PAGE Revisión N° 52968 Giovanni Vélez Valencia y otros EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2767-2018 Radicado N° 52968 Acta 211 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado de Giovanni Vélez Valencia y Héctor Fabio López contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, con Funciones de Conocimiento el 22 de enero de 2010, que los condenó como coautores responsables de secuestro extorsivo agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Fueron narrados en la sentencia de primera instancia, de la forma como sigue: «En la noche del 20 de junio de 2009 arribó al aeropuerto Simón Bolívar de esta ciudad, el ciudadano español Emilio Sánchez Sierra, al que recibieron los señores Giovanni Vélez Valencia, en compañía de un sujeto de nombre Carlos, el que recomendó lo alojara en un apartamento en el rodadero, lugar al que llegó el visitante y una vez en el inmueble, salieron dos sujetos armados con revólveres, obligando al señor Sánchez Sierra a despojarse de sus (sic) ropa, equipos celulares y demás pertenencias, informándole que quedaba retenido hasta que cancelara la suma de ochocientos mil ($800.000 USD), dinero que debía pagarle a quien denominaron el patrón, y que este arribaría al apartamento el día martes siguiente.

Confinado el señor Emilio Sánchez en una de las habitaciones decidió saltar por la ventana del tercer piso, en la mañana del 21, al aprovechar que sus captores se encontraban distraídos unos durmiendo y otros en la cocina. Como pudo el señor Emilio Sánchez, y después haber (sic) saltado, salió del edificio a pedir auxilio en los alrededores, misma ayuda que le fue prestada por los vecinos, a quien informó de lo sucedido, por lo que estos solicitaron la colaboración del Gaula, que a su vez pidió la participación de la policía judicial, los que iniciaron un procedimiento urgente para dar con la captura de los secuestradores, que en efecto ocurrió en inmediaciones del lugar, con la aprehensión de los señores Héctor Fabio López Ramírez, Giovanni Vélez Valencia y Alexánder López Giraldo». 2.

Procesales 2.1. En audiencia preliminar llevada a cabo el 22 de junio de 2009, el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Santa Marta, legalizó la captura, formuló imputación a los procesados por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.2.

Presentado el escrito de acusación, le correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, con Funciones de Conocimiento, despacho que el 22 de enero de 2010, profirió sentencia mediante la cual condenó a Giovanni Vélez Valencia, Héctor Fabio López y Alexander Giraldo Parra, como coautores responsables de los delitos imputados, a la pena principal de veintinueve (29) años de prisión y multa en cuantía equivalente a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No se pronunció acerca de la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y les negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. 2.3. Interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, mediante proveído del 7 de abril de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, revocó la decisión, para en su lugar absolver a los acusados de todos los cargos. 2.4.

Contra esa providencia, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso extraordinario de casación, el cuál fue resuelto mediante decisión CSJ SP, 14 dic. 2011, rad. 34703, por cuyo medio se casó la sentencia impugnada, y en su lugar, se confirmó la decisión condenatoria emitida en primera instancia, como también se compulsaron copias disciplinarias y penales para que se investigara la conducta de los funcionarios judiciales que conocieron el trámite de la segunda instancia. 2.5.

Los magistrados José Luis Barceló Camacho, Fernando Alberto Castro Caballero y Luis Guillermo Salazar Otero, al haber conocido de la demanda de casación, solicitaron ser apartados del conocimiento del presente trámite por haber suscrito la decisión anterior, impedimento que fue aceptado por la Sala. DEMANDA DE REVISIÓN Con apoyo en la causal 3ª de revisión del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el apoderado judicial de Giovanni Vélez Valencia y Héctor Fabio López, señala que la declaración de la víctima, Emilio Sánchez Sierra, ante Don Ignacio Bayón Pedraza, Notario del Colegio Notarial de Andalucía – España- el 16 de septiembre de 2009, es una prueba que permite demostrar la inocencia de sus prohijados, en tanto que se retracta de los hechos denunciados, asegurando que no ocurrieron de la forma como los narró a las autoridades colombianas, al momento de denunciar.

Asegura además que tal manifestación fue incorporada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, antes de que resolviera la apelación de la sentencia condenatoria, sin embargo, no fue valorada por esa Corporación, ni por el Tribunal de Casación, pues se consideró que el mismo se constituía en un acto de investigación, y no de prueba y al no ser aducido, descubierto ni incorporado al juicio oral, impedía su valoración. Finalmente, reitera que la declaración de la víctima trata de un hecho nuevo y trascendente no conocido al tiempo del debate probatorio, que permite derruir la cosa juzgada y demostrar más allá de toda duda razonable que sus representados son inocentes.

Por lo anterior, solicita a la Corte absolver a Giovanni Vélez Valencia y Héctor Fabio López y disponer su libertad inmediata. CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para conocer de la acción propuesta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, por hallarse dirigida contra una sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 2.

Como se indicó, el demandante invocó la causal contenida en el numeral 3º del artículo 192 del C.P.P., que habilita la revisión de la decisión judicial cuando exista una prueba o hecho nuevo que establezca la inocencia del condenado o su inimputabilidad. Al respecto, la Sala tiene dicho que resulta insuficiente la sola relación de hechos o pruebas nuevas para disponer la admisión de la demanda y el trámite de la acción, en cuanto para el efecto se hace necesario establecer: i) que el hecho o la prueba nueva sea conocida con posterioridad a la culminación del debate probatorio, esto es, después de la sentencia que le pone fin al proceso, y ii) que los mismos tengan idoneidad probatoria, es decir, fuerza persuasiva para establecer la inocencia o inimputabilidad del condenado.

En ese orden, la prueba o el hecho que se considere novedoso deben ser lo suficientemente trascendente para corroborar una realidad histórica diferente a la definida en la providencia acusada. 3. En el asunto, el “hecho nuevo” esgrimido en la demanda, carece de la aptitud probatoria suficiente para sustentar la causal invocada, por las siguientes razones: 3.1.

Frente a la causal tercera del artículo 192 del estatuto procedimental penal, esta Corporación ha indicado que el demandante debe presentar un discurso jurídico coherente, con apoyo en los anexos pertinentes, a fin de acreditar los siguientes presupuestos: « a) Surgimiento de hechos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates en las instancias ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté ligado a la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que las pruebas aducidas sean aptas para establecer en grado de certeza la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo, haciendo que no pueda probatoriamente mantenerse » (subraya la Sala).

Respecto al concepto de hecho o prueba nueva, se ha aclarado que: « …[ E]s aquel acaecimiento fáctico (el hecho nuevo) vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de un suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre el evento hasta entonces desconocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado ».

Por lo tanto, el incumplimiento, total o parcial, de esos presupuestos y la ausencia del carácter novedoso de los elementos probatorios esgrimidos, como es obvio, tendrá como consecuencia la inadmisión de la demanda, como en este caso ocurre, veamos: La demanda de revisión se apoya en la manifestación hecha por Emilio Sánchez Sierra, víctima del delito, ante Don Ignacio Bayón Pedraza, Notario del Colegio Notarial de Andalucía –Estepona, España-, el 16 de septiembre de 2009, en la cual afirmó que: « En ningún momento y bajo ninguna circunstancia, los señores Giovanni Vélez Valencia, Alexander Giraldo Parra y Héctor Fabio López Ramírez, me mantuvieron retenido en contra de mi voluntad, jamás estuve vigilado por los señores a que me refiero, ni me hicieron exigencia alguna en contraprestación a mi libertad, pues los hechos sucedidos nada tuvieron que ver con delito alguno ».

Asimismo, señaló que su actitud ante las autoridades colombianas fue producto de estar bajo el influjo del alcohol, teniendo en cuenta que el día anterior salió con los procesados a una discoteca de la ciudad, lugar donde se excedió con la novia de Giovanny Valencia, por lo que se originó un altercado con los mencionados y, al observar que uno de ellos portaba un arma de fuego, sintió temor y decidió lanzarse por la ventana desde un tercer piso.

Se observa, prima facie, que el objetivo principal del accionante es exponer que la sentencia de primer grado, respecto de la responsabilidad de los condenados, se basó en una denuncia falsa, pues es la misma victima quien manifestó que todo se trató de un malentendido y no de un secuestro como fue anunciado por el juzgador. Frente a este respecto, debe precisar la Sala que se trata de la misma exculpación esgrimida por la parte defendida al interior del proceso penal, la cual fue desestimada por el juez de primera instancia y por esta Corporación al resolver el recurso de casación, lo que desvirtúa precisamente que sea un “hecho nuevo” como se expone.

Es que precisamente, la defensa en el debate probatorio adelantado ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, advirtió que se trataba de un hecho diferente, que no era un secuestro y que la denuncia fue el resultado del temor del ciudadano español ante lo ocurrido y para corroborar su tesis, allegó al escenario procesal diversos testimonios que señalaban la presunta riña en una discoteca de la ciudad, cuando procesados y víctima se encontraban departiendo y finalmente la discusión entre ellos por el mal comportamiento de Emilio Sánchez, quien no compareció a declarar en audiencia debido a que se trasladó a su país de origen por su deteriorado estado de salud a causa de la lesión sufrida.

Ciertamente, tales testimonios fueron analizados por el juzgador en la sentencia de primera instancia, quien al respecto advirtió: « Deduce el juzgador de acuerdo a esta jurisprudencia que su papel no es de convidado de piedra, en la valoración probatoria, cuando los testigos se contradicen o se desmiente abruptamente, se está precisamente ante una de las hipótesis del referido fallo, esto es que las contradicciones sustanciales alertan de la credibilidad de los testigos, los que de esta forma quedan en entredicho, de haber percibido o de estar presente en el lugar indicado por ellos, es así que la señora Lourdes manifestó que en la discoteca Distrito, en la que acompañó a su novio Giovanni y amigos en compañía del ciudadano español Emilio Sánchez, este le faltó al respeto, tocándole sus genitales y diciéndole palabras obscenas, lo que generó de esa dama recriminara tanto al ofensor como a su novio por presentárselo y agregó que fue un reclamo que hizo de manera discreta, sin entrar en escándalos, esto por la condición de comerciante debía mantener su buen nombre, por lo que se retiró sigilosamente del establecimiento, en compañía de sus amigas, dejando a su novio y acompañantes.

Lo que contradijo por completo, el jefe de seguridad Raúl Hernández Oñate, testigo de la defensa también, para éste se presentó un fuerte altercado, en sus palabras un “escándalo” que el percibió claramente, pese a que la discoteca tenia alto volumen y al grado que intervino para evitar mayores contratiempos y casi recibe agresiones físicas por parte de la señora Lourdes, la que se manifestaba de forma vulgar y altanera.

Para el juzgador es claro que estas son unas contradicciones grotescas, que se desmienten unas con otras, es inconcebible por ello, que esto responda a errores de percepción, sino más bien a falacias con el propósito de ubicar en la imaginación de la audiencia la presencia del señor Emilio Sierra esa noche, departiendo con sus amigos, supuestamente y no confinado en la habitación del apartamento, presa (sic) del secuestro » Si bien en el juicio adelantado en contra de Giovanni Vélez Valencia y Héctor Fabio López Ramírez no se contó con el testimonio de la víctima, pues se itera, debió trasladarse a España por su grave estado de salud, las múltiples probanzas allegadas permitieron que se emitiera un fallo de condena contra los procesados, pues fue el mismo Emilio Sánchez Sierra quien el 21 de junio de 2009 narró a los investigadores del CTI, a los miembros del Gaula Ejercito y a testigos particulares, su llegada al país, el motivo de su visita, la manera como se perpetró el secuestro y la huida del apartamento en que se encontraba retenido, así se señaló en la sentencia: « Él que de manera dramática como pudo, arrastrándose le informó primero a la dama que le permitió entrar a guarecerse de la acción de sus secuestradores, al Gaula del Ejército y a los investigadores oficiales, de esa lamentable situación; no fue un dicho esporádico, ambivalente o contradictorio, lo expresado por quien había sido víctima del secuestro, así mantuvo firme el relato, que obligó a las autoridades a darle asilo en las instalaciones del batallón de esta ciudad, hasta que partió hacia España. (…) Se cae de su peso, que la víctima asistió a la discoteca en el centro de la ciudad con sus plagiarios y de suyo la (sic) supuestas ofensas en ese establecimiento a una de las acompañantes de los procesados, discusión a la que atribuye la barra de la defensa la (sic) reclamaciones del día siguiente, que protagonizó supuestamente Giovanni quien con un arma de fuego, amenazó de muerte al español y este por un miedo insuperable se lanzó por la ventana del apartamento » De igual forma, lo consideró esta Corporación en proveído CSJ 14 dic 2011 radicado 34703, a través de la cual se casó la sentencia impugnada -proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta-, reiterando de consuno: (i) La entrevista rendida por el ofendido ante las autoridades al no ser ratificada en la vista pública, permite calificarla como prueba de referencia, sin embargo en el asunto su admisión es excepcional atendiendo lo previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, (ii) El relato efectuado por la víctima ante las autoridades de policía judicial se advirtió como una narración espontánea de cómo se desarrollaron los hechos y fue conteste con la información suministrada por los testigos que declararon en el juicio oral y (iii) El Tribunal no apreció la prueba en su totalidad y se concentró en desarrollar el instituto de la prueba de referencia, por lo que absolvió a los condenados.

