República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación No. 45137 Ernesto Troncoso Ebratt CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2785-2015 Radicación No. 45137 (Aprobado Acta No. 184) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Ernesto Troncoso Ebratt contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de La Guajira, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva, que lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron reseñados por el ad quem en los siguientes términos: El día 10 de octubre de 2011, a eso de las 17:35 horas, en el barrio “( )” del municipio de ( ), La Guajira, la señora CAS denunció que el señor Ernesto Troncoso Ebratt, el cual era el encargado de suministrarle clase de refuerzo en el área de matemáticas a su nieta K.D.G.M., había aprovechado que se encontraba solo con la menor en su inmueble… para realizar actos obscenos en la víctima de 7 años.

Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 11 de octubre de 2011, en el Juzgado Promiscuo Municipal de ( ) (La Guajira), la Fiscalía le formuló imputación a Ernesto Troncoso Ebratt como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, el cual no se allanó. El 16 de diciembre de 2011, en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva (La Guajira), se acusó a Troncoso Ebratt por su probable autoría en el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211-2 del C.P.).

Tramitado el juicio oral, el 2 de julio de 2013 se condenó a Ernesto Troncoso Ebratt como autor del delito por el cual fue acusado, a quien se le impuso la pena de 150 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal (art. 199 Ley 1098 de 2006).

Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 25 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de la Guajira lo confirmó en su integridad. Contra esa determinación el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. LA DEMANDA: Está compuesta por dos censuras, cuyos argumentos se sintetizan como a continuación se expone. Primer cargo: Al amparo de la causal segunda de casación, el libelista denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto la motivación de la sentencia fue “deficiente o incompleta”, lo cual dio lugar al desconocimiento del debido proceso y del derecho de contradicción como expresión del de defensa.

En ese sentido, una vez se refiere a la necesidad de motivar la sentencia con el propósito de que el procesado conozca los argumentos que la sustentan en orden a poder controvertirla a través de los medios de impugnación establecidos en la ley, expone que en el sub judice las inconsistencias en la motivación surgen de dos circunstancias: la primera, por cuanto es “ininteligible” y; la segunda, porque no se dio respuesta a lo alegado por la defensa al apelar el fallo de primer grado.

En cuanto hace relación a la crítica fundada en la circunstancia de que la motivación es “ininteligible”, la hace consistir en el hecho de que el registro de la audiencia de lectura de la sentencia de segundo grado tiene tramos “inaudibles”, pero además, el Magistrado ponente, al realizar la respectiva lectura, lo hizo de manera “apurada” sin vocalizar adecuadamente ni tener en cuenta la puntuación, lo que no permitió tener claridad acerca de las razones que sustentaban la decisión y por ello se vio limitado el derecho de contradicción. En lo que respecta a la falta de respuesta frente a lo alegado por la defensa al apelar el fallo de primer nivel, expresa que el ad quem se limitó a analizar insularmente el testimonio de la menor K.D.G.M., así como la valoración psicológica realizada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, sin exponer las razones por las cuales le daba o negaba la razón a los planteamientos del apoderado del implicado.

En ese sentido, asevera que el juez plural no trató lo relacionado con que se han debido tener en cuenta las entrevistas realizadas por el personal profesional a la menor K.D.G.M., pues estas, de acuerdo con criterio de autoridad[footnoteRef:1], se deben valorar en conjunto con lo dicho por el infante en el juicio oral, así que si se hubiesen apreciado se habría evidenciado lo “inverosímil” y lo “contradictorio” de las afirmaciones de la niña y su abuela. [1: CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 32868.] Igualmente, cuestiona que el Tribunal no haya tratado lo relativo al “descrédito” que predicó el juez a quo en relación con el examen realizado en el hospital del municipio de ( ), en donde se concluyó que la menor no había sido objeto de ningún abuso o manipulación sexual.

Así mismo, critica que el ad quem no trató la “desaprobación parcial” a la que arribó el juzgador de primer nivel respecto del dictamen psicológico realizado por el experto en sexología que trajo la defensa, quien señaló que un adulto normal de la tercera edad como el procesado, que no ha mostrado desviación sexual alguna, pese al constante contacto con menores por más de 20 años, no podía sentir apetito sexual por éstos.

Igualmente, reprocha que la segunda instancia no se haya referido a la objeción que hizo la defensa en punto de la presencia de la abuela de la menor inmediatamente después de los hechos, pues no es cierto que hubiera entrado a la residencia del procesado y se percatara de la actitud nerviosa de la menor y del acusado, pues la niña señaló que siempre que era abusada por el implicado, éste cerraba la puerta de la casa.

El censor también lamenta que el juez colegiado no se haya referido a las contradicciones en que incurrió la menor, pues en la entrevista ante el ICBF manifestó que había sido víctima de abuso sexual en tres ocasiones, en el juicio oral afirmó que una, mientras que a su abuela le dio cuenta de dos episodios de esa naturaleza. De otra parte, el libelista pone de presente que el relato de la menor es inverosímil, pues de acuerdo con la experiencia, no es posible que el procesado le aplicara vick vaporup en la vagina, pues ello difícilmente puede ser tolerado debido a que aquel producto contiene mentol, así que para el actor hubo un error de la niña al referirse al envase de dicho producto.

Agrega que incluso la aplicación de ese producto quedó desvirtuada con el examen realizado a la menor en el hospital del municipio de ( ) minutos después de los hechos, por cuanto en él se descartó la presencia de signos de abuso y de la sustancia anotada, así como cualquier señal de manipulación en los pezones de la niña, sobre lo que no se manifestó el Tribunal.

Aduce el recurrente que si bien el acusado admitió haberle aplicado vick vaporup a la menor en el pecho, ello fue con un fin terapéutico porque estaba resfriada, mas no libidinoso como finalmente se concluyó en la sentencia de primer grado. Posteriormente, el actor critica que en la sentencia impugnada únicamente se hubiera tenido en cuenta el dicho de la menor en la reconstrucción de los hechos, cuando se ha debido valorar, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, con el resto del acervo probatorio, a partir de lo cual se habría descartado el abuso sexual, pues la menor no experimentó cambios en su comportamiento.

De otra parte, una vez el impugnante extrae los apartes del fallo en donde considera que el ad quem se refirió a los argumentos de la apelación presentada por el defensor contra la sentencia del a quo, concluye: En resumen, el Tribunal en lugar de resolver la apelación examinando los fundamentos del recurso y la sentencia condenatoria apelada, lo que hizo fue fallar bajo la íntima convicción que le produjo el relato de la menor… y las opiniones de las psicólogas del ICBF, sin hacer análisis ni mención alguna de por qué se apartaba del resto de las pruebas recaudadas en el juicio u omitía su valoración… En consecuencia, pide casar la sentencia y que la misma sea anulada.

Segundo cargo: Con fundamento en la causal tercera de casación, el recurrente denuncia la sentencia de haber violado indirectamente la ley sustancial a consecuencia de error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 209 y 211-2 del Código Penal, así como a la correlativa falta de aplicación del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 en punto del in dubio pro reo.

Una vez precisa que los hechos declarados por el Tribunal se reducen a cuatro circunstancias, esto es, (i) que el 10 de octubre de 2011 llevó a su nieta K.D.G.M. a la casa del procesado para que le dictara clases de refuerzo en matemáticas; (ii) que el inculpado le impartió dichas clases a la niña K.D. en la terraza de su residencia; (iii) que en tres ocasiones el implicado llevó a la menor a su habitación en donde le aplicó vick vaporup en el pecho y la vulva, la besó y le succionó los pezones y;

(iv) que como quiera que cuando la abuela de la menor regresó a recogerla, esta última y el enjuiciado no estaban en la terraza, se acercó a la vivienda y al llegar a la puerta salió su nieta nerviosa, todo lo cual condujo a que la señora AS denunciara al encartado; el demandante precisa que solo se referirá a la tercera circunstancia por ser la penalmente relevante.

Señalado lo anterior, cuestiona al Tribunal por considerar que era plena prueba de los actos libidinosos referidos por la niña K.D.G.M. y cometidos por el procesado, el testimonio de ésta, así como las entrevistas y la valoración realizada por las psicólogas del ICBF, pues la infalibilidad que el ad quem predicó de las conclusiones de éstas es un “argumento subjetivo” que no tiene en cuenta el “principio lógico de razón suficiente” conforme al cual, ningún enunciado puede ser verdadero si no existe un motivo idóneo para que sea de esa manera y no de otra.

Al respecto el impugnante expresa que no era posible otorgarle credibilidad al dicho de la menor, por cuanto sus afirmaciones son contrarias al restante acervo probatorio. En ese sentido, aduce que la niña incurrió en contradicciones que desvirtúan sus sindicaciones, pues en la entrevista del 11 de octubre de 2011 afirmó que el abuso sexual se había presentado en tres ocasiones, en el juicio oral manifestó que una sola vez, mientras que a su abuela le refirió que fueron dos episodios.

Frente a lo anterior, el censor asegura que se violó el principio de no contradicción al darle credibilidad a la menor, pues una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. De otra parte, afirma que al día siguiente de los hechos la niña se refirió a su presunto agresor como el “profesor de refuerzo”, mientras que nueve meses después lo hizo mencionando su nombre completo, lo cual es contrario a las máximas de la experiencia, pues lo normal es que por el transcurso del tiempo se olviden datos, sin embargo, lo mismo no ocurrió en punto del número de veces del abuso, todo lo cual, a juicio del censor, “evidencia la preordenación del relato que debía ofrecer ante la judicatura”.

Refiere el recurrente que a pesar de que la menor en su segunda entrevista del 9 de noviembre de 2011 reiteró que el procesado le aplicó mentol en el pecho y la vulva e, igualmente, que le succionaba los pezones y que cuando salió se encontró con la abuela; es claro que esto se contradice con lo expuesto por aquella en el juicio oral, pues narró que después del abuso se fue a su casa y le contó a su abuela, de modo que aquí, a juicio del libelista, nuevamente se violó el principio de no contradicción. Expresa el impugnante que si bien la menor refirió en las entrevistas y en el juicio oral que el procesado le aplicó vick vaporup en el pecho y la vulva, tal afirmación quedó desvirtuada con el examen practicado a la niña en el hospital del municipio de ( ) minutos después de los hechos, pues allí se descartó la presencia de esa sustancia en los genitales de la infante.

En esa medida, el demandante afirma que como queda sin piso la premisa mayor relativa a que el implicado le aplicó vick vaporup a la niña, no es posible deducir el abuso a partir de esta circunstancia debido a que resulta inverosímil, si incluso se tiene en cuenta el efecto irritante del mentol, lo que habría hecho que la menor manifestara su incomodidad.

Aduce el actor que si bien el juzgador a quo concluyó que no habían quedado rastros de la succión en los pezones de la menor los mismos no se podían descartar; por igual el censor asevera que no debe perderse de vista que como el Reglamento Técnico para el Abordaje Forense de Investigación de Delitos Sexuales indica, entre otras cosas, que se deben identificar huellas de “succión en los senos”, las cuales pueden evidenciarse hasta luego de 72 horas y como en el examen practicado a la niña minutos más tarde de los hechos no se encontraron tales signos, entonces no era posible que la primera instancia desechara las conclusiones del examen practicado, bajo el argumento de que las succiones no dejaban huella, por tanto, el recurrente expresa que se ignoró la regla de la experiencia según la cual, toda manipulación sexual deja huellas, sobre todo si se trata de una víctima de tiene 7 años como en este caso.

El libelista lanza igual crítica al dicho de la menor frente a que el implicado le “chupó la boca”, pues en el examen anotado no se registró vestigio alguno en ese sentido, amén de que no se puede soslayar la diferencia de tamaño entre la boca de la niña y la del implicado, y si bien el referido examen describió un enrojecimiento del labio superior de la boca de la menor, a juicio del recurrente éste no se corresponde con un beso lascivo, como incluso lo aceptó el a quo, pues agrega que pudo deberse al estado gripal que padecía la infante.

De otro lado, el actor afirma que se desconoció la máxima de la experiencia conforme a la cual, las víctimas de abusos sexuales cambian su comportamiento, pues en el caso de la especie, de las entrevistas realizadas el 11 de octubre de 2011 y el 9 de noviembre siguiente a la niña, se desprende que mantuvo una conducta normal, lo cual descarta la agresión sexual, como lo sostuvo el psicólogo Fernando Robert Ferrel Ortega traído por la defensa, en contra de la opinión de la psicóloga Lorena del Pilar Sierra del ICBF.

El censor también predica que se incurrió en un “falso raciocinio” en punto de la prueba del hecho indicador del indicio de oportunidad deducido por el Tribunal, por cuanto distinto a lo concluido por éste, la abuela de la niña no pudo ser testigo de la circunstancia de que ésta, al llegar a la residencia del inculpado, observó salir a su nieta asustada de una habitación y al acusado terminando de vestirse, pues de acuerdo con el relato ofrecido por la menor en el juicio oral, así como a su entrevista del 11 de octubre de 2011, se tiene que luego del abuso se fue para su casa y luego su abuela fue y le hizo el reclamo al encartado, sin olvidar que la niña dijo que cuando el incriminado la agredía cerraba la puerta de ingreso de la casa, así que en suma, la abuela no fue testigo presencial y por tanto faltó a la verdad cuando sostuvo que sí lo era y relató lo anotado.

De otra parte, el censor pone de presente que como se le dio credibilidad al dicho de la menor, recuerda que en punto de que el implicado le aplicó vick vaporud en el pecho, se observa que en la entrevista del 11 de octubre de 2001 se dejó constancia de que la niña padecía de gripa, así que de acuerdo con las máximas de la experiencia se tiene que dicho medicamento, según su etiqueta, se usa para los resfriados, se frota en el pecho y se indica que no se debe utilizar en la región genital, por ende, el comportamiento del acusado en modo alguno constituyó un acto pervertido.

Aduce el actor que tampoco podía deducirse, como lo sostuvo el ad quem, que por el hecho de que el acusado tuviera vick vaporup en su residencia, es porque realizaba actos lacivos en la menor, pues no debe perderse de vista que por su edad era normal que conservara ese medicamento. Igualmente, agrega que la conclusión del juez a quo, en cuanto que el vick vaporud facilita la fricción y por ello no quedaron huellas en el cuerpo de la niña, se opone al hecho de que la misma produce irritación en la piel, pues en su etiqueta se alerta acerca de que se debe evitar su uso en la boca y en la región genital.

Adicionalmente, el actor recuerda que si el procesado hubiese utilizado vick vaporup en la niña al besarla con lascivia, era lógico que aquella tuviera aliento mentolado, no obstante, el examen que se le practicó minutos después de los hechos no registró tal circunstancia. Así las cosas, el libelista concluye que las afirmaciones de la menor, en punto de la agresión sexual, carecen de fundamento.

Igualmente, el censor aduce que en las instancias se concluyó erróneamente que el procesado tocó impúdicamente a la menor en el pecho, pues no era urgente que le aplicara el vick vaporup, amén de que no tenía autorización de sus padres, ignorándose que lo que fue materia de imputación fue la succión de los pezones de la menor, así que esos tocamientos deben ser objeto de un proceso independiente.

En cuanto a la succión de los pezones, la descarta bajo el argumento de que por la edad de la niña (7 años) no se habían desarrollado sus senos. Además, indica que de haber sido así, en el examen que se le practicó minutos después de los hechos se habría evidenciado algún cambio en la areola de sus pezones y ello en modo alguno se registró. En conclusión, el recurrente sostiene que como se acreditó que la menor tenía gripa, que el víck vaporup es un medicamento que se utiliza para aliviar sus síntomas, el cual se aplica en el pecho de acuerdo con el fabricante y a la niña se le halló esa sustancia en dicha zona, mas no la región genital o la boca, es claro que no se puede predicar un abuso sexual, pues se le aplicó dicha sustancia con fines terapéuticos y no libidinosos, por tanto, asegura el censor que de haberse apreciado las pruebas en conjunto, se habría concluido que no se demostró la existencia del delito por el que fue acusado el procesado, por ende, pide casar la sentencia y absolver al implicado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Sobre la casación en la Ley 904 de 2004: Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.

Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.

En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º de su artículo 184 se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.

Lo anterior permite concluir, que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Siendo ello así, la Sala evidencia que en el caso particular, si bien el impugnante da a entender que se precisa de un fallo de la Corte, no atina a demostrar que en verdad el mismo sea necesario, pues, como más adelante se expondrá al abordar el estudio formal de los cargos que postula, en ellos se parte de una realidad distinta a la que objetivamente refleja la actuación, amén de que se pretende hacer prevalecer el criterio personal.

Además, tampoco se considera necesario superar esta falencia para decidir de fondo. II. Sobre la demanda en concreto: Primer Cargo: Como quiera que el impugnante invoca la nulidad de la sentencia de segundo grado bajo el argumento de que su motivación es “ininteligible”, por cuanto su lectura no se hizo de manera clara, lo que no permitió conocer las razones que le daban sustento, pero además, predica que por igual la motivación es “deficiente o incompleta”, toda vez que no se dio respuesta a lo alegado por la defensa al apelar la sentencia de primer grado; se impone anticipar desde ahora que, como tales argumentos no se ajustan a la realidad procesal, resulta perentorio inadmitir la censura.

Inicialmente es preciso señalar que, al servir de sustento del cargo las razones anotadas, debía formularse y desarrollarse cada una de ellas de manera separada, en tanto tienen un alcance diferente. Para comprender lo señalado, se ofrece oportuno recordar que la Sala ha decantado los distintos eventos en los cuales se presentan inconsistencias en la motivación de la sentencia. En ese sentido, tiene definido que un primer defecto se presenta cuando la motivación del fallo es ausente, lo cual sucede en los casos donde no se precisan los fundamentos fácticos y jurídicos que le dan sustento.

En segundo término, ha señalado que también puede ocurrir que la motivación sea deficiente o incompleta debido a la precariedad de la argumentación consignada en el fallo, al punto que se hace imposible conocer cuál es el sustento de la decisión, o no se examina algún fundamento fáctico o jurídico esencial o, incluso, cuando se dejan de lado los alegatos de los sujetos procesales respecto de temas trascendentales.

En tercer lugar, la motivación de la sentencia puede ser equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, situación que se configura en los casos donde el fallo contiene expresiones o conceptos excluyentes entre sí y, por tal motivo, no es posible desentrañar su sentido, o las razones expuestas en la parte motiva no explican la parte resolutiva.

Conviene agregar que la Sala también ha sostenido que, en los eventos en los cuales la motivación del fallo es sofística, aparente o falsa, es decir, cuando no encuentra respaldo en la verdad probada a través del proceso, se está ante un vicio in iudicando, por cuanto a pesar de ser comprensibles las consideraciones de la decisión, el error surge al apreciar las pruebas y de allí la necesidad de postular la censura a través de la causal primera, es decir, alegando la violación indirecta de la ley sustancial.

Frente al caso de la especie, se observa que el libelista pregona la presencia de una motivación “ininteligible”, por lo que preliminarmente se podría aducir que está alegando una motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, si se tiene en cuenta que asume que no hay claridad en punto de las razones que le daban sustento a la sentencia de segundo grado.

No obstante, lo que se aprecia es que critica la calidad de la grabación de la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia, así como la dicción empleada por el Magistrado ponente al dar a conocer la decisión, lo que en modo alguno permite configurar una motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Tan cierto es lo anterior, que el libelista no atina a exponer las razones, distintas a las ya mencionadas, que dan lugar a pregonar una inconsistencia en la motivación de la sentencia como la identificada.

Si en verdad se estuviera ante una motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, le correspondía al libelista poner de presente los pasajes de la sentencia confutada que la hacían incomprensible, no obstante, el actor simplemente se limita a enunciar su queja. Con todo, la crítica del libelista se torna infundada, pues basta escuchar el registro de la lectura del fallo de segunda instancia para percatarse que fácilmente se entiende lo expresado por el Magistrado ponente, pues si bien la grabación presenta algunas fallas, estas son insignificantes, de donde se sigue que el recurrente sencillamente superlativiza tal defecto en aras de sacar avante su muy particular reparo.

Adicionalmente, tampoco surge la pregonada incomprensión del contenido del fallo del ad quem a raíz de la dicción empleada por el Magistrado ponente al proceder a su lectura, pues lo que se evidencia es que lo hizo de manera rápida y obviando alguna puntuación. Más allá de lo anterior, como quiera que la sentencia escrita es fiel reflejo de lo leído en la audiencia destinada para el efecto, es claro que la queja de la defensa que se viene analizando definitivamente carece de fundamento.

Al margen de lo anterior, se tiene que el libelista, simultánea y contradictoriamente, pregona que la sentencia por igual presenta una motivación “deficiente o incompleta”, bajo la consideración central de que no fueron respondidos los argumentos expuestos por la defensa al apelar la sentencia de primer grado. En esa medida, es clara la contradicción del recurrente frente a lo expresado inicialmente, pues la queja ya no se basa en que el fallo es “ininteligible”, sino en que omitió dar respuesta a los alegatos que la defensa expuso al impugnar la sentencia del a quo.

Se dice que tal postura es contradictoria, por cuanto un asunto es predicar una motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, lo que de suyo impide atacarla con los medios de impugnación disponibles legalmente al no poderse desentrañar su sentido, y otro bien diverso es cuestionar que la decisión tiene una motivación “deficiente o incompleta”, en particular porque se ha omitido un pronunciamiento sobre un aspecto que de acuerdo con la ley debe atenderse, como son los alegatos del recurrente.

Dicho en otros términos, en el primer evento no es posible atacar la decisión debido a la imposibilidad de comprenderla, mientras que en el último, frente al caso concreto, simplemente no se conoce el criterio del juzgador ad quem en punto de lo alegado por la parte opugnante. Ahora, a pesar de que el demandante expone las razones por las cuales estima que el Tribunal incurrió en una motivación “deficiente o incompleta”, esa queja resulta intrascendente.

En primer lugar, porque el censor escasamente enuncia su reparo, toda vez que trae a colación lo que a su juicio fueron los argumentos planteados por la defensa y que no se respondieron por el Tribunal al conocer de la apelación contra la sentencia de primer grado, sin detenerse a exponer la incidencia de esa presunta omisión. En segundo término, porque contrario a lo estimado por el actor, sí fueron abordados los argumentos de la defensa a través de su respuesta implícita.

En efecto, nótese que de entrada el libelista cuestiona al Tribunal por haberle dado crédito a las sindicaciones realizadas por la menor, a su vez respaldadas por la valoración psicológica realizada a la niña en el ICBF y acto seguido concluye que no se expresaron las razones por las cuales se le otorgaba o negaba la razón a los planteamientos del apelante.

En esa medida, es claro que el juzgador de segunda instancia sí expresó los motivos por los cuales rechazaba la postura del abogado del acusado, solo que lo hizo de manera implícita acudiendo a la figura argumentativa del entimema[footnoteRef:2]. [2: En el mismo sentido, CSJ SP, 9 may. 2007, rad. 20280; CSJ AP, 1 ago. 2007, rad. 27848 y; CSJ AP, 5 ago. 2009, rad. 28328, entre otras.] En efecto, si el Tribunal dio por sentado que le daba credibilidad a lo manifestado por la menor, así como a los medios de conocimiento que avalaban su relato, de ello se sigue que debe sobreentenderse que rechazó la postura contraria, valga decir, que el dicho de la niña carecía de poder suasorio y, si ello es así, entonces los elementos de convicción que se opusieron a lo referido por la niña fueron desechados por el ad quem.

Así las cosas, las puntuales glosas que formuló el demandante, es decir, que el Tribunal no analizó el hecho de que el a quo no le dio crédito al examen practicado a la menor minutos después de ocurridos los hechos, en donde se indicó que no se encontró que hubiera sido objeto de un abuso o manipulación sexual; que el ad quem tampoco se refirió a la desaprobación parcial del a quo respecto del concepto del psicólogo traído por la defensa para demostrar que el acusado no sentía apetito sexual por menores de edad en razón de que en el pasado no había demostrado desviación sexual en ese sentido; que el Tribunal no se refirió a que la abuela de la menor en realidad no pudo ver lo ocurrido inmediatamente después de la agresión, pues el ataque se llevó a cabo a puerta cerrada; que el ad quem dejó de lado que la infante se refirió en su entrevista a que fueron tres agresiones y en el juicio oral indicó que había sido una sola; o que no analizó que la aplicación por parte del implicado de vick vaporup en el pecho de la víctima fue con fines terapéuticos; son todas resueltas implícitamente por la segunda instancia. Desde luego, si el delito por el que se procedió fue el actos sexuales con menor de catorce años y los hechos indican que el procesado besó a la menor, le succionó los pezones y le tocó la vagina, es claro que no había razón para concluir, a partir del examen médico realizado poco después de los hechos, en donde no se evidenciaron huellas de abuso sexual, que la conducta punible no había ocurrido, por tanto, se le dio credibilidad al relato de la menor, la cual, valga decir, desde un primer momento y a lo largo de las distintas oportunidades en que refirió lo sucedió, fue uniforme en su relato esencial, el que a su vez fue analizado exhaustivamente por el Tribunal, al punto que lo confrontó con todas las entrevistas que se le realizaron a la niña por los profesionales de la salud, a fin de establecer su poder suasorio.

Incluso se observa que el juez plural expresamente descartó la excusa del acusado de que la aplicación de vick vaporup en el pecho de la menor tuvo un fin exclusivamente terapéutico, pues el ad quem adujo que para el efecto no tenía que llevarla hasta la habitación si en verdad aquella era su intención, amén de que no puede ignorarse que los tocamientos se extendieron a la vagina.

Así las cosas, contrario a lo manifestado por el recurrente, el Tribunal sí se ocupo de dar respuesta a los argumentos planteados por la defensa al apelar la sentencia de primer grado y de allí que no sea posible predicar una motivación “deficiente o incompleta” respecto del fallo de segunda instancia. En suma, como el recurrente no logra evidenciar una inconsistencia transcendente en la motivación de la sentencia del Tribunal, pues lo que hace es traer a colación su propia visión para darle sustento a la censura, de allí se sigue que, conforme se anunció desde el comienzo, se deba inadmitir.

Segundo cargo: Al estar basado en que el Tribunal incurrió en errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la prueba, pero fundarse los mismos en la percepción personal del recurrente, de esto se surge que la censura carece de trascendencia y por ello, al igual que la anterior, se debe inadmitir. En efecto, inicialmente cabe recordar que el falso raciocinio se produce porque habiendo sido adecuadamente traído el elemento de convicción al proceso, si bien en la sentencia es apreciado en su exacta dimensión fáctica, en la ejercicio de asignarle su mérito demostrativo, el juzgador se aparta de las reglas de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las máximas de experiencia, es decir, de la sana crítica como método de valoración probatoria aceptado por la ley procesal penal.

Ahora, en cuanto hace relación a los casos en que la censura se encamina a denunciar un falso raciocinio en razón del desconocimiento de los postulados de la sana crítica al apreciar un determinado elemento de persuasión, inicialmente se debe proceder a identificar tal elemento, indicando qué dice de manera objetiva, qué infirió de él el juzgador y cuál el mérito demostrativo que le fue otorgado.

Así mismo, corresponde al actor señalar cuál regla de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue ignorada y, correlativamente, ha de precisarse cuál es la regla de la lógica apropiada, el aporte científico correcto o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración. Finalmente, se debe demostrar la trascendencia del error alegado, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba cuestionada, poniendo de manifiesto que ello habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y favorable a los intereses representados por el libelista.

Así mismo, en cuanto hace referencia a las máximas de la experiencia, que en este caso alega desconocidas el actor, conviene puntualizar que además del deber de identificarla de forma clara, es imperativo que el impugnante acredite que reúne los requisitos de universalidad, permanencia y reiteración, en orden a que sea considerada como tal, amén de que, insístase, le incumbe al censor constatar su incidencia en la inferencia del juzgador y explicar cómo su aplicación tuvo efectos trascedentes en la sentencia confutada.

Ahora, debe enfatizarse que es perentorio que el censor demuestre que la máxima de la experiencia existe y que es aplicada de forma más o menos uniforme o estable, de modo que la misma no puede ser el fruto de la percepción particular de quien la formula, o que surja de meras especulaciones personales carentes de objetividad (CSJ AP, 30 Jun. 2004, Rad. 21321).

De otro lado, en cuanto hace referencia a los principios de la lógica, también alegados como vulnerados por el censor, es del caso mencionar que se contraen al de identidad, esto es, “a” es “a”; al de no contradicción, valga decir, “b” no es “no b”; al de tercero excluido, que estriba en que “c” es forzosamente “d” o “no d” y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente.

Así las cosas, los postulados de la lógica que se vienen de identificar se refieren a la forma correcta de razonar desde un punto de vista estrictamente formal, en orden a extraer conclusiones válidas respecto de lo que es conocido a través de las pruebas. En cuanto hace referencia a la manera en que se debe alegar en casación el desconocimiento de una regla de la lógica, es del caso señalar que además del deber de identificarla de forma clara, impera que el recurrente demuestre de qué concreta manera se ignoró o tergiversó, pero además, es del resorte del impugnante comprobar la incidencia de su desconocimiento o distorsión frente a una específica conclusión del juzgador.

Así las cosas, cabe registrar que los errores en punto de la valoración de la prueba derivados de un falso raciocinio no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la realizada por los juzgadores y la ofrecida por los sujetos procesales, sino de la evidente contradicción entre aquella y las reglas de la sana crítica que gobiernan la apreciación de los medios de convicción. En esa perspectiva, no sobra indicar que en sede de casación no es posible efectuar la simple confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores bajo el rigor de los postulados de la sana crítica y la ensayada por el impugnante, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia cuando se acude al recurso extraordinario.

Por tanto, resulta desacertado tratar de imponer, a través del recurso de casación, las apreciaciones personales del demandante sobre las de los juzgadores, es decir, determinar el poder suasorio que ha debido concedérsele a un específico medio de conocimiento. Por ende, en esta sede no se trata de poner de presente discrepancias interpretativas entre la valoración que de las pruebas hizo el juzgador y cómo aspira el demandante que ello se haga, por cuanto tal postura resulta impertinente frente al recurso extraordinario, reitérese, dada la presunción de legalidad y acierto que ampara al fallo.

Ahora, la reseña sobre el alcance del error de hecho por falso raciocinio y de lo que debe demostrarse en las censuras donde se denuncia su configuración, particularmente motivado en el desconocimiento de las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica, permite concluir que en el cargo que ocupa la atención, el recurrente no se plegó a las exigencias que el mencionado yerro demanda para su demostración. En efecto, en medio de una presentación propia de las instancias, el censor utiliza el recurso de casación a manera de tercera instancia, pues a partir de proponer su particular visión, pretende que ahora ésta salga avante.

De ello da cuenta el hecho de que inicialmente cuestiona al Tribunal por haberle dado credibilidad, tanto a las sindicaciones lanzadas por la menor contra el procesado, como a las entrevistas realizadas por los profesionales de la salud a la misma, las cuales sirvieron para avalar el dicho de aquella, frente a lo cual se asegura que no se tuvo en cuenta el principio de razón suficiente, postulado frente al cual se observa que no demuestra de qué concreta manera se desconoció, pues se limita a afirmar que las conclusiones a las que arribó el ad quem, con fundamento en los aludidos medios de conocimiento, constituyen un “argumento subjetivo”.

De otra parte, como el impugnante afirma que la menor señaló en su entrevista inicial que había sido víctima de tres abusos y en el juicio oral precisó que solo fue uno e, igualmente, que la niña en su segunda entrevista adujo que su abuela se percató de lo sucedido cuando aquella salía de la residencia del implicado, mientras que en el juicio indicó que se fue para la casa y allí le relató lo sucedido a su consanguínea, por lo que el censor concluye que se violó del principio de no contradicción, es preciso anotar que el censor confunde el dicho del testigo con la valoración que del mismo hace el funcionario judicial, respecto de la cual es que se debe predicar la violación de las reglas de la sana crítica.

En esa medida, es claro que el libelista nuevamente acude a su particular precepción de los elementos de persuasión para fincar sus críticas, pues en gracia de discusión, cabe indicar que la imputación fáctica se contrajo a lo sucedido el 10 de octubre de 2011, conforme se desprende pacíficamente a partir de la referencia que de los hechos hizo el Tribunal, lo cual se corrobora con la formulación de acusación. Así mismo, se ofrece oportuno mencionar que lo señalado por la menor en el juicio oral fue que a la primera persona que le contó lo sucedido fue a su abuela, más no afirmó que su abuela no se dio cuenta de lo ocurrido cuando salió de la casa del acusado, como lo sugiere el libelista para extraer de allí una contradicción en el dicho de las citadas.

Muestra adicional de la apreciación personal de la prueba aflora del hecho de que el impugnante cuestiona que la víctima, al día siguiente de los hechos, se refirió a su agresor como el “profesor de refuerzo”, mientras que meses después lo hizo mencionando su nombre, de modo que a juicio del defensor se desconoció la regla de la experiencia conforme a la cual, por el trascurso de tiempo se pierde la memoria, ignorando a su vez, que también es del común ocurrir que las personas suelan precisar su relato con el pasar del tiempo debido a la información que recaudan sobre lo sucedido.

La queja relativa a que como en el examen médico realizado a la menor en el hospital del municipio de ( ) minutos después de los hechos no se evidenció la presencia de vick vaporup en el pecho ni en vagina de la víctima, entonces con ello se descarta el abuso sexual, es un episodio adicional del interés del libelista por hacer prevalecer su opinión sobre la apreciación plasmada por el Tribunal, pues no debe perderse de vista el relato espontáneo de la niña ofrecido desde el comienzo, el cual coincide con lo manifestado por su abuela y los profesionales de la salud, amén de que la misma defensa admitió que el procesado le había aplicado dicho medicamento, claro, bajo el argumento de que era con fines terapéuticos pues la niña en ese entonces estaba resfriada.

El ánimo por imponer la visión individual sobre la del juzgador de segundo grado en punto de la valoración de la prueba nuevamente emerge cuanto el impugnante descarta el abuso sexual porque en el examen antes señalado no se registro la presencia de huellas en el cuerpo de la menor, en particular en sus pezones por razón de la succión de que fueron objeto; con lo cual se ignora que no es una regla de la experiencia que una succión siempre deje evidencia en el cuerpo, en tanto todo depende de la violencia, y en el caso de la especie esa circunstancia no se demostró, como para que sirviera de punto de partida a la muy particular opinión del recurrente.

De otro lado, el supuesto desconocimiento de la regla de la experiencia según la cual, las víctimas de abuso sexual cambian su comportamiento debido al trauma que éste le genera, también es el resultado de la apreciación personal del defensor, pues se ignora que eso depende de la forma de agresión y de las condiciones de la víctima, de modo que no puede perderse de vista que en este caso se trató de unos tocamientos y de que la menor escasamente tenía 7 años, amén de que desde el comienzo fue asistida por personal médico especializado, de donde se sigue que no necesariamente debía mutar su comportamiento como lo sugiere el demandante.

Ahora, si bien el actor enfatiza que el uso de vick vaporup en la menor solo tuvo fines terapéuticos, pues la experiencia enseña que contrarresta los síntomas del resfriado, frente a ello no se puede soslayar, como lo dejó expuesto el Tribunal, que no era necesario que el acusado trasladara a la niña hasta la habitación y mucho menos justifica, se agrega, que le tocara la vagina y la besara.

En resumen, lo que evidencia el cargo bajo estudio, es que el defensor se empeña por desdeñar los relatos de la menor y su abuela e, igualmente, soslaya las valoraciones realizadas por los psicólogos a la niña, con el fin de extraer supuestos falsos raciocinios fundados en la apreciación personal de las pruebas, por ende, se impone la inadmisión de la censura.

De otro lado, es preciso indicar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Finalmente, cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Ernesto Troncoso Ebratt. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 25