteriores, el tema relacionado con la indebida valoración y valor probatorio del dictamen de medicina legal”. 4.7.

Séptimo cargo. Sexto de la causal tercera. Acudió al falso raciocinio para señalar que la condena se basó en las conclusiones profesionales de la policía judicial del C.T.I., Alba Luz Murcia Diaz, quien realizó la entrevista que se le encargó siguiendo el protocolo “satac”, sin estar facultada para emitir conceptos e interpretar resultados. 4.8.

Octavo cargo. Séptimo de la causal tercera. Esgrimió un falso juicio de identidad al interpretar erradamente el testimonio de Deisy Magali Orobio Vásquez, pues sostuvo que suponía que la foto fue tomada por el procesado, más no dijo que él la tomó. Además, no explicó la forma en que esa fotografía llegó a su celular. Recordó que el principio de concentración e inmediación de la prueba es fundamental en el sistema penal. 4.9.

Noveno cargo. Octavo de la causal tercera. Demandó un falso juicio de legalidad al no demostrarse que la fotografía la tomó el procesado ni como la obtuvieron la tía y la madre de la menor. Igualmente, la Fiscalía no indicó el verbo rector entre " fotografiar, poseer y almacenar ", quebrantando el principio de congruencia, y se terminó condenando por los tres. 4.10.

Décimo cargo. Noveno de la causal tercera. Adujo un falso juicio de existencia: “ En el juicio oral no se certificó que en realidad de verdad, la persona que aparece en la fotografía, fuese la joven que se reconoció como víctima en el juicio de la referencia.” 4.11. Undécimo cargo. Décimo de la causal tercera. Expuso un falso juicio de existencia al condenar por " pornografía infantil ", pues el artículo 218 del Código Penal tiene varios verbos rectores y no se demostró el " trasfondo de explotación sexual " como lo exige la Corte Suprema de Justicia, pues la fotografía con la que se condenó, frente a la autenticidad, desconoció los artículos 425 y 426 del CPP/2004, al no saber su origen ni la correspondencia con la menor.

V. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación exige el cumplimiento de unos específicos requisitos formales y sustanciales orientados a demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia (amparada de la doble presunción de legalidad y acierto), se vulneró la ley sustancial directa o indirectamente por haber incurrido en trascendentes errores de hecho o de derecho, o que la misma se profirió en un juicio viciado de nulidad, situaciones en las cuales la Corte Suprema de Justicia debe entrar a corregirlos para proteger la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o para unificar la jurisprudencia. La casación no constituye una sede adicional para prolongar el debate probatorio de las instancias ordinarias, por eso, cuando se soslayan las reglas que imponen formular y argumentar los cargos con claridad y precisión debe inadmitirse la demanda, igual decisión debe adoptarse cuando de su contexto “ se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ” (inciso 2º del artículo 184 del CPP de 2004).

Además de tener la obligación de realizar una demanda clara y precisa, el recurrente debe respetar los principios que rigen la casación para que los cargos formulados no sean contradictorios y obedezcan a la autosuficiencia y autonomía en cada uno de los cargos esgrimidos. En el presente asunto, el defensor alejado de las reglas previstas en la ley (artículo 184 CPP/2004) y de la técnica propia del recurso de casación desarrollada por la jurisprudencia, en una demanda extensa, de libre confección y donde prevalece la idea de imponer sus propios criterios, formula once (11) cargos, acudiendo a las causales segunda y tercera del artículo 181 del CPP/2004, para acusar a la sentencia de segunda instancia de (i) desconocer la estructura del debido proceso e incurrir en (ii) falsos juicios de convicción, (iii) falsos juicios de identidad, (iv) falsos raciocinios, (v) falsos juicios de legalidad y (vi) falsos juicios de existencia. El primer error, de carácter formal, fue el de formular todos los cargos como principales y no disgregar los subsidiarios.

