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AP2779-2020(54968)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020
Ley 1709 de 2014Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

Casación sistema acusatorio No 54.968 Hilmer Bayona Arango JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2779-2020 Radicado N° 54.968 Aprobado acta No. 214 Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). VISTOS 1. Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HILMER BAYONA ARANGO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de noviembre de 2018, que confirmó la emitida el 23 de julio del mismo año por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de Conocimiento, mediante la cual condenó al implicado como coautor responsable de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y concierto para delinquir.

HECHOS 2. Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Da cuenta la denuncia formulada el 9 de marzo de 2016, por la Señora Laura María Prada, actuando como Representante legal del Grupo Éxito, la existencia de una organización delincuencial dedicada al hurto… a través del cual, una pluralidad de personas ingresan a los almacenes del referido grupo comercial y extraen del mismo productos sin cancelar su valor, valiéndose para ello de “bolsas biónicas”, las cuales tienen recubrimiento en aluminio para evitar ser detectadas por las antenas de seguridad de los almacenes.

Dentro de la estructura de la referida organización delincuencial, refiere la denunciante la participación de alrededor de 22 personas, las cuales actúan con clara distribución de roles así: El “deslizador” quien finge estar haciendo mercado y llena los carros con paquetes muy grandes para obstaculizar la visibilidad ante las cámaras. El “despinador” encargado de quitar los pines de seguridad a los productos de los almacenes.

El “campanero” quien es el que se ubica en puntos estratégicos del almacén, principalmente en las esquinas, para estar alertando si hay presencia de los vigilantes. El “carguero” encargado de introducir los elementos a hurtar en las bolsas biónicas y El “cargador” encargado de sacar la mercancía de los almacenes”. Adelantadas las investigaciones pertinentes, mediante la utilización de videos y medios tecnológicos, se logró identificar a 22 personas, entre ellas a Hilmer Bayona Arango, precisando la denuncia la consumación de 18 hurtos en distintos almacenes Éxito durante aproximadamente 10 meses.

Respecto de Hilmer Bayona Arango, se adujo su participación en los siguientes hurtos: · 13 de febrero de 2016, en Carulla San Rafael, con duración de 8 minutos, en los cuales se efectuaron 4 salidas con mercancía avaluada en $1.391.820 pesos, en los cuales el implicado cumplió el rol de campanero y distractor. · 16 de febrero de 2016, en Surtimax Suba, con duración de 23 minutos en los cuales se efectuaron 5 salidas con mercancía, por valor d $4.857.740 pesos, evento en el cual Bayona Arango cumplió el rol de campanero y distractor. · 8 de junio de 2016, en el almacén Surtimax Boyacá Real, con duración de 10 minutos en los cuales se registraron 3 salidas efectivas con mercancía, por valor de $1.231.780 pesos.

Evento en el cual Bayona Arango cumplió el rol de deslizador, campanero y distractor. DECURSO PROCESAL 3. La audiencia de formulación de imputación se realizó ante el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 16 de junio de 2017, oportunidad en la que la Fiscalía 26 Seccional endilgó cargos al señor HILMER BAYONA ARANGO, como presunto coautor de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso homogéneo, y concierto para delinquir.

Cargos a los cuales BAYONA ARANGO se allanó. Seguidamente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de domicilio. 4. Aprobado el acto de aceptación, el 23 de julio de 2018, se emitió el fallo de primer grado en contra de HILMER BAYONA ARANGO, quien fue condenado a 38 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo al de la pena privativa de la libertad.

Así mismo, al sentenciado le fueron negadas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. Apelada la decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el fallo de segundo grado el 27 de noviembre de 2018, en el que confirmó lo decidido por el A quo. 6.

En contra de la sentencia precedente, el defensor de HILMER BAYONA ARANGO presentó demanda de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único - Violación directa de la ley sustancial 7. Con fundamento en el artículo 181, num. 1º, de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa la sentencia de segundo grado, pues, « la falta de aplicación, interpretación errónea o indebida de una norma del bloque de constitucional, genera una violación directa de la ley sustancial ». 8.

Señaló el censor que al no conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el beneficio de la prisión domiciliaria a HILMER BAYONA ARANGO, el Tribunal desconoció los artículos 13 y 29 de la Constitución Política, pues, en su sentir, se cumplen los requisitos plasmados en el artículo 314, numeral 1°, en concordancia con el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal. 9.

En este caso, precisa, el juzgador limitó la no concesión del beneficio a una valoración subjetiva, respecto a la modalidad delictiva a pesar de haberse arrepentido el implicado « ante la administración de justicia, la sociedad y la víctima, buscando la oportunidad de resocializarse dentro de la misma comunidad en el seno de su familia y no contar con un antecedente penal.». 10.

Para el censor, la aplicación del derecho a la igualdad « debe hacerse sin consideraciones de ningún orden como lo predica la preceptiva constitucional». En ese sentido, prima la prerrogativa a la libertad sin que pueda prevalecer la postura de ciertos funcionarios sobre la modalidad de la conducta desplegada. 11. Por lo tanto, el libelista solicitó casar la sentencia para que, « en aras del principio de libertad, favorabilidad e igualdad, se revoque la sentencia y se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliara » a HILMER BAYONA ARANGO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 12. Ya se ha dicho y reiterado pacíficamente que la casación no obra como recurso ordinario en el cual pueda seguir alegando la parte descontenta con el fallo, el mismo tipo de aspectos discutidos y derrotados en las sedes ordinarias. 13. Por lo general, la controversia debe entenderse superada con la decisión de segundo grado y solo por vía excepcional, cuando se determine materializado un yerro ostensible y trascendente, al punto de obligar revocar o modificar lo decidido, es factible acudir al mecanismo especial de la casación. 14.

Desde luego, para evitar que la casación devenga en recurso ordinario o alegación de instancia, la ley instituye causales concretas, con naturaleza y finalidades específicas, que buscan precisamente delimitar el ámbito de discusión hacia lo notorio y trascendente. 15. En este orden, la Corte estudiará la alegada violación directa de la Ley sustancial con miras a determinar la admisibilidad de la demanda presentada. 16.

Surge evidente que el libelista no enuncia, ni desarrolla de manera adecuada, la censura que plantea, pues, si bien expone la violación directa de la ley sustancial, no establece si la misma se da por interpretación errónea, aplicación indebida o exclusión evidente. En ese sentido, no aduce, si quiera, sobre qué norma específica recayó el supuesto yerro y de qué manera se dio. 17.

Se limita el censor a aducir, de forma abstracta, la vulneración a los derechos de debido proceso, igualdad y libertad, derivados de la no concesión a su representado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la prisión domiciliaria, los cuales, en su sentir, fueron excluidos atendiendo valoraciones subjetivas del fallador respecto a la modalidad de la conducta. 18.

Sin embargo, omite el recurrente la exposición de las razones por las cuales considera que las normas aplicadas por el Tribunal, para excluir la posibilidad de los sustitutos en este caso, no estaban llamadas a regular el asunto, fueron interpretadas erróneamente, o aquella que debió aplicarse no fue considerada. Ello, por sí mismo, obliga la inadmisión de la demanda. 19.

Pero, al margen de la anterior falencia, no debe perderse de vista que el Ad quem concluyó que no era posible conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliara, debido a que legalmente ello estaba proscrito. 20. Así lo expuso el Tribunal: Ahora como se precisó con anterioridad, en primera instancia se le negó a Hilmer Bayona Arango el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena en razón a la prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal.

Frente a tal aspecto el apelante no ofreció argumento alguno que conlleve a desconocer la aplicación de tal prohibición. Al contrario, lo que observa la Sala es que en su sentir se le debe aplicar alguna de esas figuras jurídicas en razón a que no cuenta con antecedentes penales, cuenta con arraigo y no ha vuelto a infringir la Ley. En ese orden de ideas, debe precisarse que si bien tales afirmaciones del acusado son ciertas, ello no desvirtúa que se deban negar el subrogado y el sustituto en comento en razón a la prohibición ya descrita, porque tal prohibición no parte de la buena o mala conducta anterior del procesado, sino a consideraciones de política criminal atendiendo a la naturaleza del delito imputado.

Además, se advierte que las conductas delictivas desplegadas por Hilmer Bayona Arango datan del año 2016, fecha en la que se encontraba vigente el artículo 68A del Código Penal, con las modificaciones incorporadas a través del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, por lo que se concluye que en este caso no hay lugar a acceder a las pretensiones del apelante tendientes a que se le conceda la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. 21.

Junto con lo anterior, el fallador puso en evidencia que frente a determinados delitos (los señalados en el inc. 2º del art. 68A del C.P.), no es posible conceder la prisión domiciliaria, ni la suspensión condicional de la ejecución de la pena; es de anotar que en la citada normativa se encuentra prevista la conducta de hurto calificado por la que BAYONA ARANGO fue condenado. 22.

Conviene mencionar, adicionalmente, que la Sala, en relación con la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria, ha reiterado lo siguiente: …lo que pretende el casacionista es que la Corte deseche el entendimiento que el ad quem le dio al numeral 2º del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 [art. 38B del C.P.], en el sentido de que basta que el delito por el cual se profiere condena esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal –Ley 599 de 2000–, para concluir insatisfecho el requisito objetivo que exige el mencionado precepto, en orden al reconocimiento de la prisión domiciliaria; y, en cambio, acepte su tesis de que aquel no se cumple solo si el condenado registra antecedentes penales… Al margen de las falencias de orden formal y sustancial que se advierten en la postulación y desarrollo del reproche… la Sala encuentra que tampoco le asiste razón al demandante, por los siguientes motivos: El artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó el artículo 38B a la Ley 599 de 2000, señala: Artículo 38B.

Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.

Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. (…) Atendiendo al sentido literal del numeral 2º de la norma trascrita, dada su claridad, ninguna interpretación se requiere efectuar en orden a fijar su alcance, pues de su texto se extrae sin dificultad que el requisito allí contenido hace alusión a que el delito por el que se proceda no esté relacionado en el inciso 2º del artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014; y por parte alguna se menciona que el reconocimiento del sustituto está supeditado a que el sentenciado carezca de antecedentes penales, valga decir, que no le figuren condenas previas por esas delincuencias, pues de haber sido ese el querer del legislador, así lo habría señalado en el precepto.

La confusión del censor surge de la remisión que el mentado canon realiza al inciso 2º del artículo 68A modificado, que prohíbe la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural a «quienes hayan sido condenados por delitos dolosos…», relacionando a continuación un catálogo de ilícitos que dada su especial gravedad y superlativa ofensa a los bienes jurídicos tutelados, excluye a quienes sean condenados por esas conductas para ser favorecidos con el supracitado subrogado penal, prohibición que también cobija al otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de otros beneficios judiciales o administrativos.

Ese reenvío legal obliga al intérprete a realizar un análisis sistemático de las normas que regulan el respectivo mecanismo sustitutivo o beneficio penal, con la finalidad de establecer su procedencia, por cuanto el verdadero alcance de un determinado instituto puede estar dado, como ocurre en el caso del subrogado de la prisión domiciliaria, por la articulación de varios preceptos.

En efecto, de una parte el novel artículo 38B del Estatuto Punitivo, señala los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, mientras que, de otro lado, el modificado canon 68A ibídem, relaciona los eventos en que se excluye su aplicación, y mientras el primero establece en el numeral 2º una condición negativa para su reconocimiento, esto es, que el delito por el que se proceda no figure en el listado que consagra el inciso 2º del último precepto, éste a su vez prevé que el sustituto en cuestión no resulta aplicable en los eventos en que el acusado registre antecedentes penales, bien por delito doloso cometido dentro de los cinco años anteriores, ora por alguno de los ilícitos allí incluidos.

Tal regulación, en principio, supondría una antinomia entre las referidas normas, pero su análisis conjunto revela que antes que contradecirse se complementan, ya que si bien ambas se refieren al mismo instituto, lo hacen desde diferentes perspectivas, pues en tanto una fija los requisitos para su reconocimiento, la otra establece los casos en que debe excluirse su aplicación. En esa medida, la Corte encuentra que en las siguientes hipótesis no procede conceder el referido mecanismo sustitutivo, así: (i) Cuando no se reúnan las exigencias señaladas en el artículo 38B del Código Penal, precisando que el numeral 2º de dicha norma no reclama la carencia de antecedentes penales del procesado, sino que el delito por el que se procede, es decir, por el que se emite condena, no esté incluido en el listado del inciso 2º del artículo 68A ibídem.

(ii) En los casos en que el sentenciado registre condena –antecedentes penales– por delito doloso dentro de los cinco años anteriores (inciso 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014). (iii) Cuando al procesado le figure condena –antecedentes penales– por alguno de los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68A del Estatuto Punitivo, modificado por la Ley 1709 de 2014, cometido en la modalidad dolosa en cualquier tiempo, pues en relación con el aspecto temporal la norma no hace distinción, como sí ocurre en el inciso primero respecto de la condena por otros ilícitos distintos a los enlistados en el mencionado canon.

(…) Ahora, como en el presente asunto al acusado… se le condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inciso 2º, del C.P.), es claro que no se cumple el requisito objetivo previsto en el numeral 2º del artículo 38B ibídem, toda vez que dicha conducta está incluida en el inciso 2º del artículo 68A ejusdem, por tanto, no se hace acreedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, muy a pesar de que sea un delincuente primario.[footnoteRef:1] [1: CSJ, AP3185-2016, May. 25 de 2016, Rad. 47.297.] 23.

En esa medida, como frente a este asunto, de la manera en que lo concluyó acertadamente el Tribunal, el delito de hurto calificado por el que se procede está incluido en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal, como aquellos sobre los cuales no es viable la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, no hay lugar a concluir que el juzgador de segunda instancia incurrió en violación directa de la Ley sustancial al excluir su procedencia. 24.

Es de anotar, respecto a la tímida remisión que efectúa el censor al artículo 461 de la Ley 906 de 2004, que establece la posibilidad de sustituir la pena privativa de la libertad intramural por domiciliaria, en los mismos casos descritos en el artículo 314 ibídem para la detención en el lugar de domicilio, que tal mecanismo sustitutivo de la pena de prisión solo puede ser reconocido una vez ejecutoriada la respectiva sentencia, por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, conforme lo ha refrendado la Sala al señalar que: … en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria. [footnoteRef:2] [2: CSJ, SP914-2016, Feb. 3 de 2016, Rad. 45.905. ] 25. Por último, es preciso indicar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente, se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 26.

De otra parte, cabe mencionar que, contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados por esta Sala en auto del 12 de diciembre de 2005, proferido dentro de la radicación No. 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado HILMER BAYONA ARANGO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 14