CUI 11001600010220170024003 SEGUNDA INSTANCIA 64788 JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP2793-2024 Radicación 64788 Acta 120 Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por el vocero de la representación de víctimas y la defensa, en contra de la decisión del 15 de marzo de 2023 de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, mediante la cual decidió sobre las postulaciones probatorias de las partes, en el marco del proceso que se adelanta contra JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA por los delitos de prevaricato por acción y enriquecimiento ilícito de servidor público.

HECHOS: 1. De acuerdo con la acusación JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA en ejercicio de sus funciones como Magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, incurrió en los delitos de prevaricato por acción y enriquecimiento ilícito de servidor público. 2. En relación con la primera de las citadas conductas, señaló la Fiscalía que la misma se configuró porque MOLA CAPERA profirió, en el marco de dos procesos de tutela, tres decisiones judiciales manifiestamente contrarias a la ley, fechadas el 16 de diciembre de 2016, 24 de octubre de 2017 y 7 de noviembre de 2017. 3.

Precisó que la providencia del 16 de diciembre de 2016, fue un auto dictado en el proceso de tutela radicado 08001-22-04000-2016-00342 que promovió Alberto Enrique Acosta Pérez –aduciendo la calidad de representante legal de la Fundación Acosta Bendek– en contra de los Juzgados 4º, 5º y 15 Civiles del Circuito de Barranquilla. En esa oportunidad, el demandante solicitó el amparo de los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia –que presuntamente habían sido vulnerados por los referidos despachos en el curso de los procesos verbales de impugnación de actas de asambleas y juntas directivas con radicados 2016-00209, 2016-00222 y 2016-00678–. 4.

En la citada providencia, el Magistrado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA asumió competencia y resolvió de manera favorable una medida provisional, con base en la cual suspendió los efectos de una decisión adoptada por el Juzgado 5º Civil del Circuito de Barranquilla en la que, a su vez, este despacho había decretado una medida cautelar. La contrariedad manifiesta de la decisión de 16 de diciembre de 2016 con la ley, según la Fiscalía, se predica porque: (i) Es evidente y notoria la ausencia de fundamento fáctico y probatorio, con lo cual desconoció el principio de legalidad previsto en el artículo 230 de la Constitución, el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 42, numeral 7° del Código General del Proceso, por cuanto «no motivó en forma racional, lógica, seria y concreta, acorde con los elementos de prueba puestos a su consideración; no mencionó y mucho menos analizó los soportes fácticos y jurídicos que le permitieron determinar la existencia de un perjuicio cierto, inminente e irremediable».

(ii) Se ignoró el contenido del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 que regula las medidas cautelares en la acción de tutela, en tanto la necesidad y urgencia son los parámetros esenciales para su procedencia y aquí no se demostró perjuicio alguno y mucho menos inminente, cierto y serio, pues el acusado «no contaba con los medios de convicción que le permitieran adoptar una decisión como la asumida, por cuanto en el escrito de tutela, ni en sus anexos, le fueron puestos de presente los elementos de prueba necesarios que constataran lo manifestado por el accionante y tampoco los exigió ni los obtuvo para tomar esta decisión».

(iii) No se realizó la más mínima comprobación de la realidad, por cuanto la orden impartida por el Juez Constitucional estuvo dirigida a dejar sin efectos «varios autos del 9 de diciembre de 2016» supuestamente proferidos por el Juzgado 5º Civil del Circuito de Barranquilla, cuando realmente se trataba de una decisión de 6 de diciembre de 2016.

Además, no precisó el Magistrado MOLA CAPERA en relación con cuál de los procesos civiles verbales aplicaba dicha medida precautelativa. Con ello, desconoció nuevamente los mandamientos del artículo 55 de la Ley 270 de 1996 que predican pulcritud en el lenguaje, claridad y precisión en las providencias judiciales. (iv) Se desatendió lo normado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en tanto el demandante Alberto Enrique Acosta Pérez no estaba legitimado para interponer la tutela, pues no era el representante legal de la persona jurídica a la que dijo representar –Fundación Acosta Bendek–, pues para el momento en que radicó la acción de amparo el acta que lo había nombrado en tal calidad –fechada 5 de mayo de 2016 e inscrita el 30 de junio de 2016– se encontraba suspendida.

(v) Fueron desconocidas las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 del 2000 –que desarrolla lo relativo a la competencia referida en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991– especialmente las consideradas en el inciso 2° del artículo 1° que señalan que «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», las cuales, también se hallan previstas en el artículo 2.2.3.1.2.1., numeral 5º del Decreto 1069 de 2015 y, es absolutamente claro que la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla no era el superior funcional de los Juzgados Civiles del Circuito accionados.

(vi) No se tuvo en cuenta que la decisión judicial atacada por vía de tutela –auto de 6 de diciembre de 2016 que admitió la demanda y decretó medidas cautelares en un proceso verbal de naturaleza civil– era susceptible de recursos al interior del respectivo proceso. Por tal razón, «es evidente que no se usaron los medios de defensa y solo se pretendió revivir espacios procesales no usados en oportunidad, y superados; situación que hace improcedente la tutela y mucho menos la medida cautelar».

(vii) Se pretermitió lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, ante la presentación de varias acciones, estas deben ser rechazadas o decididas en forma desfavorable. Ello por cuanto el accionante y su familia interpusieron al tiempo 3 acciones de tutela con idéntica motivación. Dos de ellas repartidas entre los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla –que sí eran los funcionarios competentes para conocer el asunto– y, la tercera ante el Magistrado de la Sala Penal de esa Corporación aquí acusado.

Ahora, cuando la parte actora se enteró de que una de las acciones arribó al Despacho del doctor JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, desistió de las otras. 5. En relación con la decisión de 24 de octubre de 2017, que también se afirma prevaricadora, la Fiscalía indicó que la misma se dictó en el proceso de tutela con radicado 08001-22-04000-2017-00334.

Aquí actuó como demandante Eduardo Francisco Acosta Bendek –vinculado a un proceso penal con radicado 08001-60-01257-2017-01150– que acudió ante el juez constitucional con el propósito de suspender la «continuación de la audiencia de imputación, contumacia y medida de aseguramiento» programada para el 25 de octubre de 2017 en el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla. 6.

Como Magistrado sustanciador, JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en el proveído antes citado asumió el conocimiento de la demanda y decretó como medida provisional, la suspensión de la referida diligencia preliminar a realizarse el 25 de octubre de 2017, «mientras se decide de fondo la presente acción constitucional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».

Para la Fiscalía, con esta decisión, el acusado: (i) Concedió una medida cautelar que no sólo era abiertamente improcedente, sino que, además, «adolece de una falsa motivación». Lo último, por cuanto, en la audiencia preliminar iniciada el 20 de octubre de 2017 en el trámite penal 2017-01150 –que se reanudaría el 25 de octubre siguiente– si bien la defensa de Eduardo Francisco Acosta Bendek recusó al Juez de Garantías, lo cierto es que en esa misma oportunidad –en aras de imprimir celeridad a la actuación– la Fiscalía declinó de la imputación contra Acosta Bendek.

En ese sentido, «el Juzgado no estaba obligado a darle trámite a la mencionada recusación, pues los abogados de los otros imputados no coadyuvaron ni propusieron recusación, como el acusado en forma contraria a la verdad y a la ofrecida por el accionante lo señaló en la decisión estudiada». (ii) No «argumentó, explicó, fundamentó o motivó las razones que lo llevaron a conceder lo solicitado por el accionante, además, porque no tenía cómo hacerlo, en tanto una revisión de los elementos que le pusieron de presente con la solicitud, le habrían llevado a concluir que no había vulneración de derechos por parte del juzgado accionado».

(iii) No tuvo en cuenta «el contenido del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en tanto los derechos fundamentales de Eduardo Francisco Acosta Bendek no estaban en peligro o amenazados, pues el Fiscal 56 había retirado la solicitud de formulación de imputación en su contra y en ese sentido, ya no hacía parte de dicha audiencia; lo que quiere decir, que tampoco estaba legitimado para interponer la acción de tutela, todo lo cual el acusado pretermitió en su afán inocultable de tomar la determinación en contravía del ordenamiento jurídico».

(iv) Desconoció las reglas del artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 por cuanto «no había urgencia o necesidad de decretar una medida provisional que protegiera algún derecho de Acosta Bendek», pues no se configuró «un perjuicio cierto, inminente e irremediable que amparar, de consiguiente, no existía necesidad y mucho menos urgencia en así proceder, debido a que el Juez accionado no vulneró, ni estaba en riesgo algún derecho fundamental del accionante ni de ningún otro sujeto procesal; y segundo, que los elementos de prueba, específicamente el audio de la audiencia del 20 de octubre de 2017, que le fue presentado, así lo señalaba sin ninguna hesitación».

(v) No verificó que se hubieren agotado los mecanismos ordinarios de defensa con los que contaba el accionante al interior del trámite penal. (vi) Tampoco aplicó la regla prevista en el artículo 37-2 del Decreto 2591 de 1991 relativa a que todo accionante «deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos».

Esto último, encuentra explicación, según el acusador, en el hecho de que el reparto fue dirigido hacia el Despacho del Magistrado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, pues los elementos materiales probatorios recaudados revelan que funcionarios[footnoteRef:1] del centro de servicios judiciales llevaron a cabo varios intentos de registro erróneos –en 10 ocasiones entre las 2:54 p.m. y 3:17 p.m. del 20 de octubre de 2017– y el accionante Eduardo Francisco Acosta Bendek también radicó en múltiples ocasiones la misma demanda –incluso el mismo 24 de octubre de 2017–, todo con el propósito de manipular el sistema de reparto y, asegurar que el trámite se asignara al acusado MOLA CAPERA. [1: Respecto de quienes se adelanta la investigación con radicado 08001-60-01257-2018-05911 en la Fiscalía 55 de Administración Pública de Barranquilla.] 7.

La decisión del 7 de noviembre de 2017, fue el fallo que puso fin a la primera instancia del trámite de tutela con radicado 08001-22-04000-2017-00334 previamente citado. En esa decisión, el magistrado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, junto con su homólogo y compañero de sala de decisión, Demóstenes Camargo de Ávila, concedieron el amparo solicitado por Eduardo Francisco Acosta Bendek, tras considerar que el Juzgado 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla –en el proceso penal radicado 08001-60-01257-2017-01150–, desconoció los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, «al no darle trámite a una recusación impetrada por el apoderado judicial del accionante». 8.

Señaló el acusador que al igual que el auto en el que se decretó la medida provisional –de fecha 24 de octubre de 2017– el fallo de tutela antes referenciado configura una decisión judicial manifiestamente contraria a la ley, por cuanto: (i) En él se afirmó que el amparo debía concederse «porque los apoderados de los demás indiciados coadyuvaron la recusación formulada por el abogado de Eduardo Francisco Acosta Bendek y en ese sentido, resultaba intrascendente que el Fiscal hubiese retirado la solicitud de imputación y medida de aseguramiento respecto a ese ciudadano»; sin embargo, dicha afirmación riñe con la verdad procesal, pues lo que allí se indicó no es cierto y, así lo dejó sentado la Sala de Casación Penal de esta Corte, al revocar integralmente la decisión del Tribunal, mediante sentencia de tutela de segunda instancia del 15 de febrero de 2018 (Radicado 96515).

(ii) Desconoció «el carácter residual y subsidiario de este mecanismo constitucional, máxime cuando se trata de tutelas contra providencias judiciales; a más de estar fundamentado en apreciaciones apartadas de lo que los elementos de convicción demostraban al interior del proceso». (iii) No tuvo en cuenta los elementos de convicción con los que contaba para adoptar una decisión ajustada a derecho, pues si se hubiera revisado «el audio que contenía la audiencia celebrada el 20 de octubre ante el juzgado accionado» fácilmente era posible arribar a la conclusión de que Eduardo Francisco Acosta Bendek «no estaba legitimado para accionar por la vía estudiada, y que tampoco existía razón para tutelar derechos de otras personas, que no habían realizado alguna recusación ante el juez de control de garantías accionado, pues no es cierto que hubiesen coadyuvado la presentada por aquel».

(iv) Comparte, como se indicó respecto de la segunda providencia, las irregularidades que se suscitaron alrededor del trámite de reparto, la no existencia ni exigencia de juramento para señalar por parte del demandante que no había presentado otras tutelas y, que existían otros mecanismos ordinarios de defensa que podían hacerse efectivos por el accionante al interior del trámite penal. 9.

De otra parte, en lo que respecta al punible de enriquecimiento ilícito de servidor público, la Fiscalía señaló que en el período comprendido entre diciembre de 2011 y octubre de 2019, JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA registró un incremento injustificado en su patrimonio por la suma de $ 1.350.386.908,80. Dicho acrecentamiento, según la acusación, lo habría obtenido aprovechándose «de su condición de servidor público» y, además, «utilizando a su núcleo familiar para sus fines criminales».

Esta cifra fue desagregada por el acusador de la siguiente manera: N° Nombre Valor incremento patrimonial injustificado 1 Jorge Eliécer Mola Capera (procesado). $ 796.158.706,74 2 Ladys Jiménez Gutiérrez (esposa). $ 55.000.000,00 3 Sandra Marcela Mola Jiménez (hija). $ 68.020.500,00 4 Jorge Andrés Mola Jiménez (hijo). $ 431.207.702,06 TOTAL $ 1.350.386.908,80[footnoteRef:2] [2: En el decurso de la audiencia realizada el 24 de marzo de 2023 (Récord: 01:04:27 Hasta 01:21:59) al descorrer el traslado de las observaciones y solicitudes de aclaración formuladas por la defensa y el Ministerio Público frente al escrito de acusación, el Fiscal 11 delegado ante la Corte Suprema de Justicia señaló que la cifra real por la cual se registró el incremento injustificado en el patrimonio del procesado equivale a $1.350.286.908,80.] 10.

Al respecto, explicó que los análisis realizados por los expertos en ciencias contables del CTI, revelaron que en el período objeto de análisis MOLA CAPERA llevó a cabo inversiones por valor de $596.210.651,41 que «comparadas con su nivel de recursos e ingresos, no guardan la debida relación». Además, registró diferencias de $199.948.055,33 «entre los recursos que depositaba en sus cuentas bancarias y el salario que mensualmente percibía como servidor público».

Es decir, según esos dos conceptos, el acusado registró en su haber patrimonial personal una suma de $796.158.706,74 que «no tienen soporte que justifiquen legalmente dicho incremento». 11. De otra parte, los elementos materiales probatorios y evidencias recaudados acreditaron que entre diciembre de 2011 y octubre de 2019 tanto la cónyuge como los dos hijos del acusado dependían económicamente de éste, razón por la cual, «es procedente atribuirle al imputado el enriquecimiento que ellos presentan, en tanto son estos, realmente una mampara para poder continuar ocultando los recursos habidos injustificadamente a partir del ejercicio de la función judicial». 12.

Desde tal perspectiva, precisó que Ladys Jiménez Gutiérrez –esposa del acusado– pese a «su profesión de ama de casa» y «sin tener una fuente de ingresos que le justifique», realizó movimientos financieros, a través de sus cuentas bancarias, por la suma de $55.000.000,00. Por su parte, Sandra Marcela Mola Jiménez –hija del procesado–, invirtió $37.368.500,00 en la adquisición del 50% de un inmueble y, llevó a cabo transacciones bancarias por $30.652.000,00, para un total de $68.020.500, que no tienen una explicación o respaldo probatorio que los justifique. 13.

A su turno, Jorge Andrés Mola Jiménez –otro de los hijos del implicado–, de acuerdo con los investigadores expertos adquirió el otro 50% del inmueble junto con su hermana e incurrió en gastos e inversiones que sumados arrojan un valor de $183.727.253,00. Además, el estudio financiero y bancario reveló movimientos por $247.480.449,06. Todo esto, indicó la Fiscalía, a pesar de que Jorge Andrés Mola Jiménez carecía de ingresos fijos mensuales y dependía económicamente de su padre.

Por lo tanto, tales cifras implican un incremento patrimonial injustificado de $431.207.702,06. ACTUACIÓN PROCESAL: 14. El 21 de febrero de 2020[footnoteRef:3], ante una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía 11 delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación a JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA por los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y, enriquecimiento ilícito de servidor público en concurso heterogéneo, conforme a lo previsto en los artículos 413 y 412 del Código Penal, los cuales habría cometido en su rol como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

Así mismo, la Fiscalía atribuyó las la circunstancias genéricas de mayor punibilidad previstas en el artículo 58, numerales 9 y 10 del mismo cuerpo legal. El imputado no aceptó cargos. [3: Expediente digital. Cuaderno principal 1. Disco compacto incorporado a folio 113.] 15. El 8 de julio de 2020[footnoteRef:4] fue radicado el escrito de acusación –adicionado el 16, 22 y 23 de marzo de 2022[footnoteRef:5]–.

Entre el 23 y 24 de marzo de 2022[footnoteRef:6] tuvo lugar la audiencia de acusación. En dicha diligencia la Fiscalía se pronunció frente a las observaciones al pliego acusatorio[footnoteRef:7]. Previo acuerdo con las partes y, como quiera que todas ellas conocieron tanto el escrito acusatorio como sus adiciones y, además, estuvieron conformes con las aclaraciones del acusador, el magistrado sustanciador de la Sala Especial de Primera Instancia que presidió la audiencia, consideró innecesaria la formulación oral del pliego de cargos y, declaró formalmente acusado a JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA por las mismas conductas y circunstancias de mayor punibilidad comunicadas en la imputación. [4: Expediente digital.

Cuaderno principal 1, Fs. 1-108.] [5: Expediente digital. Cuaderno principal 1, Fs. 163-166; 178; 185-187 y 189-190.] [6: Expediente digital. Cuaderno 1, Fs. 194-197 y Cuaderno 2, Fs. 232-235.] [7: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 24 de marzo de 2022. Récord: 01:04:27 hasta 01:21:59.] 16. La audiencia preparatoria se desarrolló en sesiones del 13 de septiembre y 10 de octubre de 2022[footnoteRef:8].

Mediante auto del 15 de marzo de 2023[footnoteRef:9] la Sala a quo resolvió: negar una solicitud de conexidad incoada por el acusado y, frente a las postulaciones probatorias, resolvió decretar varias testimoniales, documentales y periciales, pero también, inadmitió algunas a la Fiscalía, a la defensa y a las víctimas, últimas que intervinieron a través de un vocero. [8: Expediente digital.

Cuaderno principal 2, Fs. 353-358 y 369-372.] [9: Expediente digital. Cuaderno principal 3, Fs. 408-607.] 17. En audiencia del 8 de mayo de 2023[footnoteRef:10] se llevó a cabo la lectura de la decisión antes citada. En esa ocasión, las partes e intervinientes se pronunciaron en los siguientes términos[footnoteRef:11]: [10: Expediente digital.

Cuaderno principal 4, Fs. 623-627.] [11: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 8 de mayo de 2023. Récord: 00:12:00 hasta 00:13:00. Registro de las manifestaciones realizadas por las partes e intervinientes.] (i) La Fiscalía interpuso únicamente recurso de reposición frente a la negativa de dos pruebas testimoniales –relacionadas en los numerales 2.1.3.1 y 2.1.3.2– y dos pruebas documentales –ítems 2.1.4.1 y 2.1.4.4–.

Propuso, además, reposición y en subsidio apelación frente a la prueba pericial –señalada en el numeral 2.6.1.1– que fue decretada a favor de la defensa. (ii) El defensor interpuso recurso de reposición frente a la determinación relativa a negar la conexidad en el presente caso. Así mismo, planteó reposición y en subsidio apelación contra el decreto del testimonio de Eduardo Enrique Pulgar Daza a favor de la Fiscalía –numeral 2.1.1.7–.

Finalmente, impugnó a través del recurso de alzada la negativa de 4 testimonios –indicados en los numerales 2.4.2.1, 2.4.2.3, 2.4.2.4 y 2.4.2.6–, una prueba pericial –ítem 2.6.2.1– y algunas pruebas documentales –de manera puntual las enlistadas en los bloques 2.8.1 a 2.8.3; 2.8.13 a 2.8.75; 2.8.76 a 2.8.80; 2.8.81; 2.8.100 a 2.8.106; y 2.8.107 a 2.8.126–.

(iii) El vocero de la representación de las víctimas interpuso apelación en contra de la determinación relativa a la inadmisión de las pruebas documentales relacionadas en los numerales 2.3.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.10 y 2.3.11. 18. Es de anotar que el delegado del Ministerio Público manifestó que no tenía interés en interponer recursos.

Así mismo, resulta oportuno destacar que mediante auto del 14 de agosto de 2023[footnoteRef:12] –verbalizado en audiencia del 14 de septiembre de 2023[footnoteRef:13]– la Sala Especial de Primera Instancia: (i) dejó incólume la negativa de decretar la conexidad; (ii) repuso de manera parcial la decisión en el sentido de decretar a la Fiscalía el testimonio enlistado en el ítem 2.1.3.1;

(iii) no repuso el decreto de las pruebas indicadas en los numerales 2.6.1.1 y 2.1.1.7 y denegó a la Fiscalía y a la defensa en relación con esas pruebas la apelación que propusieron de manera subsidiaria; (iv) concedió en el efecto suspensivo la apelación instaurada por el vocero de las víctimas y el representante del acusado. Finalmente, (v) indicó que contra la decisión que modificó parcialmente el auto impugnado y la que denegó la apelación, procedían los recursos de reposición y queja, respectivamente. [12: Expediente digital.

Cuaderno principal 4, Fs. 648-704.] [13: Expediente digital. Cuaderno principal 4, Fs. 712-715.] 19. Ninguno de los intervinientes en la audiencia hizo uso del recurso horizontal antes señalado. Sin embargo, la Fiscalía y la defensa sí activaron el mecanismo de queja. Éste último fue resuelto por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, mediante proveído AP3281-2023, 27 oct. 2023, rad. 64759[footnoteRef:14], en el que declaró que los recursos de apelación fueron correctamente denegados. [14: Expediente digital.

Cuaderno segunda instancia 1, Fs. 41-48.] 20. Dilucidado el anterior acontecer procesal, en esta ocasión, se ocupa la Corte de analizar los fundamentos que la Sala a quo tuvo en cuenta, en el auto del 15 de marzo de 2023, para negar los medios probatorios postulados por el vocero de las víctimas y el defensor de JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA.

DECISIÓN RECURRIDA: 1. Pruebas negadas a la representación de las víctimas: 21. En lo que interesa al recurso de alzada, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corte, como ya se mencionó, negó a la representación de las víctimas los medios probatorios documentales que en el auto impugnado se identificaron en los numerales 2.3.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.10 y 2.3.11[footnoteRef:15]. [15: Advierte la Sala que, para no incurrir en repeticiones innecesarias, en esta decisión, se citarán los medios probatorios de conformidad con la descripción de ellos realizada en los respectivos numerales consignados en el auto impugnado del 15 de marzo de 2023 al cual, en todo caso, se hace remisión.] 22.

De manera puntual, señaló que la resolución señalada en el numeral 2.3.2 «carece de relación directa o indirecta con el tema de prueba»; mientras que la decisión judicial descrita en el ítem 2.3.4 «no suministra ningún aporte a los hechos jurídicamente relevantes» ni tampoco «contribuye a establecer la materialización del delito endilgado a Mola Capera o su responsabilidad». 23.

Los documentos descritos en los acápites 2.3.5 y 2.3.6, según la Sala a quo, si bien pueden llegar a tener alguna relación con los hechos materia de escrutinio, «no resultan pertinentes para establecer la materialidad del ilícito de prevaricato por acción o la responsabilidad del acusado, máxime si se pretende acreditar con ellos la presunta comisión de un delito ajeno a los aquí investigados». 24.

Los elementos de los puntos 2.3.7, 2.3.8 y 2.3.9, indicó la primera instancia, dan cuenta de que las personas allí mencionadas fueron postuladas y nombradas jueces por el acusado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA –que como Magistrado de Tribunal Superior tiene facultades nominadoras– por lo que resultan impertinentes en la medida que tales medios «no se dirigen a acreditar el aspecto subjetivo de los delitos aquí investigados, toda vez que su aducción parte del supuesto que, las personas nombradas como funcionarios judiciales por MOLA CAPERA cometieron presuntamente actos de corrupción, en procesos distintos al que originó esta actuación, sin que dichos ilícitos se encuentren aquí acreditados, apartándose así de los hechos jurídicamente relevantes de la actuación». 25.

En cuanto a la providencia judicial indicada en el numeral 2.3.10, precisó la Sala a quo que resulta inútil para el tema de prueba, pues en esta actuación «no se está discutiendo la legalidad de la medida de aseguramiento impuesta en contra de las personas presuntamente favorecidas por MOLA CAPERA, y porque se trata de una decisión emitida con posterioridad a la presuntamente prevaricadora», sumado a que «tampoco tiene trascendencia alguna de cara a los hechos materia de acusación, habida cuenta que no se está investigando las irregularidades cometidas por el juez que confirmó la medida de asuramiento». 26.

Y en relación con la documental descrita en el ítem 2.3.11, que también alude a una decisión judicial, en el auto impugnado se negó su incorporación por cuanto «no guarda nexo con los hechos jurídicamente relevantes, pues la titularidad de la Universidad Metropolitana de Barranquilla no fue objeto de discusión en las acciones de tutela dentro de las cuales presuntamente se emitieron las providencias tildadas de prevaricadoras». 2.

Pruebas negadas a la defensa del acusado Jorge Eliécer Mola Capera: 27. Como se indicó en precedencia, tomando en cuenta las razones de la apelación, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corte, entre otros, negó a la defensa los testimonios descritos en los numerales 2.4.2.1, 2.4.2.3, 2.4.2.4 y 2.4.2.6. 28. En lo que tiene que ver con el ítem 2.4.2.1, relativo al testigo Alexander More Bustillo, destacó que con dicho medio de prueba la defensa pretende demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la primera demanda de tutela, que a su vez, originó la decisión presuntamente prevaricadora emitida por el acusado el 16 de diciembre de 2016.

Sin embargo, advirtió que ello persigue acreditar ex post la existencia de unos supuestos perjuicios inminentes, lo cual resulta impertinente en el análisis del prevaricato por acción, pues para su determinación se debe llevar a cabo un juicio ex ante, es decir, «ubicándose en el momento mismo en el que el servidor emitió la decisión». 29.

Frente a la declaración de Omar Ángel Mejía Amador descrita en el acápite 2.4.2.3 señaló que si bien con la misma la defensa afirmó que persigue enervar el cargo relativo a que MOLA CAPERA pretermitió las reglas de reparto en materia de acciones de tutela contenidas en el Decreto 1382 de 2000, lo cierto es que dicha prueba deviene improcedente en la medida que con ella «no se pretende evidenciar ninguna situación fáctica de la acusación, sino que su práctica probatoria está encaminada a que un experto en derecho explique lo que legalmente se dispuso en providencias presuntamente análogas» a la adoptada el 16 de diciembre de 2016 por el acusado, desconociendo así el libelista que «las providencias deben explicarse por sí mismas y sus fundamentos de hecho y derecho deben ser establecidos a partir de su redacción, sin que resulte de recibo explicaciones posteriores». 30.

Así mismo, consideró que el testimonio de Claudia Patricia Cristancho Torres indicado en el numeral 2.4.2.4 es inútil para el caso bajo estudio, «teniendo en cuenta que el registro audiovisual de la audiencia del 20 de octubre del año 2017 decretado como prueba de la Fiscalía, permitirá establecer con mayor precisión lo acaecido en esa diligencia, amén que fue el elemento valorado por el acusado» para emitir las decisiones presuntamente prevaricadoras[footnoteRef:16].

Agregó, que el hecho de que con la testigo la defensa pretendiera introducir un memorial de 24 de octubre de 2017 con el que se «envió una comunicación de recusación» al Juez 1º Penal Municipal de Garantías de Barranquilla, de ninguna manera varía la decisión, pues reiteró que el análisis de una decisión que se tilda de prevaricadora debe ser ex ante y dicho documento da cuenta de una circunstancia ex post. [16: Es decir, el auto de 24 de octubre de 2017 que decretó la medida provisional y, la sentencia de primera instancia del 7 de noviembre de 2017 en el marco del proceso de tutela con radicación 08001-22-04000-2017-00334.] 31.

Con relación a la prueba testimonial 2.4.2.6 de María Patricia Hernández Jácome, indicó la Sala a quo que «las situaciones fácticas que pretende acreditar la defensa con este testimonio se apartan de los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la acusación, como quiera que una eventual alusión a la transparencia dentro de la que se llevó a cabo el trámite de reparto de acciones constitucionales diversas a las aquí cuestionadas y en las cuales ni siquiera intervino el acusado, no permitirá desvirtuar aspecto alguno relacionado con el supuesto contexto de ilegalidad aducido por el Fiscal». 32.

De otra parte, en el auto del 15 de marzo de 2023, también se negó la prueba descrita en el ítem 2.6.2.1 relativa a la declaración del perito en acústica forense e ingeniero de sonido Juan José Salazar, con la que pretendía la defensa acreditar que en la audiencia del 20 de octubre de 2017 realizada ante el Juez 1º Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla en el proceso 2017-01150, cuando se sustentó la coadyuvancia a la recusación, el audio fue cerrado.

Tal negativa del medio probatorio la fundó la Sala Especial de Primera Instancia en que con ese «peritaje no se pretende discutir ninguna situación fáctica del caso que concita la atención de la Sala, sino que su intención es demostrar nuevos elementos de conocimiento que permitirían justificar y/o exculpar al acusado en torno a la forma en que procedió para amparar los derechos del accionante». 33.

De igual manera, la Sala a quo, negó varias pruebas documentales a la defensa, entre ellas, las relacionadas en los numerales 2.8.1 a 2.8.3, 2.8.13 a 2.8.75, 2.8.76 a 2.8.80, 2.8.81, 2.8.100 a 2.8.106 y 2.8.107 a 2.8.126[footnoteRef:17] con base en las razones que pasan a indicarse: [17: Nuevamente, advierte la Sala que, para no incurrir en repeticiones innecesarias, en esta decisión, se citarán los medios probatorios de conformidad con la descripción de ellos realizada en los respectivos numerales consignados en el auto impugnado del 15 de marzo de 2023 al cual, en todo caso, se hace remisión.] 34.

Los documentos descritos en el bloque 2.8.1 a 2.8.3 son «providencias judiciales y administrativas, a través de las cuales la defensa pretende acreditar valoraciones realizadas por otros funcionarios al interior de expedientes diferentes al aquí estudiado, con el fin de demostrar la legalidad de la decisión adoptada por el acusado», desconociendo que «es al juez a quien le concierne valorar las evidencias aducidas en cada proceso, sin que para ello requiera de la apreciación y/o consideraciones que sobre los mismos hechos hayan realizado otros funcionarios al interior de una diversa actuación judicial». 35.

Los elementos enlistados en los acápites 2.8.13 a 2.8.75, «corresponden a documentos extraídos de los procesos civiles, los cuales no hicieron parte de la demanda de tutela presentada y, por lo tanto, no fueron valorados por el acusado al emitir el auto de 16 de diciembre de 2016, de suerte que lo acontecido en dichas actuaciones no corresponde a la realidad procesal a la que se enfrentó cuando emitió el auto cuestionado». 36.

Los medios de conocimiento de los numerales 2.8.76 y 2.8.77 no constituyen tema de prueba, pues son providencias judiciales de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura referidas a conflictos de competencia en materia de tutela. Así mismo, los citados en los ítems 2.8.78, 2.8.79 y 2.8.80, son impertinentes en la medida que se trata de autos de algunos despachos del Tribunal Superior de Barranquilla análogos a la providencia del 16 de diciembre de 2016 –que se tilda de prevaricadora–, pero que fueron emitidos en los años 2018, 2019 y 2020, es decir que, contrario a lo que señala la defensa, no constituyen «precedente horizontal que permita corroborar que la postura adoptada por el acusado fue edificada a partir de ellos». 37.

La prueba documental señalada en el ítem 2.8.81, tiene que ver con un memorial de fecha 24 de octubre de 2017 firmado por Claudia Patricia Cristancho Torres –cuyo testimonio fue negado y, con quien la defensa pretendía incorporar el elemento–, que no contribuye a «establecer la realidad procesal a la que se enfrentó el funcionario, así como la información que disponía al momento de adoptar la decisión presuntamente prevaricadora». 38.

Las documentales indicadas en los apartados 2.8.100 a 2.8.104, contrario a lo argüido por la defensa, no permiten «desvirtuar ningún aspecto relacionado con la materialización del prevaricato o la responsabilidad del acusado, pues se trata de información que no estaba disponible para el procesado al momento de pronunciarse y además que establecer la responsabilidad o no de aquellos funcionarios, a quien por cierto aun los cobija la presunción de inocencia, no enervaría en ningún modo la presunta contrariedad manifiesta de los autos con la ley que aduce el Fiscal».

Mientras que frente a los objetos descritos en los ítems 2.8.105 y 2.8.106, no se cumplió de manera satisfactoria la carga procesal de argumentar la pertinencia, conducencia y utilidad. 39. Los elementos descritos en el bloque 2.8.107 a 2.8.125, son impertinentes porque la defensa «no explicó de manera clara qué pretende demostrar con su aducción, pues, aunque dice que corresponden al problema que tiene que ver con las actas (actas de asambleas y juntas directivas) que dieron origen a la acción de tutela del 16 de diciembre de 2016, no mencionó cómo influirían estas piezas procesales en su teoría del caso».

Así mismo, es impertinente el documento relacionado en el numeral 2.8.126 «porque no guarda relación temporal con el caso bajo estudio, dado que se trata de un oficio emitido con posterioridad a las providencias tildadas de prevaricadoras». IMPUGNACIÓN: 1. Recurso del vocero de la representación de las víctimas[footnoteRef:18]: [18: Expediente digital.

Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 8 de mayo de 2023. Récord: 00:12:35 interpone recurso. Desde 00:38:26 hasta 00:47:58 sustenta.] 40. Argumentó que en el presente caso las providencias judiciales que se predican prevaricadoras y que fueron emitidas por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, así como el punible de enriquecimiento que se le imputa al antes citado, deben investigarse tomando en consideración la existencia de «un entramado de corrupción». 41.

Desde tal punto de vista, señaló que el medio probatorio enlistado en el numeral 2.3.11, relativo a la decisión del 21 de mayo de 2019 de la Sala Civil del Tribunal de Barranquilla que declaró la nulidad de un acta de la Universidad UNIMETRO, permite complementar la teoría del caso de la Fiscalía y, demostrar cómo se han vulnerado los derechos al interior de la referida institución de educación superior de su representado Carlos Jaller Raad. 42.

En esa misma línea argumentativa, indicó que también resulta pertinente el elemento descrito en el ítem 2.3.10 –auto del 29 de julio de 2020 dictado en segunda instancia por el Juez 2º Penal del Circuito de Barranquilla en el marco del proceso penal 2017-01150–, pues el mismo contribuye al propósito de determinar en el caso concreto «el ánimo corrupto» con el que actuó el aquí acusado. 43.

Agregó que el anterior medio demostrativo, junto con los previstos en los acápites 2.3.9, 2.3.8 y 2.3.7 –relativos a que el acusado postuló y nombró como jueces a Hugo Junior Carbono, María Patricia Hernández Jácome e Iván Lorduy Rativatt– permiten descifrar quiénes han sido los abogados que han actuado en el marco de las diversas acciones judiciales promovidas entorno a los conflictos suscitados al interior de la Fundación Acosta Bendek, profesionales del derecho que directa e indirectamente han sido beneficiados por JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, no sólo con decisiones judiciales en las que intervinieron como litigantes, sino que además, favorecidos con nombramientos en la administración de justicia. 44.

De otra parte, en lo que tiene que ver con el medio de prueba del punto 2.3.6 del auto impugnado –sentencia del 24 de junio de 2021 en la que se condenó a Eduardo Enrique Pulgar Daza– señaló que el mismo resulta relevante para comprender «el contexto» en el que se han desarrollado los hechos del presente caso y, adicionalmente, «suma a la prueba del dolo y el ánimo corrupto», tanto así que fue decretado a favor de la Fiscalía el testimonio del directamente implicado en esa decisión judicial, Eduardo Enrique Pulgar Daza.

Y como quiera que los elementos descritos en el ítem 2.3.5 –que dan cuenta de la trazabilidad de la inscripción de Alberto Acosta como rector de la Universidad Metropolitana– guardan relación con la aludida sentencia condenatoria, también insistió en que se ordene su incorporación. 45. Finalmente, indicó que los documentos referidos en los numerales 2.3.4 –auto de 13 de agosto de 2022 de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá que revocó la preclusión de la investigación 2017-01150– y 2.3.2 –resolución del 7 de septiembre de 2022 de la Fiscalía General de la Nación que varió la asignación de los procesos relacionados con la institución Unimetro– sí realizan aportes significativos a los hechos jurídicamente relevantes que dieron origen al presente caso, pues contribuyen al análisis del contexto en el que se han desarrollado y permiten demostrar «el ánimo corrupto». 2.

Recurso de la defensa[footnoteRef:19]: [19: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 8 de mayo de 2023. Récord: 00:12:59 interpone recurso. Desde 00:48:50 hasta 01:58:09 sustenta.] 46. La defensa solicitó la revocatoria del auto confutado en lo que tiene que ver con la negativa de los testimonios en los siguientes términos: 47.

Frente al numeral 2.4.2.1 –testimonio de Alexander More Bustillo– señaló que el argumento para negarlo resulta inconsistente, pues si se afirma que el prevaricato exige un juicio ex ante, el abogado Alexander More Bustillo no se puede referir a cosa distinta que a los presupuestos de carácter legal que dieron origen a la acción de amparo que motivó la decisión de 16 de diciembre de 2016.

Insistió en que la pertinencia de la prueba radica en que con ella se pretende refutar un punto concreto del escrito de acusación relativo a la supuesta inexistencia de un perjuicio cierto, serio e irremediable. Adicionó que el testigo permitirá acreditar que la decisión cuestionada goza de acierto y legalidad, pues ella posibilitó la recomposición de la Junta Directiva de la Fundación Acosta Bendek, que de no haberse ordenado, hubiera consumado un perjuicio irremediable. 48.

Con relación al punto 2.4.2.3 –testimonio de Omar Ángel Mejía Amador– afirmó que la prueba gira entorno a un hecho medular de la acusación relativa a que el investigado supuestamente usurpó una competencia de orden legal en el reparto de la acción de tutela en la que el 16 de diciembre de 2016 decretó una medida provisional. Agregó que no es cierto, como lo señaló la Sala a quo, que la defensa hubiere solicitado a través del testigo Omar Ángel Mejía Amador una «experticia en derecho».

Indicó que la postulación se orienta a que el declarante –quien se desempeñó como Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla para la época de los hechos– explique cómo se resolvían los conflictos de reparto de las acciones de tutela y si al interior de esa Corporación existieron discusiones jurídicas relevantes frente a esa temática, pues de ser ello así, es decir, si existieron controversias de derecho sobre el particular no es posible predicar la configuración del prevaricato y, precisamente, allí es donde radica la pertinencia del testimonio. 49.

En cuanto al acápite 2.4.2.4 –testimonio de Claudia Patricia Cristancho Torres– enfatizó en que la realidad de lo ocurrido en la audiencia preliminar del 20 de octubre de 2017 realizada ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla no se supera con el registro de la citada diligencia, ni mucho menos con la decisión de segunda instancia que adoptó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia –por medio de la cual revocó el fallo de tutela del 7 de noviembre de 2017 que se tilda como prevaricador– en la que se afirmó que no existió una coadyuvancia a la recusación planteada contra el Juez.

Por ello, insistió en que el testimonio de la abogada Claudia Patricia Cristancho Torres, quien estuvo presente en la audiencia, permitirá a la defensa ejercer una controversia efectiva de las pruebas que se aducen en contra del acusado. 50. Con respecto al ítem 2.4.2.6 –testimonio de María Patricia Hernández Jácome– destacó que con el mismo el tema de prueba que se pretende abordar es la supuesta manipulación del reparto de las acciones constitucionales.

Además, con la testigo María Patricia Hernández Jácome la defensa acreditará que el acusado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA no tenía ningún tipo de interés en manipular de alguna manera el procedimiento de reparto y, por esa vía, adicionalmente, se desvirtuará la existencia de un supuesto «entramado criminal y entorno maligno». 51. De igual manera, la defensa técnica insistió en la práctica de la prueba descrita en el numeral 2.6.2.1 del auto impugnado –relacionada con la declaración del perito en acústica forense e ingeniero de sonido Juan José Salazar–, pues señaló que con tal medio de convicción se pretende determinar la realidad procesal de lo que aconteció en el desarrollo de la audiencia preliminar del 20 de octubre de 2017, con el fin de establecer si es cierto que el Juez 1º Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla cerró el audio para que no quedara registrada la coadyuvancia de una solicitud de recusación. 52.

Así mismo, el recurrente solicitó que se revoque la decisión de primera instancia en lo que tiene que ver con la negativa de las pruebas documentales. Argumentó que las mismas deben ser admitidas, en síntesis, porque: 53. Con los elementos descritos en el bloque 2.8.1 a 2.8.3, la defensa no pretende imponer los criterios que otros funcionarios adoptaron en decisiones judiciales relacionadas con el pleito alrededor de la Fundación Acosta Bendek.

El propósito que se persigue es evidenciar con dichos medios los aspectos relacionados con la suspensión de registros en la Cámara de Comercio de algunas actas, entre ellas, las que tenían que ver con la representación legal de la fundación. Ello, con el fin de refutar la acusación en punto a la supuesta falta de legitimidad de Alberto Enrique Acosta Pérez para promover la acción de amparo con radicado 08001-22-04000-2016-00342 en el marco de la cual, el 16 de diciembre de 2016, el acusado decretó una medida provisional. 54.

Los documentos del apartado 2.8.13 a 2.8.75, guardan relación con los procesos civiles que cursaron en los despachos judiciales contra los cuales se promovió la primera acción de tutela que conoció el acusado. Por ello, insistió, su incorporación es pertinente porque los hechos que se suscitaron en los despachos civiles permiten dar sentido, a su vez, a las circunstancias que se plasmaron en la demanda de amparo que resolvió JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA.

Indicó el recurrente que su objetivo es dar un apoyo probatorio a la narración fáctica plasmada en la demanda de tutela, por ello es pertinente, al margen de que hubieren sido o no valoradas por el funcionario para atender de manera favorable la medida provisional y el amparo constitucional solicitado. 55. Los medios demostrativos enlistados en los acápites 2.8.76 a 2.8.80, tienen como finalidad evidenciar que en todos los órdenes jerárquicos de la administración de justicia se presentan discusiones en relación con la competencia en materia de tutela.

Por lo tanto, los mismos son relevantes para desvirtuar la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión del 16 de diciembre de 2016 –que se tilda de prevaricadora–, pues si en relación con la competencia existen varias posturas o interpretaciones el prevaricato por acción no se configuraría y se entraría al campo de la atipicidad de la conducta. 56.

El documento enlistado en el numeral 2.8.81 es un oficio suscrito por la abogada Claudia Patricia Cristancho Torres y, pretendía introducirse al juicio con el testimonio de dicha profesional del derecho. En él se consigna la existencia de una presunta irregularidad en el desarrollo de la audiencia preliminar desarrollada el 20 de octubre de 2017 ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla.

Por ello, afirma la defensa, dicha prueba es pertinente en cuanto permitirá establecer la realidad procesal de lo ocurrido en esa diligencia, lo cual constituyó, a su vez, el fundamento fáctico para interponer la segunda demanda de tutela que en el marco de este proceso penal se predica irregular y cuyas decisiones dictadas por el aquí acusado, se tildan de prevaricadoras. 57.

Los elementos materiales descritos en el bloque de documentos 2.8.100 a 2.8.106, asegura la defensa, no se ofrecieron como pruebas que tuvieran que ver con las decisiones del 24 de octubre y 7 de noviembre de 2017, presuntamente prevaricadoras, que profirió MOLA CAPERA en el proceso de tutela 2017-00334. El objetivo de esos medios de convicción, acorde con lo previsto en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, es aportar elementos de juicio que demuestren que es menos probable y plausible la tesis propuesta por la Fiscalía en la acusación. Por ello, reiteró, debe revocarse la negativa y, en su lugar, decretarse su incorporación. 58.

Finalmente, frente a los documentos relacionados en los numerales 2.8.107 a 2.8.126, la defensa argumentó que los mismos tienen el propósito de acreditar que es menos probable la tesis de la Fiscalía. A través de ellos, explicó, se evidencia el comportamiento estatutario de la Fundación Acosta Bendek y cómo se han conformado los órganos de representación legal de la misma.

De igual manera, este bloque documental incluye decisiones judiciales –posteriores a la proferida el 16 de diciembre de 2016 por el acusado y, que se predica prevaricadora– en las que se ha declarado la legitimidad de Alberto Enrique Acosta Pérez para instaurar acciones judiciales en representación de la aludida fundación. Por ello, insistió el recurrente en que resultan plenamente pertinentes para refutar la acusación. NO RECURRENTES: 1.

Fiscalía[footnoteRef:20]: [20: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 8 de mayo de 2023. Récord desde 02:14:32 hasta 02:49:09.] 59. Frente a la apelación propuesta por el vocero de la representación de las víctimas, afirmó que apoya la solicitud de revocar el auto impugnado en el sentido de decretar a favor de dicho interviniente los medios documentales listados en los numerales 2.3.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.10 y 2.3.11.

Lo anterior, en razón a que los mismos no sólo son pertinentes, sino que, además, se alinean con la teoría del caso de la Fiscalía General de la Nación. 60. No obstante, en relación con el mecanismo de alzada de la defensa, refirió que esta no cumplió la carga procesal de demostrar la trascendencia de la afectación determinante de su teoría del caso.

Por ello, solicitó que se deniegue el recurso. 61. En todo caso, se pronunció frente a los argumentos del disenso y, pidió que se mantenga incólume la decisión en relación con la negativa de los testimonios, la prueba pericial y los documentos –que fueron relacionados en los numerales 2.4.2.1, 2.4.2.3, 2.4.2.4 y 2.4.2.6; 2.6.2.1; y 2.8.1 a 2.8.3, 2.8.13 a 2.8.75, 2.8.76 a 2.8.80, 2.8.81, 2.8.100 a 2.8.106 y, 2.8.107 a 2.8.126 del auto impugnado–.

Al respecto, indicó que no es suficiente manifestar que «las pruebas abordan temas medulares» para insistir en su decreto, sino que se debe ir más allá y, argumentar de qué manera no acceder a su práctica ocasiona un perjuicio. Aseguró que la defensa no demostró tal aspecto. 62. Frente a los testimonios aseveró que fueron correctamente negados y, el apelante no expuso en qué consistió la incorrección de la decisión adoptada por la Sala a quo.

Precisó que con la declaración de Alexander More Bustillo se pretendía probar hechos ex post, mientras que del testigo Omar Ángel Mejía Amador se esperaba obtener una explicación de lo que jurídicamente corresponde y es admisible en aspectos de derecho. 63. En relación con Claudia Patricia Cristancho Torres, dicha prueba fue solicitada para declarar respecto de lo ocurrido en la audiencia del 20 de octubre de 2017, lo cual resulta repetitivo.

Y, la legalidad del procedimiento de reparto de las acciones constitucionales que se pretendía abordar con María Patricia Hernández Jácome no tiene ninguna relación con esta investigación. 64. Todo lo anterior, adujo el Fiscal no recurrente, conduce a concluir que tales medios probatorios testimoniales, son impertinentes. 65. Para el acusador, tampoco resulta admisible la declaración del perito Juan José Salazar, pues con él se pretende acreditar un hecho ex post, es decir, algo que probablemente ocurrió después de que el acusado emitiera la decisión que se tilda prevaricadora.

Agregó, que no es cierta la afirmación de la defensa relativa a que JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en las decisiones del 24 de octubre y 7 de noviembre de 2017, advirtió irregularidades en el registro audiovisual de la audiencia del 20 de octubre de 2017 realizada ante el Juez 1º Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla, pues en las aludidas providencias, ninguna mención realizó al respecto.

Por ello, la prueba pericial también deviene impertinente. 66. En relación con las pruebas documentales, el Fiscal delegado igualmente consideró que fueron correctamente denegadas e indicó frente a cada bloque de elementos que: (i) 2.8.1 a 2.8.3: Se trata de decisiones judiciales que no pueden ser considerados medios de prueba, ni mucho menos pretender que con las conclusiones allí consignadas se condicionen los razonamientos de la Sala Especial de Primera Instancia en el presente caso, pues ésta debe construir sus propios criterios con base en las pruebas que se practiquen en el juicio oral.

(ii) 2.8.13 a 2.8.75: Están relacionados con los procesos civiles que motivaron la interposición de la primera acción de tutela que conoció el acusado, pero que no hicieron parte de la demanda de amparo. Por ello, tales elementos no fueron valorados por JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA cuando profirió el auto del 16 de diciembre de 2016. En ese sentido, no resulta admisible que se pretenda justificar un comportamiento a posteriori, cuando el análisis en relación con la estructuración del prevaricato exige un juicio ex ante.

(iii) 2.8.76 a 2.8.80: También son decisiones judiciales que no son objeto de prueba y que por lo tanto resultan impertinentes. Adicionó, que las providencias del Tribunal Superior de Barranquilla citadas en ese bloque de documentos –concretamente en los ítems 2.8.78, 2.8.79 y 2.8.80– de ninguna manera constituyen precedentes horizontales, pues fueron proferidas mucho tiempo después a que el acusado dictara el auto del 16 de diciembre de 2016, presuntamente prevaricador.

(iv) 2.8.81: Es un documento impertinente por cuanto se refiere a un memorial suscrito por la abogada Claudia Patricia Cristancho Torres –cuyo testimonio fue denegado– y versa sobre lo acontecido en la audiencia preliminar realizada el 20 de octubre de 2017, de la cual fue incorporado el correspondiente registro. Su aducción entonces resulta adicionalmente repetitiva.

(v) 2.8.100 a 2.8.106: La defensa no controvirtió las razones que tuvo la Sala a quo para negar estos medios probatorios, por lo tanto, no existen motivos para admitirlos. En adición, se trata de elementos que se refieren a hechos posteriores y el recurrente no expuso argumentos sólidos en relación con la pertinencia y utilidad. (vi) 2.8.107 a 2.8.126: Son documentos respecto de los cuales la defensa no argumentó qué es lo que concretamente pretende demostrar con los mismos, tampoco la influencia que éstos pueden tener en la estructuración de su teoría del caso.

Es decir, no justificó la trascendencia de lo pretendido probatoriamente, sumado a que el elemento descrito en el numeral 2.8.126 ninguna relación tiene con los hechos objeto de investigación. 2. Vocero de las víctimas[footnoteRef:21]: [21: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 8 de mayo de 2023.

Récord desde 02:58:35 hasta 03:04:42.] 67. Frente a las razones expuestas por la defensa en el recurso de alzada solicitó que se desestimen y, en consecuencia, se confirme la decisión de primera instancia en lo que tiene que ver con la negativa de las pruebas testimoniales, documentales y la pericial. Destacó que los medios suasorios inadmitidos, en términos generales, se refieren a hechos y circunstancias ex post, lo cual, resulta improcedente tratándose del juicio del prevaricato. 68.

De manera puntual se refirió al testimonio de Claudia Patricia Cristancho Torres. Recordó que la Sala a quo lo negó con base en la regla de la mejor evidencia, pues no sólo se cuenta con el registro de la audiencia celebrada el 20 de octubre de 2017 ante el Juez 1º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla, sino que además, fue decretada como prueba documental de la Fiscalía la sentencia de tutela de segunda instancia de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual revocó integralmente el fallo del 7 de noviembre de 2017 –tildado de prevaricador–, tras concluir que no existió coadyuvancia frente a la recusación que se propuso en la referida audiencia del 20 de octubre de 2017. 69.

Así mismo, señaló que la declaración del perito Juan José Salazar fue correctamente denegada en la medida que con ella, la defensa persigue demostrar un hecho ex post. 3. Ministerio Público[footnoteRef:22]: [22: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 8 de mayo de 2023. Récord desde 03:04:53 hasta 03:09:32.] 70.

Manifestó que los recurrentes cumplieron con la carga procesal de argumentar de manera adecuada su inconformidad con la providencia recurrida, razón por la cual solicitó que se concedan los recursos. Así mismo, precisó que no formuló ninguna postulación probatoria, pues en su momento estimó que las pretendidas por las partes son más que suficientes. 71.

En correspondencia con dicha postura, como no recurrente, pidió que se confirme la providencia impugnada, tomando en consideración que los libelistas no demostraron la incorrección de la misma. Destacó que está de acuerdo con la decisión, pues los medios probatorios denegados tienen en común que con ellos se persigue acreditar hechos y circunstancias ex post, lo cual resulta improcedente cuando se trata de analizar los elementos configurativos del punible de prevaricato. 4.

Defensa[footnoteRef:23]: [23: Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la audiencia de 8 de mayo de 2023. Récord desde 03:09:54 hasta 03:25:30.] 72. Expresó que fue correcta la decisión de negarle los medios probatorios testimoniales y documentales a la Fiscalía, razón por la cual, pidió que se confirmen esas determinaciones. 73.

Así mismo, consideró que se debe dejar incólume la providencia de primera instancia en lo que respecta a la negativa de las pruebas documentales solicitadas por las víctimas, pues las mismas no guardan relación con los hechos. Precisó que los intervinientes especiales pretenden incorporar decisiones y elementos que dan cuenta de la postulación y nombramiento que realizó JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA de algunos jueces en el Distrito Judicial de Barranquilla, con el fin de acreditar la supuesta existencia de un «entramado criminal», sin embargo, destacó que tal pretensión probatoria deviene impertinente, pues así no se acreditan circunstancias de esa naturaleza.

CONSIDERACIONES: 1. Competencia: 74. El artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó el artículo 235 de la Constitución Nacional, le atribuye a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Juzgamiento de la misma Corporación. 75.

Dicha competencia se rige por el principio de limitación, que implica circunscribir el estudio a los argumentos expuestos oportunamente por los recurrentes y aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. El problema jurídico por resolver: 76. De conformidad con las razones en las que los apelantes centraron su inconformidad con el auto recurrido, corresponde a la Sala: por un lado, determinar si las pruebas documentales previstas en los numerales 2.3.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.10 y 2.3.11 del auto del 15 de marzo de 2023 de la Sala Especial de Primera Instancia fueron correctamente negadas a las víctimas o, si por el contrario debe accederse a su práctica. 77.

Así mismo, debe la Corte establecer si la inadmisión de los testimonios –relacionados en los numerales 2.4.2.1, 2.4.2.3, 2.4.2.4 y 2.4.2.6–, la prueba pericial –descrita en el ítem 2.6.2.1– y las pruebas documentales –enlistadas en los acápites 2.8.1 a 2.8.3, 2.8.13 a 2.8.75, 2.8.76 a 2.8.80, 2.8.81, 2.8.100 a 2.8.106 y, 2.8.107 a 2.8.126– de la defensa debe confirmarse o, si existen razones para revocar la decisión de la Sala a quo y acceder a su práctica. 78.

Con el propósito de responder esos interrogantes se harán algunas breves consideraciones en relación con los postulados de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba en el régimen procesal de la Ley 906 de 2004. Luego, se aplicarán tales premisas a las particularidades del caso concreto. 3. Los postulados de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba en el sistema penal acusatorio: 79.

De manera reiterada la jurisprudencia de la Corte[footnoteRef:24] ha dicho que el análisis sobre la pertinencia de un medio de prueba se centra en establecer su relación con el tema de prueba, es decir, con los hechos que deben probarse en cada caso particular. [24: Entre otras decisiones, consultar: CSJ SCP AP2424-2023, 16 ago. 2023, rad. 63679.] 80.

Así lo determina el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, al indicar que «el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito». 81. En esta sistémica procesal, además, en el artículo 376 se establece como regla general que «toda prueba pertinente es admisible», salvo que se presente uno de los siguientes eventos: (i) que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; a la (ii) probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio; y, (iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento. 82.

La relación intrínseca entre pertinencia y admisibilidad la ratifica el artículo 357 del mismo estatuto procesal, pues en él se señala que en el desarrollo de la audiencia preparatoria el juez concederá la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa «para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión» y, que sólo se accederá a la práctica de aquellas pruebas solicitadas «cuando se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código». 83.

De otra parte, la jurisprudencia de la Corte[footnoteRef:25] ha dicho que la conducencia es una cuestión de derecho, cuyas expresiones se refieren a: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, no obstante que en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba.

Por tal razón, la parte que aduce falta de conducencia está obligado a señalar la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado o determina las prohibiciones antes referidas. [25: Entre otras decisiones, consultar: CSJ SCP AP2424-2023, 16 ago. 2023, rad. 63679.] 84. Ahora bien, al hablar de conducencia en la Ley 906 de 2004, hay que tener presente que el legislador estableció el principio de libertad probatoria, esto es, que a diferencia de otros sistemas procesales caracterizados por la denominada “tarifa legal”, en esta sistémica se consagró el principio de libertad probatoria según el cual «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos» (Art. 373.

L.906/2004). 85. Finalmente, en relación con el concepto de utilidad de la prueba, la Sala[footnoteRef:26] tiene señalado que con el mismo se hace referencia al aporte concreto respecto del objeto de investigación, en oposición a los conceptos de superfluo e intrascendente. [26: Entre otras decisiones consultar: CSJ SCP AP, 17 mar. 2009, rad. 22053;

AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; AP948-2018, 7 mar. 2018, rad. 51882; AP2378-2018, 13 jun. 2018, rad. 52299; AP4613-2019, 23 oct. 2019, rad. 56294; y, AP2913-2021, 14 jun. 2021, rad. 56889.] 86. Así mismo, es oportuno destacar que la Corte ha explicado cómo se debe llevar a cabo en debida forma la solicitud probatoria, con el fin de que en el acontecer procesal no se susciten disertaciones innecesarias y repetitivas que perjudiquen el desarrollo célere y eficaz del proceso.

En efecto, la Corte ha dicho que[footnoteRef:27]: [27: CSJ SCP AP2424-2023, 16 ago. 2023, rad. 63679.] « [Resulta] razonable que la parte que solicita la prueba deba explicar su pertinencia, pero que la excepcional falta de conducencia deba ser alegada por la parte que considere que el medio probatorio está prohibido en el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba.

De esta manera, debe procederse cuando se alegue que el medio probatorio solicitado carece de utilidad. Este procedimiento, no significa que se pretenda eliminar del debate el análisis correspondiente a la conducencia y utilidad, sino que, como lo ha indicado la Sala, “aclara que la explicación de pertinencia es requisito para el juez decretar la prueba y que las explicaciones sobre conducencia y utilidad deberán expresarse cuando se presente un debate genuino sobre estas temáticas”[footnoteRef:28]». [28: CSJ SCP AP5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153;

AP948-2018, 7 mar. 2018, rad. 51882 y AP2913-2021, 14 jun. 2021, rad. 56889.] 4. El caso concreto: 87. De conformidad con la metodología desarrollada a lo largo de esta providencia, la Sala analizará de manera independiente los argumentos expuestos por el vocero de la representación de víctimas y por el abogado de la defensa, como pasa a explicarse: 4.1.

Respuesta a los reparos propuestos por el vocero de la representación de las víctimas: 88. Como ya se expuso el apoderado de las víctimas insistió en la práctica de las pruebas documentales enlistadas en los ítems 2.3.2, 2.3.4, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.10 y 2.3.11 del auto del 15 de marzo de 2023. Adujo, que contrario a lo expuesto en la providencia impugnada, aquellos son pertinentes y por lo tanto deben ser admitidos, en la medida que pueden resultar útiles para determinar en el caso concreto «el dolo y el ánimo corrupto» con el que obró el acusado y, adicionalmente, porque aportarán elementos de juicio relevantes para comprender el supuesto «entramado de corrupción» que se ha desarrollado entorno al trámite de diferentes acciones judiciales relacionadas con los conflictos que se han suscitado alrededor de la Fundación Acosta Bendek. 89.

El Fiscal apoyó las razones del recurrente, mientras que el delegado del Ministerio Público y el defensor solicitaron que se confirme la negativa de las pruebas reclamadas por la representación de las víctimas. 90. Al respecto, la Corte advierte que el libelista no confrontó las razones expuestas por la Sala a quo para denegar los aludidos medios de convicción, ni mucho menos señaló la incorrección de tales fundamentos.

Además, no demostró de qué manera los documentos, cuya aducción reclama, pueden ser pertinentes y útiles para acreditar el aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora que se atribuye al acusado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA. 91. Es oportuno recordar que el cargo por el delito de prevaricato por acción formulado contra MOLA CAPERA se cimenta en que presuntamente, en su rol como magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla, profirió tres decisiones judiciales manifiestamente contrarias a la ley, a saber: el 16 de diciembre de 2016 –auto que decretó una medida provisional en el proceso de tutela con radicado 2016-00342–; el 24 de octubre de 2017 –auto que decretó una medida provisional en el proceso de tutela con radicado 2017-00334–; y, el 7 de noviembre de 2016 –fallo que en primera instancia resolvió favorablemente la tutela con radicado 2017-00334–. 92.

Por su parte, el bloque de elementos documentales respecto de los cuales el apoderado de víctimas solicita que sean decretados e incorporados en juicio, de acuerdo con lo consignado en el auto objeto de apelación, versa sobre los tópicos que se que indican en la siguiente tabla: Ítem Descripción 2.3.2 «Resolución 00711 de septiembre 07 de 2022, mediante el cual el Fiscal General de la Nación varía la asignación especial de los casos Unimetro por posibles hechos de corrupción del fiscal 90 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá». 2.3.4 «Decisión de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal, que revoca la preclusión con el Rad. 0800016001257201701150 de agosto 13 de 2022 ». 2.3.5 «Trazabilidad de la inscripción de ALBERTO ACOSTA como rector de la Universidad Metropolitana en 6 horas ante el Ministerio de Educación Nacional». 2.3.6 «Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal de fecha junio 24 de 2021, mediante la cual se condena a ex Senador PULGAR DAZA.

RAD. SEP-00064-2021-1 por tráfico de influencias y cohecho para favorecer los intereses de los primos Acosta». 2.3.7 «Respuesta derecho de petición de fecha abril 25 de 2019 a JORGE HERNÁNDEZ CASSIS- mg VIVIAN SALTARÍN- donde mg MOLA CAPERA postula como Juez al Dr. IVÁN LORDUY RATIVATT». 2.3.8 «Respuesta derecho de petición de fecha marzo 28 de 2022 del Tribunal Superior de Barranquilla donde Mg.

Mola Capera postula como Juez a la Dra. MARÍA PATRICIA HERNÁNDEZ JÁCOME». 2.3.9 «Respuesta derecho de petición de fecha marzo 28 de 2022 del Tribunal Superior de Barranquilla donde MG. MOLA CAPERA postula como Juez al Dr. HUGO JUNIOR CARBONO». 2.3.10 «Providencia de medida de aseguramiento dictada contra ALBERTO E. ACOSTA PÉREZ Y JUAN J. ACOSTA OSSIO SPOA 2017-01150-23 - dictada en segunda instancia por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Barranquilla el 29 de julio de 2020 ». 2.3.11 «Fallo del Tribunal Superior de Barranquilla Sala Civil, declara nula Acta 112 UMMETRO - MG ALFREDO CASTILLA 21-MAYO-19 RADICADO 080013103005201600222 - RAD INTERNO. 41459». 93.

Ahora, esta Sala ha decantado tratándose del prevaricato que el estudio de la infracción debe hacerse mediante un juicio ex ante, o sea, a partir de las circunstancias en las que el operador jurídico se encontraba al momento en que debía cumplir con su función legal. En términos más precisos, esto se ha dicho al respecto: «Para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora» (Cfr. CSJ SCP SP, 27 jun. 2012, rad. 37733;

SP1612-2018, 16 may. 2018, rad. 48968). 94. Bajo tal perspectiva, el recurrente no argumentó y, la Corte no advierte, de qué manera los elementos materiales descritos en precedencia pueden resultar pertinentes y útiles para llevar a cabo el juicio ex ante que demanda el análisis para determinar si al momento de dictar las providencias del 16 de diciembre de 2016, 24 de octubre y 7 de noviembre de 2017, el acusado incurrió en la conducta prevaricadora que se le enrostra. 95.

Nótese, que los documentos que tienen que ver con el acto administrativo en el que se reasignaron cargas laborales al interior de la Fiscalía General de la Nación –ítem 2.3.2– y las decisiones adoptadas por diversas autoridades judiciales –ítems 2.3.4, 2.3.6, 2.3.10 y 2.3.11–, sumado a que no se relacionan con los hechos materia de investigación, se produjeron con posterioridad a la época en la que el acusado dictó las providencias que se tildan de ser manifiestamente contrarias a la ley. 96.

En adición, el libelista afirmó que MOLA CAPERA postuló y nombró como jueces a Hugo Junior Carbono, María Patricia Hernández Jácome e Iván Lorduy Rativatt, quienes presuntamente están implicados en hechos de corrupción en trámites y acciones judiciales promovidas entorno a los conflictos suscitados al interior de la Fundación Acosta Bendek. 97.

No obstante, no justificó el recurrente cómo del ejercicio de la referida facultad nominadora del magistrado MOLA CAPERA, se puede inferir el dolo, así como el «ánimo corrupto» al momento de conocer y resolver los procesos de tutela en los que se predica la existencia de irregularidades. Entonces, deviene impertinente la práctica de tales medios suasorios, pues se itera, en nada contribuyen a la demostración de la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta prevaricadora. 98.

Se concluye entonces que la decisión de la Sala a quo fue acertada, en la medida que los elementos denegados no guardan relación con el tema de prueba, no realizan aportes a los hechos jurídicamente relevantes que fueron objeto de la acusación y, tampoco resultan pertinentes para establecer la materialidad de la conducta punible de prevaricato por acción y la responsabilidad de JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA en la comisión de la misma. 99.

Por lo tanto, no se accede a las pretensiones del vocero de la representación de víctimas y, en consecuencia, se confirmará la decisión recurrida en este aspecto. 4.2. Respuesta a los reparos propuestos por la defensa: 100. Como quiera que la defensa impugnó las decisiones adoptadas por la Sala Especial de Primera Instancia en relación con varios medios probatorios, la Corte abordará el análisis correspondiente en el mismo orden que fueron propuestos en el recurso de alzada, como enseguida pasa a exponerse: 4.2.3.

Las pruebas testimoniales. 101. La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corte negó el testimonio de Alexander More Bustillo –ítem 2.4.2.1– por cuanto con dicho medio probatorio se pretende demostrar circunstancias ex post al auto de 16 de diciembre de 2016 dictado por el acusado MOLA CAPERA en el proceso de tutela 2016-00342. La defensa opina lo contrario, pues considera que el declarante puede aportar su conocimiento en relación con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la instauración de esa acción de amparo y, además, dará cuenta del acierto de la medida provisional que decretó el procesado. 102.

La declaración de Omar Ángel Mejía Amador –ítem 2.4.2.3– fue negada bajo la consideración de que la misma se dirige a que un experto en derecho explique lo que legalmente se dispuso en providencias presuntamente análogas a la adoptada el 16 de diciembre de 2016 por el acusado. El recurrente señaló que ello no es así, pues lo que realmente se persigue es que Mejía Amador –que se desempeñó como Magistrado del Tribunal Superior de Barranquilla para la época de los hechos– explique cómo se resolvían los conflictos de reparto de las acciones de tutela en esa Corporación, con el propósito de probar la existencia de discusiones jurídicas relevantes frente a esa temática y, por esa vía, refutar la tipicidad del prevaricato por acción que se atribuye al acusado. 103.

El testimonio de Claudia Patricia Cristancho Torres –ítem 2.4.2.4– fu inadmitido no sólo porque tiene que ver con hechos ex post frente a las decisiones presuntamente prevaricadoras proferidas en el segundo proceso de tutela cuestionado –el identificado con el radicado 2017-00334– sino bajo el amparo de la regla de la mejor evidencia, por cuanto el tema de prueba que se pretende abordar –relativo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desarrolló la audiencia preliminar del 20 de ocrfubre de 2017 ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla– se supera con el registro audiovisual de la diligencia que fue decretado como prueba de la Fiscalía. El libelista insistió en la declaración de Cristancho Torres con base en el argumento de que ella permitirá reconstruir la realidad procesal y controvertir de manera eficaz las pruebas de cargo ordenadas al acusador. 104.

La declaración de María Patricia Hernández Jácome –ítem 2.4.2.6– se negó porque aludir a la transparencia en el procedimiento de reparto de acciones constitucionales distintas a las que en este proceso se cuestionan, ninguna relación guarda con los hechos jurídicamente relevantes descritos en la acusación. Por el contrario, el recurrente planteó que dicho medio de prueba no sólo es relevante para demostrar que JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA no tenía interés en manipular el reparto, sino que además permitirá desvirtuar la supuesta existencia de un «entramado criminal y entorno maligno». 105.

Cabe precisar que la Fiscalía, el vocero de las víctimas y el Ministerio Público, al descorrer el traslado como no recurrentes, solicitaron que se confirme la negativa de los testimonios respecto de los cuales insiste la defensa. 106. Delimitado en los anteriores términos el debate, la Corte no advierte que existan razones para revocar la decisión de primera instancia, como enseguida pasa a explicarse: 107.

Los testigos a los que antes se hizo mención fueron solicitados por la defensa con el propósito de refutar la acusación en lo que atañe a los fundamentos fácticos del punible de prevaricato por acción que MOLA CAPERA habría materializado a través de las decisiones judiciales proferidas el 16 de diciembre de 2016, 24 de octubre y 7 de noviembre de 2017. 108.

Como tuvo oportunidad de señalarse al resolver los reproches del apoderado de las víctimas, la evaluación de la conducta entorno a la estructuración del prevaricato demanda una descripción detallada de las circunstancias en las que el servidor público se encontraba al momento en el que debía –como ocurre en este caso– dictar una providencia judicial ( juicio ex ante ).

No es admisible entonces abordar el análisis de esa conducta desde la consideración de lo «que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora»[footnoteRef:29], lo cual configuraría un juicio ex post. [29: CSJ SCP SP, 27 jun. 2012, rad. 37733. Reiterada en: SP1612-2018, 16 may. 2018, rad. 48968.] 109.

De allí que no resulte pertinente el testimonio de Alexander More Bustillo, pues según la defensa, este informará sobre los efectos que produjo la providencia dictada por MOLA CAPERA el 16 de diciembre de 2016 –medida provisional a favor de Alberto Enrique Acosta Pérez en la acción de tutela con radicado 2016-00342–, es decir, circunstancias posteriores que de ninguna manera rebaten los fundamentos de la acusación, entre otros, los relativos a que dicho proveído (i) estuvo desprovisto de fundamento fáctico y probatorio;

(ii) desconoció el principio de legalidad y subsidiariedad de la acción de tutela; (iii) ignoró por completo las reglas de excepcionalidad que rigen las medidas cautelares en el proceso de amparo constitucional; y (iv) no realizó la más mínima comprobación de la realidad procesal denunciada en la demanda de tutela. 110. La demostración de circunstancias ex post, como la relacionada con el supuesto cierre irregular del audio en el desarrollo de la audiencia preliminar realizada el 20 de octubre de 2017 en el proceso penal 2017-01150 –que originó el segundo trámite de tutela con radicado 2017-00334 cuestionado– permite considerar, igualmente, que fue correctamente denegado el testimonio de Claudia Patricia Cristancho Torres, pues tales circunstancias no fueron valoradas por el acusado al momento de proferir las decisiones del 24 de octubre y 7 de noviembre de 2017. 111.

Sumado a lo anterior, acertó la Sala a quo al considerar inútil y repetitiva la declaración de Cristancho Torres, pues al haberse decretado la incorporación del registro audiovisual de la diligencia del 20 de octubre de 2017 a la que antes se hizo alusión, ésta constituye la mejor evidencia para constatar de manera objetiva la realidad procesal que reclama el defensor.

En otros términos, resulta fútil ordenar la declaración de Claudia Patricia Cristancho Torres para que testifique sobre lo acontecido en la citada audiencia preliminar en la que ella actuó como interviniente, cuando se puede acudir directamente a la fuente de los sucesos, esto es, el registro audiovisual. 112. También se estima correctamente denegado el testimonio de Omar Ángel Mejía Amador, pues se pretende que éste ofrezca una explicación de lo que jurídicamente corresponde y es admisible en aspectos de derecho.

Y, aunque al sustentar el recurso el defensor intentó enmendar su postulación inicial, la finalidad de la alzada no es complementar, corregir o variar los argumentos presentados al momento de elevar la solicitud probatoria. 113. Igual consideración cabe frente a la inadmisión de la testigo María Patricia Hernández Jácome, dado que el conocimiento que puede aportar sobre los procedimientos de reparto de acciones constitucionales de tutela, distintos a los que aquí se investigan –los radicados 2016-00342 y 2017-00334–, no tiene ninguna relación con los fundamentos en los que la Fiscalía estructuró la acusación contra JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA, en relación con las tres providencias que se tildan de prevaricadoras: auto del 16 de diciembre de 2016, auto del 24 de octubre de 2017 y fallo de tutela de primera instancia del 7 de noviembre de 2017. 114.

En conclusión, la Sala a quo acertó al denegar las pruebas testimoniales anteriormente analizadas, por ello habrá de confirmarse la decisión recurrida. 4.2.3. La prueba pericial. 115. La declaración del perito en acústica Juan José Salazar –ítem 2.6.2.1– no fue decretado por cuanto la Sala a quo consideró que con ella no se persigue discutir la situación fáctica plasmada en la acusación en relación con el prevaricato por acción, sino aportar nuevos elementos de juicio con el fin de exculpar ex post el comportamiento del procesado.

Sin embargo, la defensa insistió en su práctica argumentando que dicha experticia permitirá establecer la realidad procesal de lo acontecido en la audiencia preliminar del 20 de octubre de 2017 –que motivó la acción de tutela 2017-00334 que conoció MOLA CAPERA y en el marco de la cual profirió dos decisiones presuntamente prevaricadoras–. 116.

En relación con este aspecto, en el traslado de no recurrentes, la Fiscalía, el vocero de las víctimas y el Ministerio Público, pidieron que se mantenga incólume la negativa del medio probatorio. 117. Al respecto, se reiteran las consideraciones expuestas en relación con el testimonio de Claudia Patricia Cristancho Torres –que fue acertadamente denegado–, en el sentido de que si ya fue incorporado el registro en audio y video de lo que aconteció en la referida diligencia del 20 de octubre de 2017, la realidad procesal se puede verificar y constatar objetivamente y de mejor manera si se acude al contenido de la correspondiente grabación, que entre otras cosas, fue el elemento que tuvo a su alcance el magistrado JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA y que debió valorar no sólo para decretar la medida provisional, sino al momento de conceder el amparo constitucional definitivo. 118.

Por lo expuesto, no hay lugar a revocar el auto impugnado y, en consecuencia, la negativa de la prueba pericial se mantendrá incólume, como lo solicitaron los no recurrentes. 4.2.3. Las pruebas documentales. 119. En relación con las pruebas documentales, como quedó anotado, la Sala Especial de Primera Instancia las negó por impertinentes de cara a los fundamentos de orden fáctico en los que se estructuró la acusación. 120.

Precisó, en términos generales la Sala a quo: (i) que la defensa pretendía aportar valoraciones realizadas por otros funcionarios judiciales en actuaciones diferentes –ítems 2.8.1 a 2.8.3–; (ii) que la realidad a la que se enfrentó el acusado al resolver la tutela 2016-00342 no se corresponde con las piezas procesales de los trámites civiles que ahora la defensa quiere incorporar –ítems 2.8.13 a 2.8.75–;

(iii) que no guardan relación con el tema de prueba –ítems 2.8.76 y 2.8.77– y no pueden constituirse como evidencia de un precedente horizontal –ítems 2.8.78, 2.879 y 2.8.80–; (iv) que no contribuye a establecer la realidad procesal que debió analizar el acusado al resolver la tutela 2017-00334 –ítem 2.8.81–; (v) que no permiten desvirtuar ningún aspecto relacionado con la materialización del prevaricato o la responsabilidad del acusado –ítems 2.8.100 a 2.8.106–; y (vi) que la parte interesada no argumentó adecuadamente la trascendencia que representaban para la fundamentación de su teoría del caso –ítems 2.8.107 a 2.8.126–. 121.

De acuerdo con la defensa, tales medios deben ser admitidos, pretensión frente a la cual expresaron oposición el Fiscal delegado, el vocero de la representación de las víctimas y el Ministerio Público al descorrer el traslado como no recurrentes. 122. La Corte advierte que los documentos sobre los que la defensa insiste que sean decretados, de acuerdo con la postulación inicial y los argumentos expuestos al sustentar el recurso de alzada, tienen como propósito rebatir las bases fácticas sobre las cuales se cimentó la acusación en relación con la presunta conducta prevaricadora que se atribuyó al funcionario judicial JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA. 123.

Bajo tal perspectiva, una vez más se reitera que para la evaluación del referido comportamiento delictivo se debe adoptar «una actitud más descriptiva que prescriptiva» que se enfoque en establecer «lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos», es decir, que se debe ubicar en el tiempo y el espacio el momento mismo en el que el servidor emitió la decisión y, no «lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora» [footnoteRef:30]. [30: CSJ SCP SP, 27 jun. 2012, rad. 37733.

Reiterada en: SP1612-2018, 16 may. 2018, rad. 48968.] 124. En el caso concreto, la defensa no adecuó sus pretensiones probatorias a la referida regla, cuando solicitó los documentos descritos en los ítems 2.8.13 a 2.8.75 –relativos a piezas procesales de las actuaciones civiles que dieron origen a la primera demanda de tutela con radicado 2016-00342– y en el acápite 2.8.81 –memorial de 24 de octubre de 2017 firmado por Claudia Patricia Cristancho Torres que se relaciona con los hechos que motivaron la segunda demanda de tutela con radicado 2017-00334–, pues como de manera acertada lo indicó la Sala a quo esos elementos no hicieron parte de la realidad procesal conocida por el acusado cuando asumió competencia en los trámites de tutela que aquí se cuestionan. 125.

Por ello, no resulta admisible que con tales elementos se pretenda ahora justificar el comportamiento del acusado mediante la acreditación de hechos y circunstancias ex post, es decir, que tuvieron ocurrencia después de que MOLA CAPERA profiriera las decisiones que se tildan prevaricadoras –auto del 16 de diciembre de 2016 (en el radicado 2016-003452), auto del 24 de octubre de 2017 y sentencia del 7 de noviembre de 2017 (en el radicado 2017-00334)–. 126.

De otra parte, no se advierte incorrección alguna en la negativa de los medios probatorios que se relacionaron en los numerales 2.8.1 a 2.8.3, pues como de manera razonada lo señaló la primera instancia, es al funcionario judicial competente, en cada caso concreto, al que le corresponde valorar las evidencias aducidas al proceso para arribar a una conclusión frente a las conductas que se atribuyen al acusado, sin que sea de recibo construir tal convencimiento, a través de la imposición de criterios adoptados por otros operadores jurídicos en actuaciones diferentes. 127.

Tampoco ofrece reparo la negativa de las documentales enlistadas en los acápites 2.8.76 a 2.8.77 y 2.8.78 a 2.8.80 del auto recurrido. 128. Ello, pues como de manera acertada se indicó por la Sala a quo, los dos primeros al tratarse de providencias judiciales dictadas por la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura en trámites relativos a la definición de competencia en asuntos de tutela, no son tema de prueba en el presente asunto y, al no estar vinculados con los hechos que son materia de acusación, claramente resultan impertinentes. 129.

Mientras que los documentos de ese segundo grupo –2.8.78 a 2.8.80– que se refieren a providencias dictadas por otros despachos del Tribunal Superior de Barraquilla, supuestamente análogas a la que emitió el acusado el 16 de diciembre de 2016 y, que se pretenden utilizar como justificante de la postura asumida en la decisión última citada, como si se tratara de precedentes horizontales, son igualmente impertinentes.

Lo anterior, porque tales decisiones se profirieron en los años 2018, 2019 y 2021. Es decir, que es un imposible jurídico que constituyan un precedente y, adicionalmente, versarían sobre circunstancias ex post, inadmisibles en la evaluación de la tipicidad objetiva y subjetiva del prevaricato, como se ha señalado en esta providencia. 130.

De igual manera, la Corte encuentra acertada la negativa de los documentos postulados por la defensa y que en el auto impugnado se delimitaron en los ítems 2.8.100 a 2.8.106 y 2.8.107 a 2.8.126, porque efectivamente, los primeros en nada rebaten los aspectos relativos a la materialización del prevaricato o la responsabilidad del acusado y, los segundos, ninguna trascendencia representan para la fundamentación de la teoría del caso defensiva. 131.

Si bien en la sustentación del recurso el apelante manifestó que tales medios probatorios se ofrecieron para acreditar que es menos probable la tesis de la Fiscalía, lo cierto es que no se advierte de qué manera se pretende demostrar esa circunstancia, máxime cuando el defensor no justificó adecuadamente cómo la información que esos elementos documentales contienen puede de alguna manera desvirtuar o restar fortaleza a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. 132.

Por lo anterior, tampoco existen razones atendibles que conduzcan a revocar la decisión apelada en relación con la negativa de las pruebas documentales a las que antes se hizo mención. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

CONFIRMAR, en los aspectos que fueron objeto de apelación, la decisión del 15 de marzo de 2023 de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual decidió sobre las postulaciones probatorias de las partes, en el marco del proceso que se adelanta contra JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA por los delitos de prevaricato por acción y enriquecimiento ilícito de servidor público.

DEVOLVER el expediente a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corte. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2