República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 45460 Mario Fernando Criollo Romero La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP2784-2015 Radicación 45460 Acta No. 184 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo dos mil quince (2015). Asunto Decide la Sala sobre la formal legalidad de la demanda de casación presentada a nombre de Mario Fernando Criollo Romero, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 8 de septiembre de 2014, confirmatoria de la emitida en primera instancia que impuso al procesado la sanción privativa de la libertad de 9 años de prisión como responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años.

Hechos y actuación relevante La Sala acoge la relación del episodio fáctico contenido en el fallo impugnado en los términos siguientes: “El día 27 de enero de 2012, la señora GLPV, en calidad de progenitora del adolescente J.D.G.P. de 13 años de edad, refiere que en horas de la tarde, cuando su hijo y su hija salieron del colegio, fueron recogidos por el conductor de la familia y llevados a Foto Ackermann de la Pasoancho de Cali, con el fín de hacerse tomar unas fotografías y que una vez en dicho lugar fueron atendidos por el señor Mario Fernando Criollo Romero, quien labora como fotógrafo y con el pretexto de arreglar al adolescente J.D. para la fotografía le metió la mano dentro del bóxer y procedió a chuparle el pene”.

El 22 de agosto de 2012, ante el Juzgado 14 Penal Municipal de Cali -como Juez de control de garantías-, ocurrió la legalización de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía 60 Seccional en contra del sindicado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años del art. 209 del C.P., mismo por el cual el 1° de octubre posterior esa Fiscalía presentó acusación, cuya materialización se produjo en audiencia del 21 de noviembre del mismo año, ante el Juez Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento.

Cumplido el juicio oral se emitieron los fallos de primera y segunda instancia en los términos referidos con antelación. Demanda Dos son los cargos postulados por la defensora del procesado en contra de la sentencia impugnada. El primero con respaldo en la causal de nulidad aduce violación al debido proceso y defensa. Como sustento normativo de los derechos conculcados, cita preceptos legales, constitucionales y supranacionales, así como jurisprudencia que asume pertinente, en orden a señalar que la defensa de Criollo Romero fue inactiva en desarrollo de las distintas audiencias, en forma tal que no aportó pruebas de descargo, induciendo al imputado a renunciar a su derecho a ser oído en la audiencia pública, pese a que el señalamiento que el menor le hizo fue inducido por su padrastro.

No solicitó la defensa el resultado del examen a las muestras tomadas al menor por la perito forense, ni se hicieron pruebas de ADN que habían podio hallarse en el menor; tampoco refutó científicamente las imputaciones, ni pidió inspección al lugar de los hechos para constatar si los mismos podían tener ocurrencia y culminó la defensa renunciando a la prueba documental y testimonial inicialmente solicitada, razones todas suficientes para solicitar se case el fallo y se le absuelva de todo cargo.

Como segundo cargo afirma error de hecho derivado del desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas por “falso juicio de existencia”, pues declaró la responsabilidad con base en una prueba inexistente. Alega la demandante que el menor nunca identificó al presunto agresor y sólo tuvo contacto con Criollo Romero el día que le fue tomada la fotografía y desconocía su nombre, de modo que cuando lo menciona por su nombre es debido a que le fue suministrado, pero no existe dentro de esta actuación prueba científica alguna que permita su identificación, tales como perfil genético, exámenes de sangre o semen, cabellos, reconocimiento fotográfico o en fila etc.

No existiendo, por consiguiente, prueba de la identidad del presunto agresor, no podía deducirse responsabilidad penal en contra del imputado, razón por la cual solicita se case el fallo impugnado. Consideraciones 1. Tal y como lo ha advertido en profusas ocasiones la Corte, no obstante la fisonomía que al recurso de casación introdujo en forma expresa la Ley 906 de 2004 como instrumento de impugnación extraordinaria y de control constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos de aquellos sujetos que intervienen dentro del proceso penal, es lo cierto que continúa siendo un medio de oposición estrictamente reglado, para cuyo ejercicio se exige no solamente serios y lógicos presupuestos de postulación que descartan considerarlo un recurso más, sino que el mérito de un libelo debe estar en tener la aptitud de desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales, puesto que siguen primando en él presupuestos exigentes para su correcta presentación y argumentos demostrativos, emergiendo como un imperativo además del interés jurídico para recurrir, que los motivos aducidos estén orientados a la realización de alguno de los fines consagrados en el artículo 180 del C. de P.P., en forma tal que se precise del fallo de fondo para cumplir con las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías conculcadas, la reparación consiguiente de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, toda vez que de no concurrir la demanda resulta inadmisible. 2.

Pues bien, insistir sobre estos básicos y profusos parámetros, cuya verificación posibilita valorar la aceptabilidad de una demanda es siempre indispensable para contrastar los supuestos que en el caso concreto debería reunir para ser admitida. En dicho orden, conforme quedó visto, encuentra en el primer cargo la libelista motivo suficiente para imputar a la sentencia quebranto al debido proceso y derecho de defensa, la idoneidad misma de quienes la antecedieron en el encargo defensivo, particular sobre el cual, la Corte ha sido enfática en señalar (entre otras decisiones en Cas. 31853/2010), que la simple disparidad de postura defensiva frente al acometimiento de las obligaciones inherentes a tal responsabilidad por parte de quienes han cumplido dicho rol con anterioridad, no es sustento aceptable en casación. 3.

Bien se ha advertido que cuanto atañe a la garantía de plena defensa es el imperativo de que la persona sometida a cualquier investigación o imputación por parte del Estado jurisdiccional, sea representada por un profesional del derecho, de donde es inadmisible abrir paso a reparos concernientes a su propio ejercicio, a su perspectiva, estrategia o manera de ser asumida, asimilándola, en una homologación insostenible, con la ausencia defensiva o desamparo absoluto de los deberes encomendados.

En la decisión comentada bien tuvo en precisar la doctrina de la Sala: “La Corte ha destacado en profusas oportunidades que en orden a demostrar una pretendida falencia en el segmento de defensa técnica, resulta inadmisible hacerlo contraponiendo esquemas o estrategias en contravía de quienes cumpliendo ese mismo rol anteladamente, decidieron encaminarse con propuestas disímiles a las abanderadas a última hora con un juicio ex post de valoración de sus resultados adversos, toda vez que ello implicaría desconocer “la libertad de estrategia que el ejercicio de la profesión impone al abogado defensor dentro de un proceso penal” lo que por demás propiciaría que en todos aquellos casos en donde se discrepe de la metodología de defensa utilizada por una abogado, se pueda alegar quebranto de derechos, lo que es, desde luego, inaceptable (Cas. 32.511/09, Cas 30.696/09)”. 4.

A nada distinto conducen las acotaciones que en este caso aduce la censora, cuando descalifica la intervención de cuantos la antecedieron, visto que el imputado otorgó poder desde el primer momento al abogado Juan Manuel Duque Zúñiga, reemplazado por el profesional Efrén Daniel Mulato Narváez y éste a su vez por Helmer Osorio, siendo la impugnación presentada por la defensora pública Alba Lucía Martínez y ahora una nueva procuradora judicial de confianza acomete la demanda extraordinaria.

Es que, la conducta procesal de la defensa, como parte dentro del sistema de procesamiento acusatorio, no es censurable por quien viene a ejercer el mismo rol en su reemplazo; resulta inaceptable fundar quebranto del derecho de defensa sobre la base de no compartir la perspectiva de contención a las imputaciones de la Fiscalía y entonces descalificar la misma para encontrar por esa vía pretendidas violaciones de garantías.

Como sujeto procesal, la defensa puede decidir si desiste de la práctica de las pruebas solicitadas y semejante discrecionalidad no puede implicar por un cambio de percepción a posteriori, la conculcación de sus derechos, cuando precisamente parte de su ejercicio implica esa manera de actuar. Esta censura carece de fundamento como para ser admitida. 5.

Lo propio sucede con el segundo ataque encaminado por la vía indirecta de violación a la ley sustancial, toda vez que el reparo propuesto sugiere que no existe prueba de la responsabilidad, a través de la pretendida falta de identificación del agresor sexual del menor ofendido, cuando las sentencias son muy claras en señalar sin dubitación alguna que los hechos narrados por J.D.G.P. sólo podían ser realizaos por el imputado.

Por demás, el argumento que se dice sustenta el error de hecho por suposición probatoria, estriba en la propuesta que la demandante hace de sólo ser posible la imputación en contra de Criollo Romero, si mediara prueba científica demostrativa de los actos sexuales realizados con el infante ofendido, tales como hallazgos de ADN, o a través de reconocimientos fotográficos o en fila de personas, sin reparar en que nuestro sistema judicial se rige por reglas de libertad probatoria, posibilitándose la plena individualización e identificación del responsable a través de métodos indirectos siempre que no den margen a dubitación alguna sobre su plena responsabilidad en los hechos.

La ineptitud formal del libelo frente a esta censura es también ostensible. 6 Finalmente, contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal, Resuelve Inadmitir la demanda de casación presentada por la apoderada de Mario Fernando Criollo Romero.

Contra esta decisión procede recurso de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 8