Casación No. 45607 P/. JDNA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP2790-2015 Rad. 45.607 Aprobado Acta No.184 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015) ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de JDNA, contra la sentencia del 20 de enero de 2015, a través de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó el fallo emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá que lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45607 P/. JDNA 2 12 HECHOS El 16 de julio de 2012, aproximadamente a la una de la tarde, cuando su abuela salió a comprar lo necesario para el almuerzo y se encontraba sola en su casa ubicada en la carrera ( ), barrio ( ) del Municipio de Facatativá, L.T.N.A., de 10 años de edad, fue accedida carnalmente por su hermano JDNA en compañía de otro menor de edad, bajo la amenaza de hacerle daño a ella o a su madre.
Al día siguiente informó lo sucedido a la docente de la Institución Educativa ( ), DMMT, a quien igualmente le indicó que tal situación se presentaba desde cuando tenía 5 años. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 2 de diciembre de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Bitume (Cundinamarca), a JDNA le fue imputado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado por los artículos 208 y 211, numeral 5º, del Código Penal. 2.
El 23 de enero de 2013 la Fiscalía Segunda Seccional de Facatativá radicó escrito de acusación por el punible de acceso carnal violento, artículo 205 del Código Penal, agravado por los numerales 1, 4 y 5 del artículo 211 ejusdem, en concurso homogéneo y sucesivo, que se materializó en audiencia del 20 de febrero siguiente ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de Conocimiento de Facatativá. 3.
Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2014 condenó al acusado como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo a la pena principal de 220 meses de prisión y la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por igual término. 4.
Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en providencia del 20 de enero de 2015, la confirmó. LA DEMANDA: Bajo las finalidades de prevalencia del derecho material, el respeto de las garantías del in dubio pro reo y el debido proceso y la unificación de la jurisprudencia en lo atinente al alcance interpretativo de los artículos 337, numeral 5º, literal c, en concordancia con el artículo 356, numeral 3º, y 357 de la Ley 906 de 2004, la defensa atacó la sentencia de segundo grado al amparo de la causal tercera del artículo 181 del mismo estatuto procedimental, al “ser violatoria (indirectamente) de la ley sustancial, al haberse incurrido en errores de derecho que lo llevaron a dar por demostrada “más allá de toda duda” la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado, frente al delito de “acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo (art. 205 y 211/1, 4 y 5 C.P.), lo que trajo consigo la aplicación indebida de los artículos ya mencionados y la consecuente falta de aplicación de la norma sustantiva que consagra el principio universal del in indubio (sic) pro reo, y los artículos 380, 381, 402 y 404 ley 906/2004”[footnoteRef:1], por los siguientes errores: [1: Folio 51 cuaderno original Tribunal ] 1.
De derecho por falso juicio de legalidad en la producción e incorporación de la valoración psicológica de la menor víctima, porque en el descubrimiento probatorio (escrito de acusación, formulación y audiencia preparatoria) se enunció el testimonio de la Dra. Emi Roxana Parada, Psicóloga del ICBF Centro Zonal Facatativá, como la persona que lo realizó, no obstante, en el curso de una de las sesiones del juicio oral (17 de junio de 2013) la Fiscalía advirtió que era de la Dra. María Consuelo Díaz Ulloa, debido a un error cometido por el Fiscal que asistió a la audiencia preparatoria, a lo cual se opuso y solicitó su exclusión, no obstante, el juzgado decretó el cambio de testigo, determinación que respaldó el superior funcional al desatar el recurso de apelación interpuesto en providencia del 17 de julio de 2013.
Equivocación que era salvable con una mínima diligencia por parte de la Fiscalía en la revisión del informe en lo atinente a los datos de identificación de quien lo efectuó. Adicionalmente, en su realización se incumplieron los requisitos legales consagrados en la Ley 1090 de 2006 (Ley del psicólogo) que exigen anexar el respectivo escrito de consentimiento informado por parte del representante legal de la víctima, que no se aportó y que igualmente lo torna ilegal.
En consecuencia, el testimonio de Gloria Consuelo Díaz Ulloa no podía recibirse en juicio al no ser decretado y por ello la valoración psicológica debió excluirse conforme con los artículos 29 de la Constitución Política, 23 y 360 de la Ley 906 de 2004; punto que llevaría a una sentencia edificada en prueba de referencia, más cuando la menor L.T.N.A. fue enfática al no reconocer a su hermano como su agresor sino a un tal “Chucho”. 2.
De derecho por falso juicio de convicción, en tanto las declaraciones de DMMT, profesora del Instituto ( ) y Directora del curso de la menor, y LTM, rectora de la misma institución, son pruebas de referencia ya que sólo testificaron acerca de lo que la niña les pudo contar, por consiguiente no se venció la presunción de inocencia del acusado prevista en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política y resultaba aplicable la tarifa legal negativa enunciada en el artículo 381, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal.
Esos yerros, en su conjunto, tienen la trascendencia de derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia condenatoria pues debe excluirse por ilegal la evaluación de la menor y con ello queda vigente su atestiguación donde se retractó y anunció a otro victimario plenamente identificado y las restantes probanzas adquieren la condición de referencia. En consecuencia, solicitó casar el fallo y dictar sentencia absolutoria de reemplazo a favor del procesado en virtud del principio del in dubio pro reo.