Significa lo anterior que, el hecho aludido por el actor como “nuevo” no ostenta ese carácter, por cuanto fue debatido en la actuación procesal, tal como se indicó en el desarrollo de este proveído, por lo que evidencia la pretensión del actor en revivir el debate probatorio, olvidando que la discusión de esa estirpe feneció una vez se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios de los cuales dispuso en el curso de la actuación procesal. 3.2.

Ahora bien, alude el demandante que el documento allegado al libelo no pudo ser valorado por los juzgadores, dado que no fue descubierto en audiencia de juicio oral ante el juez de primera instancia, circunstancia que fue corroborada por esta Sala en la demanda de casación. En consideración a lo anterior, debe precisarse que la manifestación realizada por la victima ante el notario de Andalucía, España, se trata más bien de una retractación posterior a la sentencia, la cual carece de aptitud para intentar una acción de revisión con fundamento en la causal tercera.

Para ello es necesario que primero se adelante un proceso judicial en el cual se demuestre la falsedad de la inicial versión (falsa denuncia) y luego sí se promueva el juicio rescindente, pero mediante causal distinta a la aquí invocada, a saber, la prevista en el numeral 6º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004. Frente a este respecto, la Sala ha señalado: « La retractación ulterior a la sentencia -cualquiera sea su origen- no es una prueba nueva pues ella misma sugiere la existencia de una declaración procesal previa, luego en el hipotético caso de admitirla como tal daría lugar a la reapertura del proceso no por un error judicial sino por el arbitrio de las partes, quedando las decisiones judiciales sujetas a la voluntad de ellas y en contraposición a los efectos de la cosa juzgada, con grave riesgo para la seguridad jurídica ».

Por consiguiente, teniendo en cuenta la existencia de una sentencia ejecutoriada, amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, corresponde al libelista demandante aportar una declaración judicial en el cual se confirme que la víctima le mintió a las autoridades, por ende el proceso penal se basó en una falsa denuncia. En suma, ante las evidentes deficiencias de los fundamentos de la acción, se impone la inadmisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada en nombre de los procesados Giovanni Vélez Valencia y Héctor Fabio López, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Impedido JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Impedido FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Impedido LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ AP, 26 marzo 2012, rad. 37444 � CSJ AP, 26 ene 2006, rad. 21675 � CSJ SP, 18 jul 2012, rad. 26658;

SP, 26 sep 2011, rad. 30642; SP3207-2014, SP3614-2014 y SP16944-2016, entre otras. � Folio 118- sentencia de primera instancia. � Folio 115, sentencia de primera instancia. � Folio 120, ibíd. � CSJ AP, 16 feb 2005, rad. 22852; AP, 06 jun 2007, rad. 27106; AP, 19 ago 2008, rad. 27468; AP, 01 dic 2010, rad. 35259 y AP, 19 dic 2012, rad. 38249, entre otros. � CSJ AP, 08 feb 1995, rad. 9203;

AP, 23 sep 2003, rad. 18275; AP, 24 jun 2004, rad. 22429; AP, 18 may 2005, rad. 23492; AP, 26 ene 2006, rad. 21675; AP, 14 feb 2007, rad. 26736; SP, 06 mar 2008, rad. 26103; AP, 17 jun 2010, rad. 34118; AP, 09 oct 2013, rad. 40509; AP941-2014; AP1321-2014 y AP1211-2015, entre otros. 16