La segunda equivocación fue el de entrar en profundas contradicciones en cada uno de los cargos en relación con la naturaleza y características de la causal escogida. El tercer yerro, también formal, fue exponer en la demanda de casación los mismos argumentos presentados en la apelación ( frente a la prueba de referencia como se verá en a respectiva causal ), olvidando que el artículo 181 del CPP/2004 establece diáfanamente que el recurso extraordinario de casación “ procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia ” más no contra las de primera instancia, de tal forma que, por simple lógica procesal, si el Tribunal corrige los errores en los cuales pudo haber incurrido el A Quo - como se verifica en el Sub examine - mal puede el defensor replicarlos en casación. El cuarto error, de forma, que permite a la Corte inadmitir toda la demanda, consiste en omitir la enunciación de manera concreta y en cada uno de los cargos formulados, de las normas de derecho sustancial que indirectamente consideró vulneradas con la sentencia de segunda instancia, vulnerando el principio de proposición jurídica completa que rige la casación impidiendo así conocer la finalidad que se persigue en el caso concreto.

Estas falencias obligan a la Corte, en aras de elaborar una providencia estructurada y no repetitiva, a recordar la naturaleza de las causales escogidas en este asunto y, posteriormente, en cada cargo, exponer las reglas de sustentación y los principios propios de la casación quebrantados por el recurrente. Veamos: El artículo 181 del CPP/2004 establece que el recurso extraordinario de casación, como control constitucional y legal procede contra las sentencias de segunda instancia cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por: “ 1.

Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. 4.

Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil ” La primera causal, no esgrimida en el asunto, consagra los casos donde se vulnera de forma directa la ley sustancial; en estos tres eventos ( falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida ) no se controvierten los hechos ni la valoración probatoria, debido a que la discusión es netamente jurídica, de derecho, para establecer si la situación fáctica demostrada se ajusta al supuesto de hecho de la norma (tipo) llamada a regular el caso.

La cuarta causal, tampoco alegada, hace referencia a la indemnización de perjuicios. En relación con las causales a las que acudió el defensor, debe decirse que la segunda consagra los eventos donde se debe declarar la nulidad de la actuación por presentarse vicios en el procedimiento -de estructura- o quebrantar el derecho de defensa de las partes -vicios de garantía—.

Cuando se acude a esta causal, si bien las formalidades son menores, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que explique los motivos del disenso y detalle con precisión las normas procesales vulneradas, las irregularidades sustanciales en los actos externos que debe recorrer el funcionario previo a realizar el razonamiento propio de la valoración probatoria que plasma en la sentencia. También es obligatorio atender los principios que rigen la nulidad (taxatividad, protección, convalidación, residualidad y trascendencia).

La naturaleza de la causal hace que en la misma no se controviertan los hechos y la valoración probatoria como quiera que su finalidad es denotar que en la actividad desarrollada a lo largo del proceso no se cumplió con las normas procedimentales, por eso se denominan errores in procedendo, pues su objetivo es resguardar el debido proceso.

Quien acuda a esta causal, como en el sub examine, lo que pretende es anular el proceso y retrotraer la actuación hasta el momento donde se produjo la irregularidad para subsanarla conforme lo establece la ley. Ahora, la causal tercera, a la que acudió el defensor para sustentar diez cargos, consagra los eventos donde se violenta indirectamente la ley sustancial.

En este caso, el recurrente debe demostrar que las pruebas aportadas al plenario fueron erróneamente apreciadas o valoradas y que la sentencia tiene trascendentales errores de hecho originados en: A) Un falso juicio de existencia que se puede ocasionar bien sea: (i) por omisión en la valoración de una prueba legalmente aportada, o (ii) por la suposición de una prueba que no obra en el acervo probatorio.

B) Un falso juicio de identidad, que se presenta: (i) por adición, cuando el funcionario agrega aspectos que objetivamente la prueba no contiene; (ii) por cercenamiento, el cual se presenta cuando los juzgadores le quitan a la prueba uno o varios aspectos importantes o de carácter objetivo; o (iii) por tergiversación, cuando se deforma el contenido de la prueba de manera objetiva.

C) Un falso raciocinio. La Corte, en providencia AP5323-2021 (rad. 52212)[footnoteRef:2], indicó que el falso raciocinio vulnera la sana crítica como criterio de valoración probatoria y que a ese error se llega por 3 caminos: [2: Reiterado en AP3987-2023 (radicado 56637)] 1.- Desconocer las máximas de la experiencia, que corresponden a postulados genéricos que se consolidan por medio de la observación y la identificación de un proceso repetitivo en un contexto temporal y espacial determinado.