CONSIDERACIONES: 1. El recurso de casación es un instrumento de control constitucional y legal, que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, cuya procedencia está atada a la constatación de que la sentencia de segunda instancia incurrió en irregularidades que se adecuan en alguna de las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, las cuales deben estar debidamente demostradas y fundamentadas por la parte o interviniente con interés para recurrir, quien, además, debe verificar que se precise del fallo para cumplir alguna de sus finalidades. 2.
Esas condiciones no se advierten satisfechas, en particular, la verificación de alguna de las finalidades enunciadas por el recurrente, en tanto, conforme con la argumentación de sus cargos, no acreditó que se imponga restablecer la garantía del derecho sustancial, el debido proceso o el principio del in dubio pro reo, como quiera que no se incurrió en ninguno de los yerros propuestos en la demanda, ni se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia frente al tópico que propone. 2.1.
Ello, porque no se demostró que se hubiese incurrido en el error de derecho por falso juicio de legalidad y lo que se enuncia carece de la entidad suficiente por sí solo o acompañado del de convicción, para derruir la sentencia condenatoria atacada, toda vez que el reparo en que se sustenta el mismo carece de fundamento, ya que el análisis psicológico de la menor víctima del injusto fue incorporado al plenario por la profesional del área correspondiente que lo realizó y que por ello tenía la capacidad para rendir peritaje, conforme con las pautas legales previstas en los artículos 412, 414 y 415 del Código de Procedimiento Penal.
El togado pretende que se descarte la aducción legal de la valoración psicológica bajo el supuesto que no se decretó el testimonio de la perito en la audiencia preparatoria, pues siempre se hizo alusión a Emi Roxana Parada como la profesional que la realizó y no a Gloria Consuelo Díaz Ulloa. No obstante, pese a que se constata dicha discordancia, el yerro no se verifica presente.
Es claro que el propósito de la referida testificación era la incorporación de dicha evaluación, la cual se dejó a disposición de la defensa una vez fue descubierta en el escrito de acusación y puesta de presente en la audiencia de formulación respectiva, acto con el cual se dio a conocer la persona que la elaboró y por ello adquiría la calidad de perito, lo cual denota la ausencia de deslealtad del ente acusador, o que hubiese sido sorpresiva la aceptación de tal equívoco en la audiencia de juicio, o quebrantado alguno de los principios que la gobiernan.
Al respecto recuérdese que: “3. El descubrimiento probatorio es uno de los pilares del sistema penal acusatorio derivado, entre otros, del principio de igualdad de armas. También es expresión de otros principios como los de lealtad, defensa, contradicción, objetividad, legalidad y garantiza que ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los elementos de prueba que va a pedir su oponente para el juicio oral.
Apunta a que fiscalía y defensa conozcan oportunamente cuáles son los elementos de prueba sobre los cuales su contraparte fundará su teoría del caso y, de ese modo, cada uno asuma la estrategia connatural a su rol. Este descubrimiento no se agota en un solo momento sino que es paulatino, decantando la Corte en su jurisprudencia que va desde la formulación del escrito de acusación abarcando, incluso, el juicio oral (Cfr. CSJ AP, 8 Nov 2011, Rad. 36177).
Sin embargo, para esta última fase está condicionado a que durante su transcurso, “alguna de las partes encuentr[e] un elemento material probatorio y evidencia física muy significativo que debería ser descubierto”, en ese caso, refiere el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídos los intervinientes y atendiendo el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o debe excluirse.” CSJ, AP1092-2015 No fue entonces una prueba no decretada la practicada en el juicio, porque la misma fue descubierta y admitida en la oportunidad correspondiente por el juez de instancia, como fuera precisado al dar respuesta a la petición de exclusión de la misma. 2.2.
Adicionalmente, contrario a lo afirmado por el recurrente, se observa que a folio 19 del cuaderno del Juzgado aparece el consentimiento informado suscrito por la progenitora de la entrevistada para la práctica de la valoración reprobada, asunto que no fue objeto de reproche en las correspondientes instancias, motivo por el cual el señor defensor carece de legitimidad en la causa en su propuesta en sede de casación. 3.
De modo que no se configura el yerro antes referido y menos el segundo que necesariamente partía de su reconocimiento. Incluso, se tiene que no resulta evidente que la sentencia condenatoria se hubiese soportado únicamente en las declaraciones de las trabajadoras de la institución educativa que conocieron del dicho inicial de la agredida, como quiera que los jueces de instancia también se fundamentaron en el informe técnico médico legal sexológico que dio cuenta de manipulación genital de la menor, la testificación de la profesional de la medicina que concurrió en condición de perito y la prueba indiciaria relativa a la oportunidad con la cual contó el procesado para ejecutar el hecho criminoso, sustentada ésta básicamente en los testimonios aportados por la defensa. 3.1.
Así las cosas, carece de cimiento su alegato, pues no resulta posible afirmar que en el caso concreto se hubiese edificado un falso juicio de convicción al no haberse aplicado la tarifa legal negativa que proscribe la posibilidad de emitir sentencia condenatoria con fundamento exclusivamente en prueba de referencia. 4. Por manera que, las censuras contenidas en el libelo se tornan infundadas y surgen como el intento del defensor de continuar con el debate probatorio culminado en su momento, en contravía de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que descarta su procedencia a modo de instancia adicional. 5.
En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JDNA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria