República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento U.I. No. 34282A Néstor Iván Moreno Rojas y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP2774-2014 Radicación No. 34282A (Aprobado acta No. 159) Bogotá, D. C., veintiséis de mayo de dos mil catorce. La Sala decide el impedimento manifestado por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, para conocer de la presente actuación seguida contra el ex congresista Néstor Iván Moreno Rojas.

ANTECEDENTES El Magistrado Fernández Carlier considera comprometida su imparcialidad para obrar como juez en esta actuación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99-4 del Código de Procedimiento Penal, el cual establece como causal de impedimento que el funcionario judicial “haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.” En sustento de esta afirmación, refiere, inicialmente, que en la actuación a su cargo se indagan: los eventuales acuerdos celebrados en 2007, entre los hermanos Samuel y Néstor Iván Moreno Rojas, con otros servidores públicos y contratistas, quienes brindarían apoyo en la campaña por la Alcaldía de Bogotá; la adjudicación en 2009 de diversos contratos de obra a empresas de Emilio Tapia y Julio Gómez; la posible compra de votos por parte de Tapia Aldana en favor de Néstor Iván Moreno Rojas, en algunos municipios del departamento de Córdoba; la intermediación de Tapias Aldana y del Senador Bernardo Miguel Elías Vidal, en la adjudicación de contratos en municipios de Boyacá, Cundinamarca y Caldas; la cesión posiblemente irregular del contrato 137 de 2007, en el año 2010, por el Grupo Nule a CONALVIAS, y el pago de comisiones que por dicho actos, al parecer se le hicieron al Alcalde Samuel Moreno Rojas; la cesión forzada de contratos de la malla vial; la adición de obras de valorización sin licitación pública; y el supuesto acuerdo de los integrantes del Grupo Nule con Álvaro Dávila, para cancelar el 10% del valor de los contratos 091 y 093 de 2008.

Agrega que, como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, integró la Sala de Decisión encargada de resolver la apelación de la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2011 por el Juzgado 38 Penal del Circuito, en contra de Miguel Eduardo y Manuel Francisco Nule Velilla, Guido Nule Marino y Mauricio Antonio Galofre Amín, a quienes condenó en su condición de intervinientes en un concurso de peculados por apropiación, relacionado con los anticipos que recibieron por los contratos de obra 137 de 2007, 171 y 172 de 2008.

En esa actuación, continua, la Fiscalía le imputó a Miguel Eduardo Nule Velilla, Guido Nule Marino, Manuel Francisco Nule Velilla y Mauricio Antonio Galofre Amín, los delitos de peculado por apropiación, concierto para delinquir, cohecho por dar u ofrecer, frade procesal y falsedad en documento privado De estos ilícitos, los imputados aceptaron cargos por el peculado por apropiación, originado en el manejo irregular de los anticipos recibidos en los tres contratos mencionados.

Afirma el Magistrado que los hechos juzgados anticipadamente en ese asunto, coinciden en parte con los que aquí se averiguan, esto es, “la supuesta promesa de coimas por la adjudicación de los contratos de interventoría, y la cesión ilegal de los contratos 0137 de 2007 y 071, 072, 091 y 093 de 2008, debido al incumplimiento del pago total de las comisiones; sobre los cuales ya expresé mi criterio al apreciar los elementos de prueba que soportaron el fallo de condena, el cual me vincula a esta actuación de tal forma que de apartarme de él incurriría en una evidente contradicción.” CONSIDERACIONES La Corte en diversas oportunidades ha expresado que el instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene una clara fuente constitucional, como quiera que el artículo 13 Superior garantiza el derecho a la igualdad, en virtud del cual las autoridades deben brindarle a todas las personas similar trato y protección. Consecuente con ello, los artículos 228 y 230, aseguran la independencia de la administración de justicia y el imperativo de que las decisiones de quienes la dispensan, están sometidas únicamente al imperio de la ley.

En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. No obstante, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, ni a las partes escoger libremente la persona del juzgador, los motivos que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado son taxativos, de manera que no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, están fundados en una determinación legislativa a partir de la cual se establece que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que le impiden a un funcionario judicial conocer de un asunto, cuando advierta comprometida la independencia de la administración de justicia y factible de quebrantar el derecho de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial.

Acerca de la causal proclamada en este asunto, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que, no toda opinión sobre el objeto del proceso genera impedimento en el funcionario judicial, sólo aquella que se produce extraprocesalmente, por fuera de las funciones oficiales, pues las que emita en cumplimiento de sus deberes de juez o magistrado, únicamente lo marginan en el evento de haber dictado la decisión cuya revisión se trata.

De igual modo, tiene establecido que la opinión idónea y capaz de soportar la declaratoria de impedimento, debe ser de gran valor o importancia, esto es, tener entidad, ser sustancial, vinculante, de fondo, al punto de constituir una barrera que ate el juicio del juzgador y que le impida actuar con libertad e imparcialidad, tesis que ha venido proclamando de antiguo y que reiteró, por ejemplo, en la providencia CSJ AP, 20 feb 2012.

De acuerdo con lo anterior, se establecen como presupuestos para la configuración de la causal, i) que la opinión o concepto se haya emitido por fuera del proceso y ii), que aquella sea de tal entidad y naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. El primer aspecto se revela en la situación expuesta por el Magistrado Fernández Carlier, toda vez que el pronunciamiento al que alude se verificó en un caso diferente del que demanda apartarse, el cual ya fue objeto de juzgamiento y culminó con la sentencia de segunda instancia en la que intervino, además, como ponente en el Tribunal Superior de Bogotá. Sin embargo, no se advierte que en esa providencia haya emitido opinión alguna que implique un claro prejuzgamiento en contra de personas diferentes a las allí sentenciadas y que tuvieran también la condición de autores o partícipes de las conductas punibles analizadas en esa especie.

En efecto, en la sentencia que el Magistrado propone como fuente del eventual impedimento, surge claro que el Tribunal de Bogotá, acorde con los temas propuestos por los recurrentes, en lo fundamental, disertó sobre la cuantía de los peculados que admitieron haber cometido los señores Mauricio Galofre, Miguel Eduardo, Manuel Francisco y Guido Alberto Nule, y sobre la materialidad de la conducta, abruptamente desconocida en la censura de la defensa, a pesar de que al proceso se le puso fin mediante sentencia anticipada.

Sobre el primer tópico, el Tribunal puso de presente que carecía de incidencia frente a la tipicidad de la conducta, pues, de todos modos, la cuantía se fijó en monto superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en cada uno de los contratos, y los recurrentes no acreditaron que la apropiación desarrollada en los diversos ilícitos, siendo inferior a los valores imputados, implicara la tipificación del comportamiento en un tipo de menor intensidad punitiva.

En el segundo tema, examinó la materialidad de la conducta, guiado por el alegato expuesto por la defensa, según el cual no hubo apropiación de los dineros entregados como anticipo, pues el IDU certificó que se había legalizado el 100% de lo entregado. Al respecto, el Tribunal señaló que tal afirmación le imponía al recurrente acreditar que el anticipo fue empleado íntegramente en la obra contratada, pero ello conduciría a discutir probatoriamente el supuesto fáctico de los cargos aceptados por los procesados, lo cual, obviamente, develaba un propósito de retractación. Con todo, puntualizó que de los hechos que la Fiscalía le endilgó a los implicados y que se dan por probados con el allanamiento a cargos, surge la celebración de contratos recíprocos con las empresas que integraron las uniones temporales y los consorcios, dirigidos por los acusados, y que tenían como finalidad “avalarse entre sí, hacerse préstamos y cumplir obligaciones financieras para diversificar los riesgos… en la audiencia de imputación la Fiscalía les endilgó a Miguel Eduardo, Manuel Francisco y Guido Alberto Nule que tenían manejo, coordinación, poder de decisión, dirección y unidad de propósitos económicos en diferentes empresas en las que registraban una importante suscripción, como las UT TRANSVIAL, UT GTM, y Consorcio Vías de Bogotá, compañías que ejecutaban entre sí contratos y negocios para cubrirse… No se allegó al proceso prueba que demuestre lo contrario a cada una de las afirmaciones referidas en los párrafos anteriores y con base en las cuales la Fiscalía imputó el concurso de peculado por apropiación a los procesados…” Para el Tribunal, en síntesis, la disputa de los recurrentes propendía por un debate probatorio inadmisible, teniendo en cuenta el mecanismo a través del cual se le puso fin al proceso, y se basaba en la introducción de hechos que la Fiscalía no contempló en la formulación de los cargos, en apoyo de lo cual relacionó elementos materiales probatorios o evidencias mencionados en el escrito de acusación, con los cuales se podría corroborar que los anticipos no se aplicaron a la finalidad legal para la cual habían sido entregados.

Las temáticas restantes examinadas por el Tribunal, referidas a las consecuencias punitivas por el pago del anticipo a través de póliza de seguros, la imputación que afecta a Marco Antonio Galofre, las precisiones conceptuales en la individualización de la pena, la punibilidad del delito base, la inhabilitación intemporal del artículo 122-5 de la Constitución Política, etc.; tampoco aluden al comportamiento desplegado o al grado de participación de otros actores que, eventualmente, hubieren intervenidos en los ilícitos juzgados en ese asunto, de manera que no es dable concluir que de continuar conociendo el Magistrado Fernández Carlier de la presente investigación, la imparcialidad de la administración de justicia se vería empañada, cuando, queda visto, sus opiniones antecedentes, en modo alguno, alcanzaron la persona del señor Néstor Iván Moreno Rojas ni de cualquiera otros autores o partícipes de los ilícitos admitidos por los sentenciados Mauricio Antonio Galofre Amín, Miguel Eduardo Nule Velilla, Manuel Francisco Nule Velilla y Guido Alberto Nule Marino. Lo anterior, inclusive, a pesar de que los hechos de esta investigación puedan ser los mismos por los cuales se allanaron a cargos las personas citadas, pues en la media que el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la alzada, no emitió opinión alguna alusiva al aquí implicado, el criterio del Magistrado Fernández Carlier no se ve comprometido y nada le impide actuar con la imparcialidad y ponderación que de sus jueces espera la comunidad y, de modo particular, las partes del proceso.

Por las razones consignadas, se declarará infundado el impedimento analizado y se ordenará la devolución del expediente al Despacho del Dr. Eugenio Fernández Carlier para que continúe conociendo el trámite de la actuación. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal, RESUELVE 1.- Declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, para conocer la investigación seguida en contra del ex congresista Néstor Iván Moreno Rojas. 2.- Devolver, en forma inmediata, al Despacho del citado Magistrado, el expediente que contiene la presente actuación seguida en contra del aforado en mención. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10