CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43294 ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente AP-2791 2014 Radicación N° 43294 (Aprobado Acta No. 162) Bogotá D.C., mayo veintiocho (28) de dos mil catorce (2014).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Montería el 10 de octubre de 2013, a través de la cual confirmó, con modificaciones, la dictada el 30 de septiembre de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma sede que condenó al mencionado y a Gustavo Adolfo Salleg Luna por el delito de peculado por apropiación.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES En la sentencia impugnada los primeros se narraron así: Relatan los autos que la presente investigación se inició cuando la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental de Córdoba, Grupo Delegado Vigilancia Fiscal Sector Educación, estableció mediante auditoría una serie de irregularidades que se venían presentando en el municipio de Los Córdobas con relación a los manejos que se le venían dando a los ‘Ingresos Corrientes de la Nación’.

Según esa auditoría, se estableció de acuerdo a los extractos bancarios, que durante la vigencia de 1999, ingresó al municipio de Los Córdobas por concepto del ICN, la suma de $1.931.942.186, de la cual le correspondió al Sector Educación de acuerdo a la Ley 60 de 1993, la suma de $475.257.778 pesos, de los cuales sólo se ejecutaron conforme la ejecución presupuestal la suma $368.982.269, dejándose de ejecutar la suma de $106.275.269, pues no existen cuentas por pagar ni reserva presupuestal.

En virtud de estos acontecimientos, se dispuso la apertura de la correspondiente investigación penal a la cual fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ y Gustavo Adolfo Salleg Luna, alcalde y tesorero del mencionado municipio, a quienes se definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de peculado por apropiación. Clausurado el ciclo instructivo, se calificó su mérito el 18 de septiembre de 2003 con resolución de acusación en contra de los mencionados como probables autores del mismo delito, cuya ejecutoria se verificó el 27 de noviembre ulterior.

Para la fase del juicio la actuación le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería, despacho ante el cual se tramitaron las audiencias preparatoria y de juzgamiento. Al término de esa última, el 30 de septiembre de 2011, dictó fallo de primer grado por cuyo medio condenó a HORTA MARTÍNEZ y Salleg Luna a las penas de setenta y dos (72) meses de prisión, multa por valor de $ 5.000.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la sanción privativa de la libertad, así como al pago de perjuicios en las sumas estipuladas.

En la misma decisión, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria Esta determinación fue impugnada exclusivamente por la defensa de ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ, por lo que conoció el Tribunal de Montería, impartiéndole confirmación. El mismo sujeto procesal, igualmente de forma única, promovió en su contra recurso extraordinario, mediante demanda oportunamente allegada, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Propone dos cargos contra el fallo impugnado por violación indirecta de la ley sustancial. En el primero, señala que se incurrió en error de hecho “al suponer demostrada la apropiación de dinero del erario municipal por parte del alcalde y el tesorero”. Su fundamentación se reduce al siguiente párrafo: Porque en el plenario no existen pruebas que conlleven a la certeza de que en cabeza de los procesados hubo una apropiación de dinero del erario de la administración que representaban porque había que sustentar con soportes contables la apropiación de tomar para así (sic) dichos dineros, cuestión esta que no se probó definitivamente, porque dichos dineros se desviaron a otros rubros de la administración para efectos de ser aplicados a otros factores.

Por razón de lo anterior, “solicito sentencia absolutoria en favor de mis poderdantes (sic) ”. En el segundo, a su vez, aduce que también se incurrió en error de hecho “al desconocer la existencia de una duda razonable que debió llevarlo a la aplicación del in dubio pro reo”, en tanto “no resultó probada la apropiación de los dineros por parte de los encartados, puesto que la prueba documental que sería fundamental en este caso, no se recaudó en forma debida y con la exactitud que se requiere para efecto de contabilidades exactas, como tampoco se tomó en cuenta las pruebas (sic) aportadas a favor de los encartados”.

Lo anterior permitió, indica, llegar a la conclusión de que “los encartados desviaron las sumas de dineros en obras de la administración municipal en frentes no autorizados pero que nunca se probo (sic) fueron a parar directamente a manos de mi prohijado y su tesorero, es decir nunca tomaron la cosa para sí, esta cuestión jamás se probo (sic), lo que genero una duda a favor de ellos que debió resolverse por el principio del artículo 7° del estatuto procesal.

Con fundamento en lo anterior, eleva idéntica petición a la del cargo precedente. En un último apartado, titulado “De Oficio”, afirma que de acuerdo con las fechas de la resolución de acusación dictada contra los procesados y el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, así como la fecha de la sentencia de primera instancia, apelada ante el Tribunal “es claro que la acción penal en este asunto, se extinguió por razón de la prescripción, lo anterior en estricto apego a lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000”, como así se declaró, sostiene, en la casación No. 36670 del 1° de octubre de 2012.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Prescripción de la acción penal: Como primera medida, la Sala ha de rechazar la petición del censor para que oficiosamente se ocupe de determinar si la acción penal derivada del delito atribuido prescribió, pues si encuentra que ello así sucedió con antelación al fallo impugnado, así debió solicitarlo y fundamentarlo a través de un cargo en la demanda de casación y no invitarla a que haga uso de la facultad oficiosa que le asiste para casar al fallo, conforme al artículo 216 del estatuto procesal penal, cuando se trata de la causal de nulidad o cuando sea ostensible que la sentencia afecta garantías fundamentales.

Sin embargo, en este caso se advierte necesario efectuar algunas precisiones sobre el particular, porque si bien no hay duda en cuanto a que tal fenómeno no acaeció en la etapa del juicio antes del proferimiento de la sentencia impugnada, en principio se podría colegir que ello sí sobrevino con posterioridad, durante el término previsto legalmente para allegar la respectiva demanda de casación. En efecto, según se plasmó en la reseña de la actuación procesal, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 27 de noviembre de 2003; es decir, que el término máximo de prescripción para la fase del juicio, una vez interrumpido, conforme lo prevé el inciso segundo del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, de 10 años, se cumplió en la misma fecha del año 2013, habida cuenta que la modalidad de peculado por apropiación atribuida es la del tercer inciso del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 19 de la Ley 190 de 1995, cuya pena máxima es de veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión. Para dicha data, se insiste, no se había proferido el fallo de segunda instancia impugnado (octubre 10 de 2013); empero, sobrevino para cuando se surtía el término de traslado para que el casacionista presentara la respectiva demanda y, de cualquier forma, mucho antes de que el expediente arribara a esta Corporación para los fines legales pertinentes.

Lo anterior determinaría que antes de ocuparse de los presupuestos de admisibilidad del libelo casacional presentado por el defensor de ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ, procedería decretar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación por el cual fue acusado y condenado en instancias y, correlativamente, decretar la cesación de procedimiento a su favor.

No obstante, se observa cómo a través de reciente jurisprudencia de la Sala se ha interpretado que este término máximo de prescripción de la acción penal cuando se trata de servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 ibídem, se aumenta en una tercera parte, esto, en tales casos dicho lapso no será inferior a trece (13) años y cuatro (4) meses.

Así, en CSJ AP, 21 oct. 2013, rad. 39611, a partir de la cual se suscitó la variación hermenéutica, se sostuvo: Sin embargo, la interpretación que en la presente oportunidad plantea la Sala es del siguiente tenor: Cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realiza una conducta punible o participa en ésta, la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, aumentada en una tercera parte (o en la mitad, si el delito se cometió luego de la entrada en vigencia del artículo 14 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 –al igual que para los particulares que ejerzan funciones públicas y los agentes retenedores o recaudadores), sin que dicho lapso sea inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni exceda de veinte (20) años o treinta (30) años, o de veinte (20) años contados a partir de la mayoría de edad de la víctima, según sea el caso (incisos 1º, 2º y 3º del artículo 83 del Código Penal).

Producida la interrupción del término prescriptivo en tales eventos (ya sea por la resolución de acusación en firme o por la formulación de la imputación, dependiendo del sistema procesal), éste correrá de nuevo por un tiempo equivalente a la mitad del anteriormente señalado, sin que el término pueda ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses ni superar trece (13) años y cuatro (4) meses (es decir, los diez -10- años a que alude el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, incrementados en una tercera parte), o menor a siete (7) años y seis (6) meses ni mayor de quince (15) años (en los casos en los cuales ya rija el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011).

Lo anterior implica que la prohibición del último inciso del artículo 83 del Código Penal (“cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20) años (inciso 1º del artículo 83), treinta (30) años (inciso 2º) y veinte (20) años contados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo de la conducta alcanza la mayoría de edad (inciso 3º, adicionado por la Ley 1154 de 2007).

Pero no se aplica para el límite superior de diez (10) años previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 (subrayas fuera de texto). Dicho criterio, por demás, ha sido ratificado en CSJ AP, abr. 9 2014, rad. 41592 y CSJ AP, abr. 30 2014, rad. 43357. Vistas así las cosas y en cuanto no cabe duda que la conducta de peculado por apropiación por la que se procede fue cometida por los procesados ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ y Gustavo Adolfo Salleg Luna, en su condición de alcalde y tesorero, respectivamente, del municipio de Los Córdobas (Córdoba), esto es, bajo estrecha relación funcional, surge incontrastable que dicho término de prescripción de la acción penal para la fase del juicio se verifica trece (13) años y cuatro (4) meses después de haber cobrado ejecutoria la resolución de acusación, es decir, el 27 de marzo de 2017.

Queda claro, en consecuencia, que no se ha materializado el aludido fenómeno extintivo de la acción penal, por lo que la Sala se aprestará a analizar si el libelo casacional satisface los presupuestos de admisibilidad. Cumplimiento de requisitos de admisión: Al respecto, resulta evidente que la demanda de casación presentada por el defensor de ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ no colma los presupuestos de lógica y argumentación mínimos que se exigen en esta sede, derivados de las exigencias legales.

Ciertamente, al tenor del numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, la demanda de casación deberá contener “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas”. Igualmente, en el siguiente numeral de la misma preceptiva, también se exige que “si fueren varios los cargos, se sustentarán en capítulos separados” y que “es permitido formular cargos excluyentes de manera subsidiaria”.

La presentación de la demanda de forma clara y precisa en los términos de esta normativa legal, ha dicho reiteradamente esta Colegiatura, está relacionada con la carga para quien la suscribe, en atención al carácter rogado del recurso extraordinario, de esbozar una argumentación suficiente, coherente, comprensible y lógica, pues no le corresponde, en virtud del principio de limitación reglado en el artículo 216 del mismo estatuto, desentrañar confusos, ambivalentes y contradictorios planteamientos.

Además de lo anterior, las censuras también deben ser trascendentes, esto es, contar con la entidad de mutar el fallo impugnado a favor del interés representado, razón por la cual al casacionista le asiste el deber insoslayable de así demostrarlo, so pena de incurrir en otro defecto de argumentación por deficiencia o carencia de peso para lograr su decaimiento.

En ese orden de cosas, ninguna de las dos censuras propuestas en el libelo allegado por el defensor de ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ satisface dichos presupuestos, por lo que, como se anunció, el escrito se inadmitirá. A esa conclusión se arriba porque, para empezar, a pesar de plantear en ambas la causal de violación indirecta de la ley sustancial, ni siquiera identifica con claridad la normativa de esa índole vulnerada con ocasión de los defectos de apreciación del fallo impugnado que pretexta, lo cual, por añadidura, impide conocer cuál es su trascendencia concreta.

La anterior falencia se torna por sí sola suficiente para inferir que los reparos no satisfacen los presupuestos exigidos legalmente de admisión, pues es de la esencia de la causal invocada, y por ende para tenerla por debidamente sustentada, concretar de qué manera el vicio transgrede la ley sustancial. No obstante, a lo anterior se aúna que frente a cualquier error de apreciación probatoria, bien sea de hecho, por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, o de derecho, por falsos juicios de legalidad o de convicción, es ineludible para el censor individualizar la prueba o pruebas sobre las cuales recae, imperativo que, de incumplirse, resulta de elemental lógica, torna imposible su estructuración. Si no se cumple con ese presupuesto resulta evidente que la censura carece de una mínima argumentación que posibilite su admisión, resultando impertinente acudir al simple expediente de aseverar de forma genérica que la apreciación es incorrecta sin confrontar el sustento probatorio de la decisión cuyo decaimiento se persigue.

Desatendiendo este obvio postulado, en su propuesta genérica de error de hecho contenida en los dos cargos, el actor se limita, en un precario desarrollo cuya fundamentación prácticamente se transcribe en precedencia, a elaborar un cuestionamiento abstracto y generalizado contra la labor apreciativa de la prueba por parte del sentenciador, a cuenta de la cual, sostiene en el primer cargo, no está demostrada la apropiación de los dineros públicos, porque para ello se requiere de “soportes contables”, y no se probó, dice en el segundo, fueran a parar directamente “a manos de mi prohijado”, configurándose la existencia de duda razonable que imponía la aplicación del in dubio pro reo a su favor.

Esa actitud inmotivada, pues no ataca los reales fundamentos probatorios del fallo y al margen totalmente de los yerros de apreciación probatoria referidos con la incidencia de derruir el fallo por inconstitucional o ilegal, se debe tomar simplemente como el vano desacuerdo o inconformidad que, en virtud del interés procesal que representa, le produce una condena contra su prohijado, insuficiente para en esta sede alcanzar el objetivo propuesto.

Ello, porque propiciar un debate probatorio a partir de su punto de vista subjetivo sobre el mérito que le merecen las pruebas, amén de que en este caso tampoco se explica, no consulta con el carácter extraordinario del recurso de casación por no erigir una tercera instancia habilitada para debatir abiertamente sobre la valoración de las probanzas, ni tampoco se compadece con el concepto de “error” y, por lo mismo, carece de la entidad de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo impugnado.

Corolario de las falencias advertidas, la Sala procederá a la inadmisión de la demanda de acuerdo con la consecuencia procesal señalada en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Además, porque no se advierte que dentro del presente trámite o en la sentencia se hubiera incurrido en violación de garantías fundamentales que reclame su intervención oficiosa en los términos previstos en el artículo 216 ibídem.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ADALBERTO DE HORTA MARTÍNEZ, atendiendo las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver págs. 10 y 11 del fallo de primer grado. � Ver constancia secretarial a fol. 25 del c. del Tribunal. � El expediente arribó a la Secretaría de la Colegiatura el 25 de febrero de 2014. 1 PAGE 2