Casación No. 44659 P/. Teófilo Barragán Cortez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente AP2793-2015 Radicado 44659 Aprobado Acta No. 184 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015). ASUNTO: República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44659 P/. Teófilo Barragán Cortez La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de TEÓFILO BARRAGÁN CORTEZ contra la sentencia del 15 de julio de 2014, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta confirmó el fallo del 28 de enero del mismo año proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 1 12 HECHOS: A eso de las 5 de la tarde del día 30 de junio de 2011, en la calle 8 con avenida 1E del barrio popular de la ciudad de Cúcuta, miembros de la policía adscritos a la unidad investigativa de estupefacientes, practicaron una requisa a Teófilo Barragán Cortez, quien se transportaba en una motocicleta.

En desarrollo del procedimiento entregó una bolsa transparente que llevaba en su ropa interior, con 6 envolturas cuyo contenido era cocaína con un peso neto de 5 gramos. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 1º de julio de 2011, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cúcuta a TEÓFILO BARRAGÁN CORTEZ le fue formulado el cargo de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) en la modalidad de llevar consigo. 2.

El 27 de septiembre siguiente, la Fiscalía Sexta Seccional de Cúcuta radicó escrito de acusación por el mismo ilícito, empero, por la modalidad de conservar para la venta; la cual fue materializada en audiencia celebrada el 3 de noviembre de 2011 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad. 3. El Juzgado de conocimiento, mediante sentencia del 28 de enero de 2014, condenó a TEÓFILO BARRAGÁN CORTEZ como autor responsable del delito endilgado, en la modalidad de llevar consigo, a las penas principales de 64 meses de prisión y multa de $1.071.200 y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de la privativa de la libertad aumentada en una tercera parte (85 meses y 10 días). 4.

Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en proveído del 15 de julio de 2014, impartió su confirmación. LA DEMANDA: El defensor, con el fin de que se unifique la jurisprudencia (sentencias de casación del 21 de abril de 2004, radicado 19.930, 8 de agosto de 2005, radicado 18.609, citada en decisión del 26 de abril de 2006, radicado 24.612), se materialice el derecho sustancial y la defensa de los derechos fundamentales, propuso un único cargo.

Acusó al fallo de segundo grado “de violar indirectamente la ley sustancial, por error de hecho, motivo inscrito en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, numerales segundo y tercero, por haberse proferido la sentencia en un juicio en el cual se afectó la garantía debida al procesado, y manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba (sic) la cual se ha fundado”[footnoteRef:1], por apreciación indebida de los artículos 10, 11 y 381 del Código de Procedimiento Penal. [1: Folio 38 cuaderno Tribunal ] El delito imputado tiene una connotación específica a la luz de la jurisprudencia, en el sentido de sustraer su punición cuando la lesión del bien jurídico no se ajusta a la descripción legal, luego se requiere una trasgresión material de aquel para que se satisfaga el tipo penal, de allí que pese a que el delito de tráfico de estupefacientes es “atroz”, subsiste la potestad del individuo de destruirse sin intención de negociar o distribuir la sustancia alucinógena, caso en el cual no se le puede endilgar injusto alguno, toda vez que el sentido teleológico de la norma es la protección de la salubridad pública.

Lo anterior conlleva a que la “paupérrima” cantidad de droga incautada a su defendido y el no hallazgo de dinero que permitiera afirmar que traficara con la misma, descarta la acreditación de su responsabilidad. La sentencia igualmente está viciada de nulidad pues no se ajustó a la construcción fáctica de las pruebas practicadas con sujeción al principio de inmediación y que demostraban los problemas de adicción del encausado y, el Fiscal imputó, acusó y solicitó condena por el delito de tráfico y porte de estupefacientes apoyado en unas inanes, como un pobre informe de policía judicial fundado en un presunto testigo con reserva de identidad, al que la defensa no tuvo acceso, con lo cual se quebrantaron los derechos de contradicción, debido proceso y defensa.

El ad quem confirmó la condena al encontrar que el a quo valoró en debida forma el testimonio del agente captor, no obstante, también reconoce en su decisión que BARRANGÁN CORTEZ es una persona enferma, lo cual resulta contrario a plurales pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en particular, la sentencia del 28 de mayo de 2013, cuyo supuestos son similares al presente.

En consecuencia, no se colmaron los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en punto a la ocurrencia del hecho ni la responsabilidad del acusado y la decisión riñe con el tipo penal endilgado en la acusación ante el quebranto del principio de la congruencia. No hay estudio de la prueba bajo una sana crítica, es escueto el razonamiento desplegado en la sentencia y se desconoce la jurisprudencia pertinente a la dosis de aprovisionamiento lo cual hace vana la conducta endilgada, pues no basta la antijuridicidad formal, en tanto es necesaria una lesión material y trascendente del bien jurídico tutelado.

Por lo anterior solicitó casar la sentencia. CONSIDERACIONES: 1. El recurso de casación es un instrumento de control constitucional y legal, que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, cuya procedencia está atada a la constatación de alguna de las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en la sentencia de segunda instancia, debidamente demostrada y fundamentada por la parte o interviniente con interés para recurrir y que precise del fallo para cumplir alguna de sus finalidades. 2.

Lo anterior no ocurre en el presente asunto, donde el casacionista ignoró tales condiciones y postuló su descontento con la sentencia condenatoria a modo de alegato de instancia con la intensión de continuar con el debate ventilado ante los jueces de conocimiento, sin demostrar en concreto yerro alguno que cometido por el sentenciador de segundo grado imponga la necesidad de conocer del caso en sede extraordinaria de casación. Por manera que su demanda no cumple con los parámetros de adecuada selección de la causal, coherente formulación y fundamentación del cargo, ni acredita la ocurrencia de error alguno en que haya incurrido el juzgador que resultara trascendente en sus pretensiones de derruir la doble presunción de acierto y legalidad propia del fallo de instancia. 2.1.

El recurrente postuló un único cargo, no obstante, invocó dos causales para su presentación, la segunda relativa al desconocimiento de la estructura del debido proceso (nulidad) y, la tercera, el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, con lo cual ignoró que cada una de éstas tiene una propia técnica en la cual subyacen diferentes motivos de censura que de modo alguno pueden mezclarse.

En tal sentido, cuando se depreca la nulidad, debe el libelista identificar de manera concreta cómo se vulneró, ya fuese la estructura del proceso o la garantía del derecho a la defensa, con sujeción a los principios que la rigen: taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad, instrumentalidad de las formas y acreditación, esto, independiente de los demás reparos que pueda tener con la decisión, en tanto, si resulta próspera su censura, por regla general, no habrá lugar al análisis de fondo de la decisión ya que el proferimiento de fallo de fondo precisa de la ausencia de irregularidad sustancial en el diligenciamiento.

Es por ello que debe postularse de manera separada y como cargo principal en atención de los principios de no contradicción, autonomía y prioridad. Y, tratándose de la violación indirecta de la ley sustancial, causal tercera de casación, le correspondía al libelista: (i) indicar cuál fue la norma sustancial quebrantada; (ii) cómo lo fue, por indebida aplicación o falta de aplicación;

(iii) el medio probatorio en que recayó; (iv) el tipo de error, de derecho (por falso juicio de legalidad o convicción) o de hecho (por falso juicio de existencia, identidad o falso raciocinio); y, (v) su trascendencia en la decisión adoptada. Nada de ello cumplió el demandante, pues de manera confusa básicamente exhibió su descontento con la decisión adoptada para cuestionar el verbo rector por el cual fue acusado y su congruencia con el sancionado, así como la no correspondencia de la decisión con la posición jurisprudencial de esta Sala de Casación en lo atinente a la dosis de aprovisionamiento que descarta la lesividad de la conducta, puntos que son en todo distantes y merecían un desarrollo aislado de acuerdo con la técnica del yerro a enrostrar. 2.2.

Las quejas igualmente carecen de fundamento, en tanto no se verifica incongruencia entre la acusación y la sentencia, pues a TEÓFILO BARRAGÁN CORTEZ le fue imputado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, inicialmente en la modalidad de porte, en la acusación por conservación, pero finalmente sancionado por llevar consigo, situación que de acuerdo con la jurisprudencia es válida, siempre y cuando se respete el marco fáctico de la actuación y la condena se oriente a un delito igual o de menor entidad[footnoteRef:2], como ocurrió en el presente caso. [2: Véase CSJ SP, 27 Jul. 2007, rad. 26468 de 2007, CSJ SP, 3 Jun. 2009, 28649/09, CSJ AP. 7 Abr. 2011, rad. 35179 de 2011 y CSJ SP, 24 Jul. 2012, rad. 32879,CSJ AP5715-2014] 2.3.

De igual manera, conforme con la posición de esta Corporación, que precisamente descarta la finalidad de desarrollar o unificar la jurisprudencia que ya ampliamente ha debatido el tema y cuenta con una línea sólida, si bien es cierto se reconoce la ausencia de lesividad del porte de estupefacientes cuando a una persona se le encuentra una cantidad levemente superior a la legalmente permitida como dosis personal y se acredita su uso exclusivo en condición de adicto a la misma, no lo es menos que corresponde en cada caso verificar el cumplimiento de tales condiciones de acuerdo con el debate probatorio evacuado en las respectivas instancias.

Así se ha indicado: Así las cosas, el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal.

En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino sólo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte. Esta tesis no implica un cambio rotundo en la línea jurisprudencial que se traía, por cuanto, como se vio al principio, ésta ya había despejado el camino para admitir que el porte para el consumo no vulnera los bienes jurídicos protegidos y que (en algunas ocasiones) la prueba de tal circunstancia excluía la antijuridicidad de la conducta.

Por el contrario, al argumento medular que se venía sosteniendo hace casi 10 años (falta de antijuridicidad del porte de estupefacientes en algunos eventos), se le hacen producir todos los efectos que conlleva de manera plena y no parcial, como antes. Además, la tesis se ajusta de mejor manera al espíritu y al tenor del panorama constitucional que en relación al consumidor de drogas rige a partir del año 2009.

CSJ SP15519-2014 La situación en el presente asunto es diversa, en tanto se descartó la condición de adicto del procesado (folio 8 del proveído del Tribunal) y, por consiguiente, el porte superior, en cuatro veces superior a lo legalmente aceptado, tenía la potencialidad de afectar los bienes jurídicos ajenos de la salud pública o el orden económico y social y resultaba objeto de reproche penal. 2.4.

Por manera que si el descontento del defensor era con la valoración de las probanzas que dieron al traste con la tesis defensiva tendiente a acreditar la condición de fármaco-dependiente de BARRAGÁN CORTEZ, para así obtener la absolución por vía de ausencia de lesividad, debió atacar de manera concreta las pruebas, a través del correspondiente error de hecho o de derecho.

O, si el sentenciador dio por admitida tal circunstancia, que no es el caso, su reparo ha debido encausarlo por violación directa de la ley sustancial. 3. Así las cosas, la carencia de técnica en la proposición del cargo se observa evidente desde su propia enunciación y, en consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 4.

Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de TEÓFILO BARRAGÁN CORTEZ. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria