Queja 58089 Alberto Oyaga Machado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP2795-2020 Radicación No. 58089 Acta No 220 Bogotá, veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de queja interpuesto por Alberto Oyaga Machado, contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual negó por improcedente el recurso de apelación contra la decisión del 4 de septiembre de 2020, a través de la que rechazó de plano la petición de preclusión elevada por su defensor.

ANTECEDENTES RELEVANTES. 1. En audiencia del 28 de noviembre de 2018, ante el Juez 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, a Alberto Oyaga Machado, le fue formulada imputación por los delitos de prevaricato por acción en concurso heterogéneo con el punible de abuso de función pública (artículos 413 y 428, del Código Penal).

El 19 de diciembre siguiente se radicó escrito de acusación, el cual se materializó en audiencia del 27 de febrero de 2020, ante el Tribunal Superior de Barranquilla. 2. En diligencia del 4 de septiembre de 2020, en curso de la audiencia preparatoria, la Sala cognoscente escuchó la petición de preclusión elevada por la defensa, en punto del delito de abuso de función pública.

El abogado[footnoteRef:2], luego de señalar los hechos de la acusación, de los cuales se extrae que a Alberto Oyaga Machado se le sindica de cometer los reseñados ilícitos debido a acciones que en calidad de Juez Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Barranquilla desplegó dentro de la audiencia de restablecimiento del derecho celebrada 15 de enero de 2016 -SPOA 080016001257201504429- y, en particular, la orden de desalojo que emitió respecto de los bienes identificados con matrículas inmobiliarias 040-389337, 040-389338, 040-336305 y 040-336306, solicitó la preclusión por el punible de abuso de función pública, al considerar que se configuraba la causal 3ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. [2: A partir del minuto 20:00] En primer lugar, adujó que «el hecho no existió y, contrario sensu, existió un error en el juicio de imputación ex ante y luego, en la imputación jurídica (…),calificación jurídica provisional errada que recarga y desequilibra el derecho de defensa», porque los jueces de control de garantías sí están habilitados para adoptar diferentes medidas de restablecimiento del derecho, entre ellas, el desalojo, cuando así lo adviertan necesario, pues, aun cuando no se plasme directamente en la Ley 906 de 2004, su poder se remite al universo de medidas que se extraigan del ordenamiento penal.

De igual manera, en refuerzo de su pretensión, manifestó que el delito de abuso de funciones públicas se subsume en el delito de prevaricato por acción conforme lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP 672-2017, Rad. 45312 y por ello, la actitud de la Fiscalía de imputar esa conducta trasgrede el principio del non bis in ídem, dado que no se puede hacer un juicio por la misma conducta, siendo lo procedente disponer la preclusión conforme lo señaló la Sala de Casación Penal en el radicado 55937, decisión del 19 de mayo de 2020. 2.

La Fiscalía[footnoteRef:3], por su parte, se opuso a la petición de preclusión. Respecto del primer planteamiento, señaló que lo alegado por la defensa desconoce que el reproche efectuado al acusado no se da bajo la imposibilidad de que los jueces de garantías adopten medidas tales como el desalojo, sino que, en el caso puesto a consideración, haya procedido a ello a sabiendas de que en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa ciudad se adelantaba un proceso de pertenencia que garantizaba los derechos de posesión de quienes resultaron afectados e, incluso, sin ser convocados en debida forma al trámite de restablecimiento del derecho.

Lo cual significó una intromisión en las competencias de otras autoridades jurisdiccionales. [3: A partir del minuto 52:07] En lo atinente a la segunda tesis, esto es, el concurso aparente de delitos simplemente refirió que no se oponía en procura de no dilatar el asunto, aun cuando no era tan claro el tema como lo propone el peticionario.

El Ministerio Público[footnoteRef:4] peticionó que no se acceda a la solicitud por resultar impertinente. En tal sentido, se acogió al parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que señala que en sede de juicio sólo proceden las causales objetivas indicadas en los numerales 1 y 3 de dicha norma, a las cuales no se ajustan los argumentos presentados por el defensor, ya que no se remiten a la inexistencia del hecho sino a su atipicidad, tema que debe debatirse en el juicio.

En similares términos precisó que aun cuando le puede asistir razón a la defensa en el concurso aparente de delitos, no es posible analizar tal situación por la senda de la preclusión. [4: A partir del minuto 59:10] El apoderado de la víctima[footnoteRef:5], en lo fundamental, acompañó la anterior posición. [5: A partir de la hora 01:04:22] 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla[footnoteRef:6] resolvió rechazar de plano tal postulación. Explicó que, conforme lo advirtió el Ministerio Público, la defensa pretendió disfrazar en la causal tercera de preclusión una discusión relacionada con la tipicidad de la conducta, cuando lo procedente era indicar por qué fenomenológicamente el comportamiento no existió, pues con independencia de que le asista o no fundamento a sus propuestas, lo cierto es que ninguna tiene el alcance de denotar la inexistencia del hecho endilgado al acusado, que para este caso se remite a la expedición de una orden de desalojo que, en efecto, aconteció. [6: A partir de la hora 01:09:46] 4.

Habiendo interpuesto recurso de apelación por la defensa, el Juez colegiado lo denegó, bajo el entendido que su determinación era una orden. En desacuerdo con ello, se propuso el recurso de queja. 5. Recibida la actuación en esta Corporación y corrido el traslado de rigor, el defensor, en sustento del recurso se ocupó de dos aspectos. El primero, de refutar el argumento del a quo, en punto de la posibilidad de acoger su petición de preclusión, pues en su criterio «nada le impide dentro del ordenamiento jurídico hacer una solicitud tendiente a controlar el juicio de imputación y desde luego el escrito de acusación con miras a que se juzgue por los hechos y acciones penalmente relevantes, atendiendo el principio fundamental del debido proceso, como consecuencia de lo que la misma Corte Constitucional establece en la Sentencia C-591 de 2005, frente a la imputación jurídica (adecuación típica de la situación fáctica que origina la intervención estatal).» En segundo lugar, acotó que no puede cercenarse el derecho de réplica consagrado los artículos 8º y 177 numeral 2, de la ley 906 del 2004 y 29 de la Constitución Política, además en la Convención Americana de los Derechos Humanos y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Anotó, que el Tribunal desvió la propuesta que presentó y con ello obvió su obligación de atender de fondo sus argumentos conforme con lo dispuesto en el artículo 162 ejusdem. Igualmente, consideró que la decisión adoptada no se asemeja a una orden, dado que los considerandos expuestos en la audiencia no se asemejan a los supuestos explicados por la Corte Suprema de Justicia en providencias AP 2266-2018 y AP 3098-2018, en tanto su petición no es manifiestamente inconducente, impertinente o superflua, para que así pueda proceder el ad quo conforme a lo establecido en el artículo 139.1 del Código de Procedimiento Penal.

La Fiscalía, en su calidad de no recurrente, indicó que el Tribunal obró en derecho al rechazar de plano la petición de preclusión por ser ostensiblemente infundada e inconducente, pues esa era su obligación a la luz de lo consagrado en el artículo 139, numeral 1, del Código de Procedimiento Penal, conforme lo expuesto en auto AP2260-2018, de la Corte Suprema de Justicia. Por último, en relación con la juridicidad de la decisión del Tribunal, manifestó que es infundado el planteamiento sobre el concurso aparente de tipos, pues se está ante un concurso efectivo de delitos.

El apoderado de la víctima, INMOCARIBE S.A.S., se opuso igualmente a la concesión del recurso de apelación, dado que la fundamentación de la proposición desconoce la existencia de hechos que se ajustan a los delitos imputados por la Fiscalía. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme con el artículo 179B del Código de Procedimiento Penal, el recurso de queja procede « [c] uando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación» y conforme lo prevé el artículo 179D ibidem «[d] entro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos (…) Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará».

De manera que, para que el recurso sea viable es necesaria la concurrencia de varios presupuestos, así: i) que la decisión sea susceptible de impugnación, ii) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, iii) que al recurrente le asista interés, y iv) que la inconformidad esté sustentada. 3.