“ En ese sentido, para que una conclusión ofrezca fiabilidad a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso ”[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP3322-2021 (radicado 55080)] 2.- Por quebrantar los principios de la lógica, que, como ciencia formal, estudia la estructura y coherencia del razonamiento expuesto en la sentencia. En consecuencia, los principios que permiten dar una argumentación coherente son: (i) identidad -una cosa sólo puede ser lo que es y no otra, (ii) no contradicción -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, (iii) tercero excluido -entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdadera-y (iv) razón suficiente -cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente- (Radicado 42606 del 24 de septiembre de 2014, y AP1598-2018 en el Radicado 51349 del 25 de abril de 2018). 3.- Por la vulneración a los postulados de la ciencia, que corresponden a un conjunto de conocimientos y fenómenos comprobables y de carácter universal.

“ No se trata de desconocer la prueba científica como medio probatorio en su integridad para dejarlo de valorar, por cuanto ello implicaría un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino desconocer los axiomas que rigen cada ciencia en particular al momento de valorar la prueba”[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP2312-2023 (radicado58686)] Los errores de derecho en la violación indirecta de la ley sustancial, también denotados por la defensa en este asunto, son dos: D) El falso juicio de legalidad, donde se vulneran las normas que regulan la forma en que se deben producir, aducir o incorporar los diversos medios de prueba en el juicio oral, “ el juzgador le otorga validez jurídica a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin que así sea; o cuando la excluye del debate probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas” (AP3651-2018 y AP1081-2023).

E) En el falso juicio de convicción, se desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley. La excepción contenida en el artículo 381 inciso 2º de la Ley 906 de 2004 que consagra la prohibición de fundamentar la sentencia condenatoria “ exclusivamente en pruebas de referencia ”, es el típico ejemplo de esta clase de yerro, al constituir una tarifa legal negativa.

Cada uno de los errores de hecho y de derecho que conducen a la violación indirecta de la ley sustancial son de distinta naturaleza y tiene características propias que no pueden confundirse ni entreverarse, so pena de hacer la demanda confusa y quebrantar los principios que rigen la casación de técnica, autonomía y de no contradicción. Además, cada error de hecho intrínsecamente también es distinto y excluyente.

No se puede alegar al mismo tiempo y sobre la misma prueba un falso juicio de existencia por omisión y por suposición; igual acaece con el falso raciocinio, aunque los tres axiomas referidos comparten su origen en la sana crítica, cada uno tiene su propia entidad. Expuesta la naturaleza de cada una de las causales, se procederá al estudio de admisibilidad de los cargos. 5.1.

Primer cargo. En este cargo, el recurrente se equivocó al soportar un mal llamado “ error de legalidad por falso juicio de convicción ” al amparo de la causal segunda del artículo 181 del CPP/2004, e indicar que se desconoce la estructura del debido proceso o las garantías de las partes. Esta falencia vulnera el principio lógico de no contradicción que le impone abstenerse de presentar argumentos excluyentes en cada cargo, pues cada uno debe obedecer a su naturaleza y tener coherencia con la causal invocada.

No se puede demandar un yerro de estructura o de garantía para terminar solicitando la absolución del procesado por aspectos probatorios. Recuérdese que el falso juicio de convicción es un error de derecho por desconocimiento de las reglas de valoración de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, por lo que su afectación debe alegarse al amparo de la causal tercera del artículo 181 del CPP/2004.

Así debe entenderse por cuanto la errónea valoración de una prueba, en este caso, la de referencia, no genera la nulidad de la actuación procesal, no se debe retrotraer la actuación hasta el momento en que se practicó la prueba de referencia o anular la sentencia por haberse fincado ésta exclusivamente en aquella. La consecuencia de edificar el fallo solo en pruebas de referencia es la exclusión de éstas del haber probatorio y la subsiguiente ponderación de trascendencia para establecer si las restantes permiten sostener la condena o, de no ser así, proferir absolución, sin tener que invalidar la actuación. El otro error del cargo es afirmar que la sentencia basó la condena exclusivamente en pruebas de referencia. Aquí, el recurrente, vulnera el principio de corrección material que lo obliga a fundar sus argumentos con lealtad a la realidad procesal.

