AP2761-2020(54938) — Corte Suprema

AP2761-2020(54938)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Ley 1098 de 2006Ley 1142 de 2007Ley 1153 de 2011Ley 1442 de 2007Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial para concluir una actuación penal». NULIDAD - Debido proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Ministerio Público: intervención, facultades y límites / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Ministerio público: actuación contingente / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de igualdad de armas / SENTENCIA - Omisión de respuesta a los alegatos / NULIDAD - Principios / NULIDAD - Principio de instrumentalidad / NULIDAD - Principio de residualidad / NULIDAD - Principio de subsidiaridad / NULIDAD - Debido proceso: no se configura Tesis: «Sostiene la impugnante que el Tribunal impidió al Ministerio Público presentar alegatos finales, a pesar de que este interviniente (i) dentro del proceso penal, de acuerdo con la Constitución Política, debe actuar en defensa de la sociedad, del orden jurídico, el patrimonio público, así como de los derechos y garantías fundamentales; (ii) está expresamente facultado para alegar de conclusión por el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, cuya intervención encuentra respaldo en jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia y (iii) en su momento, el delegado de la Procuraduría fue claro en indicarle al juez colegiado que su alegato final tendría como fin la defensa de los artículos “318” y 310 del Código de Procedimiento Penal. Ciertamente la Constitución (artículo 277) le confirió al Ministerio Público las funciones de velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como intervenir en los procesos por la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, cuya participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no resquebrajar el principio de la igualdad de armas que articula el sistema procesal penal, cuyo alcance debe ser comprendido en armonía con la posibilidad de intervención -limitada- a la que tienen derecho tanto la víctima como el Ministerio Público por motivos constitucionales. La participación de éste último en ejercicio de sus funciones, de acuerdo con la sentencia C-144 de 2010, exige “el riguroso cumplimiento de la legalidad”, así como la procura de los fines para los cuales se le instituyó como interviniente procesal, evitando de esta manera desequilibrios o excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa, conforme con el derecho. En armonía con lo anterior, el artículo 433 del Código de Procedimiento Penal de 2004 faculta al Ministerio Público -y al representante de quienes se postulen como víctimas- a presentar sus alegatos atinentes “a la responsabilidad del acusado”. El insumo de esa intervención no puede ser otro que el derecho aplicable al caso, así como las pruebas previamente practicadas en audiencia pública, es decir, en un escenario en el que las partes, en condiciones paritarias, cuentan con la posibilidad de ejercer los derechos de contradicción y confrontación. No es ajeno a la función constitucional del Ministerio Público de actuar en defensa del ordenamiento jurídico, formular argumentos relacionados con la observación, apreciación o valoración probatoria para la definición de la responsabilidad del procesado, porque la acertada determinación de la premisa fáctica de la decisión que corresponde adoptar al juez, es presupuesto necesario de la correcta aplicación del derecho. Adicionalmente, esa intervención no siempre ni necesariamente resulta contraria al interés del acusado y, en todo caso, la parte pasiva debe contar con el último turno para alegar, en cuya oportunidad puede refutar o controvertir la totalidad de los argumentos previamente expuestos, para cuyo efecto el juez deberá garantizarle un tiempo proporcional a la cantidad de manifestaciones que le resulten adversas o desfavorables con el fin de restablecer el equilibrio. En síntesis, la alegación final que el delegado del Ministerio Público puede formular en el juicio público sobre la responsabilidad del procesado (i) no es ajeno a la función constitucional que le fue encomendada y (ii) per se, no quebranta el principio de igualdad de armas, siempre que (a.) sólo haga referencia a las pruebas ya practicadas y al derecho que, en su criterio objetivo, corresponde a los hechos que las mismas revelan y (b.) la defensa cuente con un término proporcional a todas las intervenciones que le resulten adversas. No obstante, es del caso recordar que (i) los alegatos provenientes del Ministerio Público, dado su carácter facultativo, no son estructuralmente necesarios para la validez de la sentencia, y (ii) la jurisprudencia tiene pacíficamente decantado que las solicitudes de anulación de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, deben resolverse a la luz de los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad y residualidad, cuyos postulados fueron concebidos para preservar la actuación cuando se advierte que su eventual invalidación resulta desproporcionadamente contraria al debido proceso -de alguna de las partes o intervinientes-, o a la prevalencia del derecho sustancial, o a la buena fe y lealtad procesal, (artículos 29, 83, 95 y 228 de la Constitución Política y 12 de la Ley 906 de 2004). Concretamente, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, los principios de residualidad e instrumentalidad imponen al juez, respectivamente, no invalidar la actuación cuando (i) existe en el decurso del proceso la manera de subsanar el yerro procedimental o la garantía quebrantada; o (ii) se cumpla la finalidad para la cual estaba destinada, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, toda vez que las formas no son un fin en sí mismas, sino un medio para la realización del derecho material, siempre que no se transgreda alguna garantía fundamental de las partes o intervinientes. En el presente asunto, si bien al Ministerio Público le fue cercenada la posibilidad de formular alegatos finales, mediante el recurso de apelación quedó habilitado para procurar que la Corte corrija el yerro sustancial que considera haber tenido lugar en la sentencia porque el Tribunal no permitió su alegación. Por consiguiente la petición de anulación no satisface el principio de subsidiariedad. Adicionalmente, a la apelante le correspondió indicar porqué, al haberse denegado la posibilidad del Ministerio Público de manifestar su punto de vista sobre “la responsabilidad del procesado”, se produjo una sentencia contraria al derecho sustancial, ya sea en razón de algún defecto en la comprensión o valoración de las pruebas o por la selección o entendimiento del contenido normativo aplicable. Por su parte, a la Corte le compete examinar ese asunto, en cuya labor no tiene camino distinto que revisar la legalidad de la sentencia; lo cual (iii) lógicamente torna innecesario decretar la anulación solicitada, pues (a.) si a la impugnante le asiste razón, la Sala contará con los elementos de juicio necesarios para revocar, modificar o adicionar la providencia impugnada, sin que ello implique violación de garantías fundamentes, en cuanto las partes o intervinientes cuentan con la posibilidad de manifestarse al respecto en calidad de no recurrentes, y (b.) si, contrariamente, no tiene razón, tampoco tendrá sentido invalidar la actuación de cara a la realización del derecho sustancial. Por tanto, la invalidación pretendida no satisface el principio de instrumentalidad. En consecuencia, la Sala denegará la solicitud de anulación y pasa a resolver los cuestionamientos sustanciales formulados por la apelante contra la sentencia». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, determinan el tema de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: el tema de prueba y la estructura probatoria está supeditada a la premisa fáctica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos, relación clara y suscinta de los hechos jurídicamente relevantes, diferentes a los hechos indicadores y medios de prueba / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: el tema de prueba y la estructura probatoria está supeditada a la premisa fáctica Tesis: «[...] para la comprensión y delineamiento de los argumentos con los que se dará respuesta a las inconformidades de la recurrente, la Sala recordará: los parámetros para la conformación de la hipótesis fáctica de la acusación, las consecuencias de una formulación de cargos desatinada o incompleta, así como las estructuras jurídica y fáctica que debe satisfacer la Fiscalía cuando acusa por el delito de prevaricato por acción. También se precisarán los componentes fácticos y jurídicos de la acusación que en el presente caso fue formulada contra el juez O.M.G.Z., y las exigencias normativas tanto para imponer medida de aseguramiento como para su revocatoria. La estructura fáctica de la acusación se constituye con la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes. La Corte ha reiterado insistentemente en la necesidad de que la Fiscalía en la acusación, y el juzgador en la sentencia, precisen la premisa fáctica en la que se sustentan, constituida por la descripción integral de los hechos jurídicamente relevantes, los cuales no deben confundirse con los hechos indicadores y los medios de prueba. Así se pronunció esta Colegiatura: [...] El tema de prueba y la estructura probatoria de la acusación está supeditada a la premisa fáctica. También ha sido reiterativa la Sala en señalar que, desde la perspectiva del ente acusador, son tema de prueba todas las manifestaciones de la acusación que constituyen los hechos jurídicamente relevantes, así como las proposiciones fácticas (hechos indicadores) con base en las cuales se infieren aquellos o hacen más probable su ocurrencia. En las mismas providencias atrás citadas la Sala precisó lo siguiente: [...] Como se ve, estando subordinado el tema de prueba a la estructura fáctica de la acusación, la formulación desatinada o incompleta de los hechos jurídicamente relevantes, implica deficiencias en aquel y por ende en la estructura probatoria». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento objetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: supone que se ha proferido resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipo penal en blanco / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: respecto de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, es necesario acreditar, además del dolo, una finalidad corrupta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: descripciones que debe efectuar la fiscalía en el delito de prevaricato por omisión / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento objetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva Tesis: «El artículo 413 del Código Penal, señala: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”. Como se ve, el presupuesto fáctico objetivo del tipo penal transcrito, se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de procedimiento-; es necesario que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar no admita justificación razonable alguna. (CSJ AP 29 Jul. 2015, Rad. 44131; AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 Dic. 2015, Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23 Jul. 2016, Rad. 47806, entre otros). Adicionalmente, el prevaricato por acción es un tipo penal en blanco, por cuanto resulta necesario integrarlo con la norma o normas que en cada caso concreto se reputan palmariamente desconocidas o quebrantadas. De otra parte, el ingrediente subjetivo de la conducta penal descrita, exige en el infractor: (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto proferido, según sea el caso, y (ii) consciencia de que con tal acto se vulnera el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su juicio para que su producto esté ajustado al Ordenamiento. Expresamente indicó la Corte en sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicado 21543: [...] Estructura fáctica del delito de prevaricato por acción. Como se indicó, la acusación debe contener la descripción de los hechos respecto de los cuales se pretende su subsunción en cada uno de los elementos de la premisa jurídica. La Sala tiene decantado que la Fiscalía al estructurar la imputación o la acusación por irregularidades en el ejercicio de las funciones asignadas a jueces y fiscales, debe presentarse una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes suficientemente clara, lo que implica precisar, cuál es la acción o la omisión objeto de reproche (CSJ SP, 8 de marzo 2017, Rad. 44599 y SP, 23 de enero de 2019, Rad. 50419, entre otras providencias). Es así cómo, en relación con el tipo objetivo de prevaricato por acción, a la Fiscalía le atañe señalar en su componente fáctico -además de la plena identidad del acusado-, las siguientes descripciones: (i) El cargo oficial que al acusado se le endilga estar desempeñando cuando emitió el acto señalado de ilegal. (ii) La identificación del acto concreto que se adecúa a alguno de los indicados en el tipo -resolución, dictamen o concepto-. (iii) El contenido del mismo que se reputa manifiestamente contrario a las normas concretamente integradas en el tipo. (iv) La conducta del acusado constitutiva del verbo rector “proferir”, esto es, la indicación del hecho o los hechos por los cuales a éste le es atribuible la creación del acto palmariamente ilegal referido en los dos párrafos anteriores. (v) En los casos en los que la resolución, el dictamen o el concepto, está supeditado a interpretación de texto jurídico o a la valoración de hechos, pruebas o elementos de conocimiento, la Fiscalía debe, so pena de formular una acusación incompleta, indicar las proposiciones necesarias y suficientes por las cuales el acto imputado no tiene justificación en interpretación jurídica plausible o valoración fáctica razonable, según corresponda la desavenencia. Esto porque, si la conducta del servidor público en razón de su competencia, se halla subordinada a interpretaciones y valoraciones, mientras no se presente palmariamente desbordada de posibles comprensiones razonables del derecho o de los hechos, no hay manera que la determinación del imputado pueda considerarse manifiestamente ilegal, es decir, no podrá estructurar prevaricato por acción pues este tipo penal no cobija las solas diferencias de criterio jurídico ni fáctico. (CSJ. SP. 6 Sep. 2019, Rad. 53976). Por su parte, para colmar el elemento subjetivo del tipo, a la Fiscalía le corresponde indicar los hechos mediante los que se verifica objetivamente en el acusado (i) el conocimiento tanto del contenido normativo que regía su acto, como de su inobservancia y (ii) la conciencia de que con su proceder definió el asunto faltando a la rectitud o ecuanimidad». DERECHO A LA LIBERTAD - Parámetros y límites para su afectación, conforme a la Constitución Política / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva: procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de Garantías: debe pronunciarse sobre la imposición de medida de aseguramiento sólo a solicitud sustentada por la Fiscalía o por la víctima, no de manera