En el presente asunto, el proponente reclama la concesión del recurso de apelación en contra de la determinación de “rechazar de plano” la solicitud de preclusión de la investigación por el delito de abuso de función pública, la cual incoó en audiencia del pasado 4 de septiembre con los argumentos de que: (i) se incurrió en errores en la adecuación típica del hecho y, (ii) se vulnera el principio del non bis in ídem al mantenerse tal ilícito cuando se subsume en la conducta típica de prevaricato por acción. Alzada que fue denegada, bajo el entendido que dicha determinación se ajusta a una orden, en tanto se ocupó de una petición abiertamente improcedente.

Lo anterior, por cuanto los motivos expuestos no se acompasaban con alguna de las causales por las cuales la defensa puede pretender la preclusión en fase de juzgamiento, esto es, los numerales 1º y 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. 4. Sobre este aspecto, no observa la Sala equívoco alguno en la decisión denegatoria del recurso del Tribunal, toda vez que, ésta se ajusta a la tesis de la Corporación en punto a la improcedencia de recursos contra decisiones que rechacen de plano las solicitudes impertinentes, como ocurre en este evento, donde la defensa solicitó la preclusión de la investigación en sede de juicio, conforme a un motivo diverso a los habilitados en dicha etapa.

Para ello, basta remitirse a los considerandos expuestos en proveído AP 2266-2018, Rad. 52723, en la que se destacó la obligación del juez de delimitar el objeto de debate y, en ese orden, de descartar de plano solicitudes como la aquí presentada por el defensor. Así se indicó: (…) En estos casos, el director del proceso tiene que ejercer la dirección temprana, lo que implica establecer, lo antes posible, si se está ante una genuina controversia sobre los aspectos que se deben resolver a lo largo del proceso, o si se trata de una petición impertinente, que la parte está presentando por desconocimiento o con la intención de dilatar el proceso.

Ello puede dar lugar a que el Juez pida las respectivas aclaraciones, bien porque recuerde los asuntos pertinentes antes de concederle la palabra a las partes, o porque deba interrumpir los discursos de estas cuando están manifiestamente alejados de ese ámbito de decisión. En la misma lógica, si, como en este caso, se presenta una solicitud de preclusión durante la fase de juzgamiento, debe establecerse la pertinencia del debate, lo que en buena medida depende de que se invoque una de las causales establecidas en el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que no basta con la simple enunciación, pues lo determinante es que el discurso, materialmente, esté orientado a que se resuelva un asunto de esa naturaleza, esto es, que se establezca si existe una causal que imposibilite continuar con el ejercicio de la acción penal, o se demuestre la inexistencia del hecho, en el sentido desarrollado por la jurisprudencia que fue ampliamente relacionada por el juzgador de primera instancia. Es pacífico que en ese contexto solo pueden debatirse cuestiones “objetivas”, como la muerte del procesado, o la inexistencia del hecho investigado, como bien lo indicó el Tribunal a la luz del respectivo desarrollo jurisprudencial.

En la misma línea, en ese escenario procesal no se puede discutir la tipicidad, ni ventilarse una causal de justificación, etcétera. (Subrayas fuera del texto original) Y se continuó: Las partes pueden incurrir en irregularidades, como cuando presentan peticiones impertinentes. El ordenamiento jurídico consagra expresamente los mecanismos de control que debe ejercer el Juez, no como una potestad, sino como una obligación. En tal sentido, el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 dispone: La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial.

Para alcanzar esos efectos serán de obligatorio cumplimiento los procedimientos orales, la utilización de los medios técnicos pertinentes que los viabilicen y los términos fijados por la ley o el funcionario para la actuación. El juez dispondrá de amplias facultades en la forma prevista en este código para sancionar por desacato a las partes, testigos, peritos y demás intervinientes que afecten con su comportamiento el orden y la marcha de los procedimientos.

(…) El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y las garantías de los intervinientes[footnoteRef:7]. [7: Negrillas fuera del texto original. ] Esta Norma Rectora encuentra desarrollo, entre otros, en el artículo 139, que consagra como obligaciones específicas de los jueces, 1.

Evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, mediante el rechazo de plano[footnoteRef:8] de los mismos. [8: Negrillas fuera del texto original.] 2. Ejercer los poderes disciplinarios y aplicar las medidas correccionales atribuidos por este código y demás normas aplicables, con el fin de asegurar la eficiencia y transparencia de la administración de justicia. 3.

Corregir los actos irregulares (…). Así, es claro que el “ rechazo de plano ” es el instrumento jurídico dispuesto por el legislador frente a solicitudes impertinentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias procedentes frente a estas actuaciones (Art. 143 ídem, entre otros). Cuando se omiten esos obligados controles, a las irregularidades de la parte suelen sumarse las del funcionario judicial, como cuando se le da trámite a una solicitud impertinente y, peor aun, se conceden recursos improcedentes, con la consecuente dilación de la actuación, sin perjuicio de otras consecuencias, como el pronunciamiento extemporáneo del funcionario judicial frente a los aspectos que deben resolverse en la sentencia. En síntesis: (i) la presentación de solicitudes impertinentes constituye un acto irregular de la parte;

(ii) el “rechazo de plano” es el instrumento jurídico para corregir esta clase de irregularidades; y (iv) este tipo de control es obligatorio, para evitar dilaciones injustificadas de la actuación y otras consecuencias que afecten la recta y eficaz administración de justicia. Destacándose, sobre la procedencia del recurso de apelación en contra de este tipo de determinaciones que: Es cierto que el artículo 176 de la Ley 906 de 2004 dispone la procedencia del recurso de apelación contra los autos “adoptados durante el desarrollo de las audiencias”, y que el artículo 177 establece que este recurso se concederá en el efecto suspensivo cuando se interponga contra el auto que “decreta o rechaza la solicitud de preclusión”, tal y como lo sostienen el impugnante y el Tribunal.

Sin embargo, esta reglamentación específica no puede analizarse por fuera del contexto procesal en el que está inserta, que incluye, claro está, los derechos y garantías desarrollados a lo largo del Código de Procedimiento Penal. En esta línea, debe tenerse en cuenta que el ordenamiento dispone el “rechazo de plano” para las solicitudes impertinentes, y, al tiempo, consagra el recurso de apelación contra las decisiones que resuelven asuntos relevantes, como es el caso de la preclusión. Bajo el entendido de que impertinente no es sinónimo de intranscendente o inane, debe considerarse que el referido remedio procesal (“rechazo de plano”) procede incluso frente a temas trascendentes, pero que son impertinentes en un determinado escenario procesal, como cuando se pretende ventilar en la audiencia preparatoria la configuración de una causal de justificación. Aunque en este ejemplo se trata de un tema trascendente para la determinación de la responsabilidad penal, que hipotéticamente podría ser objeto de apelación si se resuelve en la sentencia, el Juez tendría que “rechazar de plano” la pretensión de la parte de lograr un pronunciamiento extemporáneo sobre un tema de esa naturaleza, sin que resulte procedente el recurso de apelación, simple y llanamente porque no se está resolviendo el asunto de fondo, sino sobre la impertinencia del debate en esa fase de la actuación. Para resolver el caso sometido a conocimiento de la Sala, se tiene que el legislador estableció las siguientes reglas frente a las solicitudes de preclusión: (i) en la fase de juzgamiento solo es viable el debate frente a las causales 1º y 3º del artículo 332, lo que, visto de otra manera, implica que sea impertinente ventilar las causales 2º, 4º, 5º, 6º y 7º;

(ii) cuando en la fase de juzgamiento se presentan causales diferentes a la 1º y 3º, se está, sin duda, frente a una solicitud impertinente, que constituye una manifiesta actuación irregular de la parte (Arts. 140 y 141 ídem, entre otros); (iii) el remedio dispuesto para corregir esas actuaciones es el “rechazo de plano”; (iv) este rechazo tiene como consecuencia obvia que el asunto no se resuelve en su fondo; y (v) por tanto, los recursos que procederían frente a una solicitud presentada de forma regular, que obligue un pronunciamiento de orden sustancial, no son predicables frente a la decisión de rechazar de plano una solicitud inoportuna.

Este antecedente resulta aplicable al caso, dado que, similar a lo que aconteció en esa oportunidad, la defensa aun cuando peticionó la preclusión por vía de la causal 3º del artículo 332 del C.P.P., los motivos en los que la soportó se remiten a aspectos ajenos a la misma, en tanto no incumben a la inexistencia del hecho investigado, como se hizo explícito de la determinación adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, sino a la tipicidad.

Evidente resulta que, cuando el recurrente reclama se decreta la preclusión de la actuación aduciendo que el hecho investigado no existió, por cuanto el procesado en su calidad de Juez de Control de Garantías, sí tenía competencia para adoptar las decisiones censuradas y, además, la imputación por el delito de abuso de función pública se subsume en el punible de prevaricato por acción, está, sin lugar a dudas, introduciendo un debate ajeno a la inexistencia del hecho, pues, lo primero que se advierte es que el discurso del defensor se sustenta en el reconocimiento ontológico del suceso endilgado, esto es, la emisión de unas decisiones judiciales que la fiscalía tacha de ilegales y, en segundo orden, materialmente, la proposición lo que hace es cuestionar la tipicidad de la conducta materia de acusación, en tanto contrasta la imputación fáctica con los elementos constitutivos de dicho tipo penal.

Adicionalmente, la defensa al exponer la tesis de la existencia de un concurso aparente de delitos, también se involucra de fondo con el análisis de la tipicidad de las conductas endilgadas, en la medida que, dimensiona, a partir de los hechos imputados, el ámbito de una de ellas (prevaricato por acción), para esgrimir que la otra (abuso de función pública) queda subsumida en aquélla; postulación que es ajena a la causal prevista en el numeral 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Por ello, ante la impertinencia de la solicitud, se repite, por no corresponder a los motivos normados en los numerales 1º y 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, no se hacía necesario resolver de fondo en punto de las razones que la soportaban, dado que se remitían a aspectos orientados a cuestionar la tipicidad de la conducta endilgada al acusado (la de abuso de función pública), causal prevista en el numeral cuarto del citado artículo y, por ende, no susceptible de ser alegada en la fase del juicio.

De otro lado, es dable precisar que, aun cuando la defensa citó en el marco de su solicitud que la Sala en providencia AP 19 May. 2020, Radicado 55937, había decantado que cuando se está ante un concurso de conductas punibles indebidamente atribuido, el camino es la preclusión por trasgresión al non bis in ídem, tal aserción no corresponde con lo resuelto en dicho proveído, pues, de su lectura se tiene que si bien se aludió a la preclusión como el camino para pretender la terminación del proceso por imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal, ello fue bajo el supuesto que se hubiere atribuido «al indiciado unos hechos por los cuales ya había sido juzgado»; situación que no corresponde, de forma alguna, a los argumentos presentados en su oportunidad por el defensor, dirigidos a que desde ya, se declare la existencia de un concurso aparente de delitos.

Por lo tanto, ante la impertinencia de la solicitud de preclusión, acertó el Tribunal al rechazarla de plano y, por consiguiente, al tratarse dicha determinación de una orden, la misma no es susceptible de recurso de apelación, pues este mecanismo está previsto como medio de impugnación frente a sentencias y autos interlocutorios (artículo 176 de la Ley 906 de 2004) 5.

Conforme con lo expuesto, se declarará correctamente denegado el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. Declarar correctamente denegado el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Alberto Oyaga Machado, contra la decisión del 4 de septiembre de 2020, por medio de la cual, se rechazó de plano su petición de preclusión. Segundo. Remitir inmediatamente la actuación al Tribunal de origen.

Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y Cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  GERSON CHAVERRA CASTRO   EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  JAIME HUMBERTO MORENO ACERO  FABIO OSPITIA GARZÓN   EYDER PATIÑO CABRERA  HUGO QUINTERO BERNATE  NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2