El defensor olvidó que, al plantear el mismo argumento en la apelación, el Tribunal fue enfático en sostener: “ …se tiene que efectivamente el recurrente tiene la razón, cuando afirma que el juzgador valoró como prueba de referencia, la relación de hechos que enunció la ofendida por fuera del juicio oral, esto es, ante el médico legista, cuando no se había dado cumplimiento a los requisitos para apreciarla de esa manera.

En efecto, y contrario a lo expresado por el a quo, si la niña no iba a rendir su declaración ante el estrado judicial, por estar en el país de Chile, era obligación del Fiscal, sustentar esta situación, para hacer valer en calidad de prueba de referencia, la versión que rindió ante el médico forense u otros profesionales. En ese sentido, resulta claro que no es posible valorar las entrevistas que le fueron practicadas a la niña, en su base fáctica, ofrecida ante los profesionales donde fue valorada, si el fiscal no agotó los requisitos que conllevaban a tener este elemento de convicción como prueba de referencia. “No obstante, observa la Sala, que a través de la psicóloga del CTI de la Fiscalía ALBA LUZ MURCIA DIAZ, el delegado del ente acusador, ingresó como prueba de referencia la entrevista que la profesional le practicó a la menor, ante la ausencia de rendir su declaración en juicio y prolongar su revictimización, la cual quedó debidamente incorporada a la actuación.” Realizada esa consideración, debe decirse que la afirmación del defensor en el sentido de que se incurrió en un “ falso juicio de convicción ” porque la condena se basó “ exclusivamente ” en pruebas de referencia tomando como “ testigo directo ” a la Dra. Julieth Andrea López Arias y el informe médico legal, es inexacta pues olvida que el Tribunal no valoró esas evidencias, es más, las desechó de manera categórica: “Para la Sala, aún sin entrar a valorar lo testificado por la médico forense JULIETH ANDREA ARIAS, de quien se queja la defensa la A Quo le otorgó un poder de convicción que no debía, la incriminación que se hace en contra de OSPINA MATALLANA, con lo percibido por las psicólogas y la facticidad anunciada por la niña ante la profesional MURCIA DIAZ, son suficientes para concretar la responsabilidad del acusado en esta actuación.” Fíjese que el Tribunal también fue claro en exponer que la entrevista realizada por la psicóloga del CTI, Alba Luz Murcia Diaz, si cumplió con el requisito para ingresar como prueba de referencia, lo que se hizo para evitar la revictimización de la menor.

Además, la segunda instancia consideró que esta psicóloga expuso que lo relatado por la menor era indicativo de la veracidad de la narrativa “ más no lo puede afirmar”. Esa valoración probatoria demuestra que el Tribunal nunca le dio la calidad de “ testigo directo ” como mal lo quiere hacer creer el recurrente, cuando lo que se expuso en el fallo recurrido fue que la psicóloga presenció “ de forma directa ”, no los hechos, sino el comportamiento de la menor en la entrevista, por lo que se le interrogó en el juicio oral.[footnoteRef:5] [5: Folio 20 del fallo del Tribunal] En igual equivocación incurre el defensor al afirmar que se valoró como " prueba directa " el testimonio de la Dra. Olga Mercedes Franco.

Lo que hizo el Tribunal fue exponer que su dicho ratificó la percepción de Alba Luz Murcia Diaz en relación con el comportamiento de la menor. Tanto que no declaró sobre los hechos sino sobre “ las afectaciones psicológicas que observó en la menor ” y sobre si “ el comportamiento que evidenció de la menor se relaciona con un presunto abuso sexual ”, a lo que respondió “ Se relaciona con situaciones traumáticas vividas, puede ser, entre esas situaciones traumáticas está el abuso sexual, y dado el testimonio que daba la niña de los hechos vividos, pues obviamente se relacionó con el abuso. ” En relación con la declaración de Junia del Carmen Ramos Perea (trabajadora social del ICBF), resulta irrelevante establecer, como lo hizo el recurrente, si es testigo de referencia o testigo de oídas, como quiera que, leído en su integridad el fallo de segunda instancia, se advierte que el Tribunal no valoró tal testimonio.

En cuanto a los testimonios de Diana Inocencia y Deisy Magali Orobio Vásquez, los cuales en consideración del censor no eran “ testigos de nada ” y criticando los hechos narrados por la primera y la forma en que la segunda accedió a la fotografía donde la menor muestra sus senos, la Sala advierte una clara vulneración a los principios de claridad y de no contradicción. Frente al primero, no se logra establecer si el error recae sobre la atribución de responsabilidad en el delito de Actos sexuales abusivos o en el de Pornografía, y la idea es tan ambigua que se puede predicar de ella la verdadera falta de sustentación. En el segundo, porque los aspectos referentes a la autenticidad de la prueba no se alegan por un falso juicio de convicción sino por el camino del falso juicio de legalidad.

En cuanto a los supuestos cambios de versión ofrecidos por la menor, la Sala advierte que de las situaciones puestas de presente por el recurrente no se observa disparidad alguna. En todas, la menor refirió que OSPINA MATALLANA solo le realizó actos sexuales, y la mención o no a la toma de la fotografía no es un hecho que obedezca al tratar de ocultar la verdad, sino que depende de los aspectos por los cuales se le interroga a la menor.

Con todo, las contradicciones intrínsecas y extrínsecas en los dichos de la menor no son discutibles por la vía del falso juicio de convicción, el cual, como ya se explicó recae sobre el valor probatorio que la ley le asigna a un determinado medio de prueba en un sistema tarifado, y que para la Ley 906 de 2004 se contrae a la prohibición de basar la condena en pruebas de referencia. 5.2.

Segundo cargo. Primero de la causal tercera. En sentir del recurrente se incurrió en un falso juicio de existencia por suposición, porque en los dos delitos por los cuales se condenó ( Actos sexuales abusivos en menor de 14 años y Pornografía en menor de 18 años ) no se acreditó la edad de la víctima con el Registro Civil, sino que se hizo con el examen que se le practicó en Medicina Legal de Palmira.

El cargo será inadmitido por la evidente falta de técnica. Esto por cuanto en el falso juicio de existencia por suposición se profiere sentencia con base en una prueba que no se practicó en el juicio oral. Si se sostiene que no se probó la edad de la menor y al mismo tiempo que la misma se demostró con el examen practicado en el Instituto de Medicina Legal de Palmira, se vulnera el principio lógico de no contradicción. Súmese a la anterior antítesis, que si lo pretendido era argumentar que la edad de la víctima solo se acredita con el registro civil de nacimiento, el camino a escoger no era el falso juicio de existencia por suposición sino el del falso juicio de convicción demostrando a la Corte que no es viable la libertad probatoria sino la tarifa legal positiva.

Al margen de la contradicción de orden formal, es evidente la equivocación en el argumento, pues desconoce el casacionista que en materia probatoria penal no existe tarifa legal positiva y que el artículo 373 del CPP/2004 establece que “ Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos ”.

De antaño, esta Corporación ha establecido que el sistema de la tarifa legal fue abandonado y se otorgó preponderancia al método de la libre valoración, por lo que “todo hecho jurídicamente relevante para el derecho penal puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio siempre que se haya incorporado al proceso con observancia de las formalidades legales”.[footnoteRef:6] [6: CSJ.

SP 20-02-2008 (radicado 23290), reiterada en AP4616-2017 (radicado 49140). ] Es cierto que el registro civil de nacimiento es el documento idóneo para demostrar la edad de una persona; sin embargo, en nuestro sistema probatorio no es el único que pueda demostrar esa situación pues el legislador penal no impuso esa talanquera. Esta Sala ha sostenido expresamente que no constituye un error de valoración probatoria “ tener por demostrada la edad de la víctima, con el testimonio rendido por ella en el juicio oral ”[footnoteRef:7].

Entonces, el precedente desdibuja el erróneo argumento del recurrente. [7: Cfr. CSJ. SP. de 3 de julio de 2013, Rad. 36467.] En el presente caso también es claro que no se puede utilizar el testimonio de la médico forense Julieth Andrea López Arias, quien leyó el informe pericial de clínica forense del 27 de enero de 2015, practicado a la menor KDMO, para establecer los dichos de la menor, pues ya se expuso, constituye una prueba de referencia no practicada conforme lo exige la ley, así lo estableció el Tribunal sin que la Corte pueda variar dicho criterio.

Sin embargo, el testimonio de la médico forense, quien concurrió al juicio en calidad de perito homólogo, dada la imposibilidad de concurrir del galeno que practicó el examen a la menor, es prueba de referencia frente a las manifestaciones que la menor expuso en la anamnesis en relación el abuso sufrido a manos de su padrastro, pero no es prueba de referencia de los hechos que presenció directamente el médico legista, y en cuanto a la edad de la menor, se declaró que los hallazgos encontrados establecen una “ valoración clínica aproximada de once (11) años ”.

Súmese a tal conclusión que la madre de la menor Diana Inocencia Orobio Vásquez, corroboró tal información cuando en el juicio declaró que su hija KDMO tenía once años para la época de los hechos. Finalmente, en el mismo cargo, sin ilación alguna termina sosteniendo que en el delito de Pornografía con menor de 18 años, no se determinó quien tomó la fotografía ni cómo llegó al celular de Deisy Magali Orobio Vásquez, aspectos que no guardan relación con la naturaleza de la causal escogida para el cargo.

Los fines de la “ explotación sexual ” en la Pornografía, alegados en el cargo, se resolverá en el acápite 5.11. 5.3. Tercer Cargo. Segundo por la causal tercera. El cargo por un falso juicio de identidad no está llamado a ser admitido por cuanto el recurrente expone que la conclusión sobre los hechos se fundó en los testimonios de la investigadora, la psicóloga del ICBF, la madre y la tía de la víctima “ no obstante existir notorias diferencias de hechos entre una y otra manifestación ”.

Olvidó el defensor que la vía de ataque formulada tiene tres vertientes: la adición, el cercenamiento o la tergiversación. Por ende, su primer deber era dar a conocer a la Corte en cuál de ellos incurrió el Tribunal, lo cual no hizo. Además, tenía la obligación de confrontar lo que cada uno de los testigos manifestó en el juicio oral y realizar una comparación objetiva con lo que el Tribunal expuso de cada uno de ellos en la sentencia y señalar que ese error objetivo al apreciar la prueba fue el soporte de la condena.

Finalmente, al criticar la valoración de las profesionales en psicología sostuvo que se vulneró “ el derecho fundamental al debido proceso por lesión de las formas propias del juicio ”, error que como ya se refirió con antelación, desdibuja la naturaleza de la causal. 5.4. Cuarto cargo. Tercero por la causal tercera. En este cargo el defensor manifestó que se presentó un “ falso juicio de raciocinio ” (entiéndase falso raciocinio) porque se le dio al testimonio de la Dra. Julieth Andrea López Arias un valor “ suasorio ” incorrecto por ser testigo de referencia. Sin embrago, la Sala le recuerda que en el acápite 5.1. se dejó claramente establecido que el Tribunal no valoró tal testimonio frente a los hechos jurídicamente relevantes por considerarlo prueba de referencia, razón por la cual no se repetirán tales argumentos. 5.5.

Quinto cargo. Cuarto por la causal tercera El defensor demandó un falso juicio de identidad porque las sentencias asumen “ el dictamen de agresión sexual como examen pericial para determinar edad ”. El cargo no será admitido. Se estableció en el acápite 5.2., que la edad de la menor se estableció con base en el informe médico legal y el testimonio de la madre de la menor.

En segundo lugar, porque no obstante la advertencia del defensor de concurrir a la acción de tutela por creer que se vulnera en debido proceso por la errada valoración de la prueba, la Sala observa que se incurrió en una clara violación al principio de autonomía que rige la casación, donde se obliga al demandante a realizar un cargo que no dependa en su estructura de otro.

Fíjese que sin desarrollar el cargo, el defensor se limitó a exponer “ Ya hemos visto con suficiencia, los referentes que permiten la sostenibilidad y justificación de este cargo ”, argumento que desconoce que cada cargo debe tener la capacidad de prosperar por sí solo de manera concreta y clara. En consecuencia, se inadmitirá el cargo ante la evidente falta de sustentación del mismo. 5.6.

Sexto cargo. Quinto por la causal tercera. En el presente alegó un falso juicio de identidad por desconocer que el dictamen de medicina legal se practicó para establecer hallazgos de un asalto sexual y no para evaluar la conducta de la examinada, y nuevamente indicó “ Ya hemos analizado con suficiente en cargos anteriores, el tema relacionado con la indebida valoración y valor probatorio del dictamen de medicina legal ”.

Además de recordarse que el dictamen de medicina legal no fue valorado por el Tribunal para establecer el abuso sexual (acápite 5.1), para no hacer extensa esta decisión se inadmite el cargo por la falta de sustentación (acápite 5.6.). 5.7. Séptimo cargo. Sexto de la causal tercera. En este cargo el defensor se limitó a establecer un vicio por falso raciocinio porque la condena se basó en las conclusiones de la policía judicial adscrita al C.T.I. Alba Luz Murcia Diaz, desconociendo que se le encargó la realización de una entrevista sin facultarla para emitir conceptos y/o interpretación de resultados.

El cargo será inadmitido ante la evidente falta de técnica, toda vez que el demandante no estableció (como era su obligación) si a tal error se llegó por quebrantar los postulados de la ciencia, las máximas de la experiencia o los principios de la lógica. 5.8. Octavo cargo. Séptimo de la causal tercera. El cargo será inadmitido por cuanto, es una carga del recurrente establecer si el falso juicio de identidad se produjo por adición, cercenamiento o tergiversación, y como se explicó en el acápite 5.3., sin que esa omisión en la forma de sustentar el cargo en relación con los errores objetivos pueda entrar a suplirse por la Corte.

Además, su requerimiento por no demostrarse la forma en que la fotografía llegó al celular de Deisy Magali Orobio Vásquez (tía de la menor), no se ajusta a la naturaleza objetiva de la causal seleccionada por la defensa. Tampoco se entiende ni lo explica con suficiencia el demandante, cómo se vulneraron los principios de concentración e inmediación de la prueba, lo que en determinado momento lo obligaría a acudir a la causal segunda del artículo 181 del CPP/2004, ante la eventual vulneración al derecho de defensa o al debido proceso. 5.9.

Noveno cargo. Octavo de la causal tercera. En este cargo el recurrente quebranta el principio lógico de no contradicción pues por la vía del falso juicio de legalidad alega que no se demostró que la fotografía la tomó el procesado y el recorrido hasta llegar a manos de la madre de la menor, y en el mismo cargo alega la vulneración al principio de congruencia al mencionar que la Fiscalía General de la Nación no estableció en concreto el verbo rector en relación con el artículo 218 del CP.

En el falso juicio de legalidad (error de derecho) el recurrente debe hacer un estudio riguroso de las normas de carácter probatorio que considera quebrantadas frente a la prueba que considera ilegalmente incorporada. Para este caso la fotografía de la menor exhibiendo sus senos, tiene el carácter de documento y se deben seguir las reglas del artículo 425 del CPP/2004.

Sin embargo, cuando se sustentó el cargo, el defensor no realizó tal ejercicio y se limitó a criticar que no se demostró que la fotografía la hubiera tomado el procesado. Ahora, la vulneración al principio de congruencia no se alega por la vía de la causal tercera (violación indirecta) sino por la segunda (nulidad) del artículo 181 del CPP/2004.

Contradicción que también permite inadmitir el cargo. Al margen del error formal, la Sala constata, como lo hizo el Tribunal, que el Fiscal acusó de manera concreta por uno solo de los verbos rectores que contiene el artículo 218 del CP, cuando en la formulación de acusación, al variar la calificación jurídica dada en la imputación, expuso: “ En cuanto a los hechos jurídicamente relevantes, tenemos que se hace necesario adecuar la calificación jurídica en este caso, de conformidad con lo que establece el Art 218 del Código Penal en cuanto a la Pornografía con menor de 18 años, que reza: "El que fotografié, filme, grave, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, transmita o exhiba, por cualquier medio para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre personas menores de 18 años de edad incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 smlmv." Agravada en Concurso Homogéneo y Sucesivo.

Por cuanto se cuenta con suficiente E.M.P. para determinar que existió la conducta de Pornografía con menor de 18 años, al fotografiar a la menor KDMO de 11 años de edad enseñando sus senos al desnudo tal como se puede evidenciar en la fotografía aportada por la denunciante y que inicialmente dio origen a la presente investigación, por cuanto la menor manifiesta que FREDDY OSPINA MATALLANA fue quien le tomó dicha fotografía.”[footnoteRef:8] [8: Folio 26 fallo del Tribunal] 5.10.

Décimo cargo. Noveno de la causal tercera. El noveno cargo, formulado por falso juicio de existencia, será inadmitido por cuanto, además de no desarrollarse con la técnica propia del recurso en el sentido de establecer si lo fue por omisión o por suposición, comparte los errores de insuficiencia en la argumentación señalados en los acápites 5.5. y 5.6.

Fíjese que el único argumento del recurrente fue: “ En el juicio oral no se certificó que en realidad de verdad, la persona que aparece en la fotografía, fuese la joven que se reconoció como víctima en el juicio de la referencia.”. No sobra advertir que la señora Diana Inocencia Orobio Vásquez declaró que la persona fotografiada era su hija. 5.11.

Undécimo cargo. Décimo de la causal 3ª. El cargo será inadmitido por cuanto vulnera el principio lógico de no contradicción, pues por un falso juicio de existencia (sin mencionar si lo es por omisión o suposición) se ataca la falta de demostración de la " explotación sexual ", y en el mismo cargo se controvierte de manera lacónica que la fotografía desconoció los artículos 425 y 426 del CPP/2004 en relación con la autenticidad, aspecto que debe ser atacado en casación por la vía del falso juicio de legalidad, con los requisitos advertidos en el acápite 5.9., aspecto omitido en el presente caso.

En relación con la interpretación del artículo 218 del CP, en el sentido de que solo son típicas si se realizan en " un trasfondo de explotación sexual ", lo que no se presentó en este asunto, también debe inadmitirse el cargo, pues al no realizar crítica probatoria ni controvertir los hechos como fueron establecidos por el Tribunal, solo refiriendo un asunto de derecho frente a un componente del tipo penal, era obligación del recurrente acudir a la causal primera de casación del artículo 181 del CP, formulando una posible interpretación errónea de la norma.

Ahora, al margen de la falta de técnica, el artículo 218 del CP, establece: “ Pornografía con personas menores de 18 años. El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.” Esta Sala, en decisión SP4573-2019 (radicado 47237), mencionada por el recurrente, fue clara en establecer que en los delitos consagrados en los artículos 213-A ( proxenetismo con menor de edad ), 217 ( estímulo a la prostitución de menores ) y 219 ( turismo sexual ) no existe duda de que debe presentarse un contexto de explotación sexual.

Sin embargo, olvida el casacionista, que el tipo penal del artículo 218 del C.P., Pornografía con menores de 18 años, consagra de manera categórica: el “ que fotografíe […] por cualquier medio, para uso personal […] representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad […] incurrirá en prisión ”. Ni la existencia de la fotografía ni el uso personal de la misma fue discutido en este caso, donde la versión de la menor no deja duda sobre el aspecto objetivo de la conducta de la que además, aunque no sea de su esencia, puede predicarse un contexto de explotación sexual.

Eso, justamente, era lo que hacía el procesado con su hijastra pues además de realizarle Actos sexuales a una niña de tan solo 11 años, le tomó, por lo menos, una fotografía para su uso personal, lo que vulnera la libertad, integridad y formación sexuales de la menor KDMO, bien jurídicamente tutelado en el Titulo IV de la parte especial del Código Penal a la que pertenece el capítulo IV que contiene el precepto referido.

En consecuencia, el cargo será inadmitido. En conclusión, la demanda en general dista de las exigencias formales requeridas para generar un pronunciamiento de fondo, motivo por el que se inadmite. Además, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que permita conocer de oficio el asunto.

De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, de presentarse los presupuestos legales y jurisprudenciales. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de FREDDY OSPINA MATALLANA, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente auto.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la decisión procede el mecanismo de insistencia, de acaecer los presupuestos legales y jurisprudenciales. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA 27