CUI 11001600001520180838301 Impedimento 59637 Yonatan Alexander Hernández Barrero JÓSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP2781-2021 Radicación No. 59637 (Aprobado acta número No.172) Bogotá D. C., siete (7) julio de dos mil veintiuno (2021) VISTOS La Sala decide el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para conocer del recurso de apelación interpuesto en el proceso penal 110016000015201808383.

ANTECEDENTES 1.- El radicado 110016000015201808383 corresponde a una actuación adelantada contra Yonatan Alexander Hernández Barrero por los delitos de acceso carnal violento, secuestro simple y tortura, estos en calidad de autor. El 27 de septiembre de 2018, se efectuó, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bolívar con Función de Control de Garantías, la audiencia de legalización de captura y de ingreso al inmueble, mientras que el siguiente 28 del mismo mes se realizaron las diligencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 2.- El 27 de noviembre de 2018, el delegado del ente acusador radicó, en la ciudad de Bogotá, escrito de acusación contra Yonatan Alexander Hernández Barrero por los delitos mencionados en precedencia, el cual fue repartido al Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. En este libelo se expuso el siguiente contexto fáctico: De acuerdo con la denuncia formulada por la Sra. KAREN LORENA PULICHE CARABALI, se tiene que el día 26 de septiembre del 2018, siendo las 06:00 am aproximadamente empezó a hablar con su ex pareja, el Sr. YONATAN ALEXANDER HERNÁNDEZ BARRERO a través de la red social Facebook, quien le dijo que se vieran para hablar, pero ella le dijo que no, que debía llevar a su hijo al jardín. Después de dejar a su hijo en el jardín, de regreso, la abordó el Sr. YONATAN y con un cuchillo la obligó a subirse a su bicicleta, con dirección a su casa que se encuentra ubicada en la Carrera 46B No. 70-51 sur en el barrio la pradera.

Indicó que, cuando llegaron a la casa del Sr. YONATAN ALEXANDER HERNÁNDEZ, este la obligó a entrar, la alzó y la bajó al sótano, la amordazó y amarró con una manilla de pies y manos y así duró aproximadamente por tres horas; después la soltó y con la misma manilla la amarró a una cama, empezó a quitarle la ropa violentamente y luego se abalanzó sobre ella, quien trató de defenderse pero no logró liberarse de él. El Sr. YONATAN ALEXANDER HERNÁNDEZ, salió de la habitación y la dejó con llave durante 30 minutos aproximadamente, luego volvió y nuevamente la amarró a la cama, la amordazó, empezó a desvestirse y de nuevo la accedió violentamente y se fue.

Después de dos horas, regresó y le dijo “vamos que llegó la policía”, le dijo que mientras ella dormía, él cavaba su tumba en el sótano, la Sra. KAREN LORENA PULICHE, le suplicó que no lo hiciera y él la golpeó fuertemente en todo el cuerpo. Luego salió de la habitación dejando su celular, en ese momento ella aprovechó para borrar las fotos íntimas que le había tomado y cuando llegó el Sr. YONATAN, se enfureció, se le abalanzó con un cuchillo y le puso una almohada para asfixiarla.

Luego de esto el Sr. HERNÁNDEZ se fue y regresó pasados aproximadamente cuarenta minutos donde por tercera vez accedió violentamente a la Sra. KAREN LORENA PULICHE. Finalmente y después de accederla, la vistió pues ella se encontraba desnuda y amarrada a la cama. Aproximadamente a las 07:00 p.m., los integrantes de la policía nacional y la madre de la víctima llegaron al lugar donde se encontraba secuestrada la Sra. KAREN LORENA PULICHE y procedieron a capturar en situación de flagrancia al Sr. YONATAN ALEXANDER HERNÁNDEZ. 3.

El 19 de diciembre de 2018, la mencionada autoridad judicial negó la solicitud de preclusión presentada por el representante de la Fiscalía General de la Nación, conforme a numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, al considerar que no se configuraban los requisitos necesarios para la prosperidad de las causales invocadas, determinación que fue apelada por la defensa.

Posteriormente, el 21 de junio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con una Sala integrada por el Magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer, entre otros, confirmó la decisión recurrida. 4. No obstante, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado se declaró impedido para conocer del asunto, a través del auto de 30 de junio de la misma anualidad, como consecuencia del análisis probatorio que realizó al estudiar la solicitud de preclusión. El 28 de agosto de 2019, su superior jerárquico declaró infundada la causal de impedimento invocada y ordenó continuar con el trámite correspondiente, por lo cual el mencionado juzgado especializado fijó el siguiente 17 de septiembre como fecha de la audiencia de formulación de acusación. 5.- Esta diligencia concluyó en su totalidad el 24 de octubre de 2019, mientras que la audiencia preparatoria, que inició el posterior 11 de diciembre, terminó el 4 de marzo de 2020, esto como consecuencia de numerosos aplazamientos.

Por otra parte, el 18 de junio de 2020 se instaló la audiencia de juicio oral, que finalizó el 26 de octubre de 2020 con la lectura de la sentencia condenatoria emitida contra Yonatan Alexander Hernández Barrero, donde se le impuso una pena de 216 meses de prisión al hallarlo responsable, en calidad de autor, de los delitos de tortura, secuestro simple y acceso carnal violento.

Esta providencia fue recurrida por la defensora del procesado, a través de un memorial presentado el 29 de octubre de 2020, por lo cual las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 6.- El 24 de noviembre de 2020, Fernando Adolfo Pareja Reinemer, Magistrado del mencionado tribunal, se declaró impedido para conocer del recurso de apelación interpuesto en el proceso penal 110016000015201808383, al considerar que se encontraba inmerso en la causal 14° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004; esto por haber conocido en segunda instancia de la solicitud de preclusión presentada por el fiscal asignado al caso.

Al respecto, argumentó que, en el auto del 21 de julio de 2019, donde confirmó la decisión recurrida: (…) valoró la credibilidad del reconocimiento médico legal practicado a la víctima el 28 de septiembre de 2018, que contiene el relato de los hechos que ésta dio, así como de la declaración extraproceso rendida por la víctima [el] 15 de diciembre de 2018 ante la Notaria 4 del Círculo de Bogotá, retractándose de lo dicho por ella en la denuncia, así como su relato en la denuncia de los hechos.

Arguyó que este examen afecta su imparcialidad, debido a que, a pesar de que el juez de primera instancia tuvo en cuenta el examen pericial del 28 de septiembre de 2018 no otorgó credibilidad a sus retractaciones. 7.- El 11 de mayo de 2021, los restantes magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declararon infundado el impedimento esbozado, toda vez que, a su criterio, no se encontraban los presupuestos necesarios para la procedencia de la causal invocada.

Arguyeron que, en el auto del 21 de junio de 2019, el Magistrado se ciñó únicamente a comparar el contexto fáctico expuesto en la denuncia presentada y en su posterior retractación, a partir de lo cual concluyó que la primera tenía mayor credibilidad, esto sin realizar una valoración del caudal probatorio. En concreto, aludieron que: (…) esto no conllevó valorar elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida o asignar a las anteriores pruebas documentales algún valor suasorio respecto de la materialidad de los hechos o la responsabilidad de HERNÁNDEZ BARRETO, a pesar que en la decisión afirmó que a esa misma conclusión pudo arribar al compararlas con las otras evidencias producidas durante la investigación, sin que en la determinación pueda advertirse a cuales se refiere, cuando lo cierto es que su análisis se centró en las declaraciones extrajuicio aportadas y que contradecían los hechos denunciados.

Por esto, como lo establece el artículo 58A del Código de Procedimiento Penal, decidió enviar las diligencias a esta Corporación para se decidiera de fondo el impedimento suscitado. CONSIDERACIONES 1.- En atención a que la actuación penal que origina el presente pronunciamiento se rige por los lineamientos del sistema penal acusatorio, esta Sala de conformidad con el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, es la llamada a resolver de plano el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.- La finalidad del régimen de los impedimentos y las recusaciones no es otro que la satisfacción de la garantía fundamental de un juez natural, independiente e imparcial que garantice a los ciudadanos una recta y cumplida administración de justicia, esto es, que la imparcialidad y la ponderación del funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico no se encuentren perturbadas por alguna circunstancia ajena al proceso.

Sobre el tema, esta Sala ha señalado que la manifestación de impedimento no está sujeta al particular arbitrio de quien la declara, pues se encuentra vinculada inevitablemente a la taxatividad de las causales, sin que sea posible acudir a la analogía o a la extensión de los motivos estrictamente señalados por la ley, en aras de sustentar su procedencia. De manera puntual, se ha expresado lo siguiente: En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio.

Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son estas y no otras, las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.[footnoteRef:1] [1: CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246 y CSJ.

AP, 2472 del 2014.] 3.- Lo denotado constituye los parámetros que han de gobernar el examen de las apreciaciones expuestas por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, de conformidad con el ordinal 14° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, afirma que debe ser separado del conocimiento del asunto.

El texto de la causal invocada es el siguiente: Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo. En lo que respecta a esta causal, la jurisprudencia emitida por esta Corporación ha reiterado en numerosas ocasiones la postura adoptada por la Sala en un auto del 25 de julio de 2007, que fue posteriormente retomada el 22 de agosto de 2012 en la providencia con radicado 39687: Ahora bien, ya la Corte, respecto de la causal consagrada en el numeral 14 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, reiterada de manera más amplia en el inciso segundo del artículo 335 ibídem, ha tenido oportunidad de fijar pautas precisas, para establecer cómo el motivo de impedimento no surge automático del solo hecho de que el juez o corporación hayan intervenido en la decisión anterior de preclusión, pues, se hace menester consultar no solo el tipo de intervención realizado, de cara a la nueva decisión o participación de la cual buscan apartarse, sino la teleología del instituto, para, finalmente, verificar si objetiva y materialmente se pone en tela de juicio la imparcialidad y neutralidad de los funcionarios o la confianza de la comunidad en la administración de justicia. (Resalta la Sala).

Precisamente, en la decisión del 25 de julio de 2007, la Corte precisó: “Es claro que el legislador, al instituir la causal expresa contemplada en el inciso segundo del artículo 335 del C. de P.P., ha querido preservar esos valores de imparcialidad e independencia tan caros a la sistemática acusatoria y por ello, en el entendido de que por lo general las causales de preclusión operan previas al adelantamiento de la fase del juicio –tanto que el artículo 331 de esta normatividad directamente consagra que el fiscal debe hacer la solicitud cuando no “existiere mérito para acusar”, y sólo por excepción se faculta en la etapa del juicio plantear la cuestión, incluso por la defensa o el Ministerio Público, respecto de dos específicas causales, como lo establece el parágrafo del artículo 332 ibídem-, estatuye que el funcionario a quien correspondió resolver sobre el tópico, no puede ser el mismo que adelante el juicio.

Y la razón aparece evidente, en tanto, como se anotó atrás, en la generalidad de los casos ya el funcionario ha evaluado los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes recopilados por las partes, arriesgando una consideración concreta respecto de sus efectos en punto de la materialización del delito y la participación en este del procesado sobre el cual se continúa el trámite, así que mal podría entendérsele imparcial para que adelante la más crucial de las etapas del proceso, que en su decurso reclama de intervención profunda del funcionario en las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y del juicio oral”.

A partir de estos lineamientos, y luego de examinar las particularidades del asunto, la Sala advierte que se debe declarar infundado el impedimento invocado, comoquiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su prosperidad, como se entrará a exponer. 4.- Como fue indicado en precedencia, el Magistrado sustentó que la citada causal procedía como consecuencia del auto que emitió el 21 de junio 2019, a través del cual, confirmó la negativa de la solicitud de preclusión de la investigación que fue presentada por el representante del ente acusador.

El fundamento de esta petición fue reseñado, en la mencionada providencia, de la siguiente forma: La fiscalía solicitó la preclusión con base en el artículo 332-3 del CPP porque el 18 de diciembre de 2018 la defensa allegó 3 declaraciones extraproceso de la denunciante, su hermana y su abuelo, en donde refirió que lo que denunció no era verdad, lo que fue producto de las circunstancias, al estar “… muy herida y llena de resentimiento y quiso perjudicarlo…” por las agresiones que le ocasionó. Que solo quiere que el procesado conserve su distancia y que se le impida que acuda a la residencia de ella, pues siempre le hizo escándalos.

(…) En otras palabras, con estos nuevos testimonios el Fiscal pretendía demostrar que los hechos investigados realmente no ocurrieron, lo cual conllevó a un análisis de estos frente a un reconocimiento médico legal realizado a la víctima el 28 de septiembre de 2018, donde estaban detallados los hechos que constituyeron su denuncia. Sin embargo, al examinar el auto 21 de junio de 2019, la Sala advierte que los Magistrados no realizaron una valoración de fondo sobre la responsabilidad penal de Yonatan Alexander Hernández Barrero ni, tampoco, se pronunciaron sobre la materialidad de los hechos investigados, por lo cual no se encontraría comprometido su imparcialidad para resolver de la apelación de la sentencia condenatoria emitida en su contra.

En el precitado auto, se ciñeron a realizar un examen meramente lógico, con base en principios de la sana crítica sumado a las reglas de la experiencia, para concluir que la retractación presentada por la víctima contenía una serie de irregularidades y contradicciones que le restaban credibilidad, lo cual impedía llegar al grado de certeza necesario para la configuración de la causal de preclusión invocada por la Fiscalía. En ese orden de ideas, la Sala que conformó el Magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer concluyó que lo narrado en la denuncia gozaba de espontaneidad, una estructura lógica y una conexidad fáctica que permiten otorgarle una mayor credibilidad frente a la nueva declaración, tal como se puede evidenciar en uno de las apartes de la determinación: No hay una estructura lógica en la narración de la retractación porque dice que no la victimizaron y que sí la victimizaron, al mismo tiempo, infringiendo el principio lógico de no contradicción, según el cual algo no puede ser y no ser, a la vez y bajo el mismo respecto.

Además, si el procesado la ha maltratado, al punto de hacerla hospitalizar, tener que obtener una medida de protección y huir a otra ciudad ¿Qué sentido tiene que ella haya acudido voluntariamente a estar todo el día el 26 de septiembre de 2018 con el procesado en la casa de los padres de éste, teniendo con el relaciones consentidas, al punto de dejar desamparado a su hijo, para enviar un mensaje tardío para que la madre de ella lo recogiera más de una hora después en el jardín infantil? (…) Las máximas de la experiencia son enunciados generales y abstractos que dan cuenta de la manera como casi siempre ocurre ciertos fenómenos, a partir de su observación cotidiana, por lo que se refiere a fenómenos de esta naturaleza, permitiendo formularse mediante la afirmación de que siempre o casi siempre ante una situación A, se presenta un fenómeno B, al punto que sea posible extraer una regla general que permita explicar eventos semejantes.

Por eso no se pueden estructurar máximas de la experiencia frente a fenómenos esporádicos o que no son observables en la cotidianidad en un determinado entorno sociocultural. Lo relatado por ella no ocurrió como era común hacerlo, de manera que infringe la máxima de la experiencia según la cual, siempre o casi siempre que dos personas adultas voluntariamente quieren estar juntos como pareja, sin compromiso con otras personas, no temen que la policía o terceras personas los encuentren juntos.

Un razonamiento similar fue aplicado para cuestionar lo mencionado en los demás apartes de la retractación y, por ello, es claro para esta Corporación que el auto del 21 de junio de 2019 tuvo como fundamento un examen lógico de lo narrado en las declaraciones presentadas por la víctima, lo que permitió otorgarle un mayor peso a lo expuesto en su denuncia frente a su posterior retractación, en otras palabras, realizaron un examen de credibilidad más no de veracidad.

Este análisis no implicó determinar o comprobar si los hechos narrados en la denuncia realmente ocurrieron o si Yonathan Alexander Hernández Barrero era responsable de las conductas que le fueron endilgadas, tampoco descartó que las otras declaraciones comprendieran hechos reales, pues solamente desvirtuó el valor probatorio de la retractación de la víctima a la luz de la causal de preclusión esbozada.

Por estos motivos, la Sala concluye que no se existen fundamentos suficientes para considerar que se encuentra comprometido el criterio del Magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer, razón por la cual se declarará infundada la causal de impedimento invocada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer, integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segundo: DEVOLVER la actuación a su lugar de origen.

Tercero: Contra el presente auto no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2