oficiosa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez de Control de Garantías: funciones constitucionales y legales / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva: requisitos Tesis: «Exigencias normativas para la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento. El artículo 28 de la Constitución Política establece como norma general la libertad de las personas; y como excepción su detención en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y “por motivo previamente definido en la ley”. El artículo 250.1 de la Constitución Política, asigna a la Fiscalía General de la Nación la carga de solicitar ante el Juez de Control de Garantías la imposición de las medidas necesarias -limitadoras de derechos- que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. El inciso primero del artículo 306 de la Ley 906 de 2004 señala que el fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, “los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia”, los cuales “se evaluarán” en la audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente. El artículo 295 ídem, indica que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado (i) tienen carácter excepcional; (ii) solo podrán ser interpretadas restrictivamente y (iii) su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales. A partir de las anteriores disposiciones, en sentencias del 28 de mayo y 6 de septiembre de 2019 la Sala señaló que, conforme con el principio de imparcialidad (artículo 5º del C.P.P.) el Juez con Función de Control de Garantías (i) debe pronunciarse sobre la imposición de la medida de aseguramiento “sólo a solicitud sustentada por la Fiscalía o por la víctima , no de manera oficiosa”; en cuya labor (ii) le compete verificar el cumplimiento de la ley y la salvaguarda de los derechos fundamentales frente a las pretensiones del ente acusador o de quien funge como víctima. En virtud de esa función de contención adjudicada al juez, a éste le corresponde, concretamente, (a.) denegar la solicitud de detención cuando quiera que no haya sido legalmente sustentada o su justificación no satisface criterios de razonabilidad o proporcionalidad de la limitación de los derechos -afectados con la medida- en relación con el fin o a los fines constitucionales aducidos, o (b.) decretarla motivadamente, esto es, dando cuenta de que se encuentran colmadas las exigencias legales y constitucionales para su imposición. Ahora, tanto el fiscal para solicitar la medida de aseguramiento, como el juez para acceder a esa pretensión, deben demostrar la satisfacción de los siguientes requisitos contenidos en los artículos 306 a 316 del Código de Procedimiento Penal de 2004, los cuales fueron organizados por la Corte de la siguiente manera: [...] ». MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Revocatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Medida de aseguramiento: detención preventiva, revocatoria, requisitos materiales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Medida de aseguramiento: detención preventiva, requisitos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Medida de aseguramiento: detención preventiva, revocatoria, exige reconstruir analítica y probatoriamente los elementos que permitieron acreditar los requisitos para su imposición / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Medida de aseguramiento: detención preventiva, revocatoria, exige que la prueba sobreviniente obligue a considerar que los presupuestos existentes al momento de imponerla, han desaparecido Tesis: «Conforme con el artículo 318 del C.P.P. las partes podrán solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenida que permita inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308 ídem. La petición de la revocatoria de la medida de aseguramiento puede formularse sin restricciones temporales -a partir de su imposición hasta antes de la formulación del sentido del fallo- y sin limitaciones cuantitativas -o condicionada a un número concreto de solicitudes-, por cuanto “no resulta constitucionalmente admisible mantener vigente una medida restrictiva de la libertad, a pesar de que de la valoración de las circunstancias objetivas que se presenten de manera sobreviniente, se imponga el cese de la efectiva privación de la libertad del sindicado o la sustitución de la medida por haber desaparecido los fundamentos que dieron origen a su imposición” (sentencia C-456 de 2006). Lo contrario sería posibilitar la permanencia de privaciones arbitrarias a los derechos fundamentales, concretamente cuando la medida de aseguramiento carece de los requisitos legales o se sustenta “en una finalidad y en un objetivo inválido e innecesario que no concurre con los mandatos constitucionales” (ídem). No obstante, el solicitante tiene la carga de aportar elementos probatorios nuevos o información obtenida legalmente que no hubiere sido tenida en cuenta con anterioridad cuando se decretó la medida de aseguramiento o la sustitución de la misma, pues sólo en esa hipótesis será posible para el juzgador realizar una inferencia razonable de cara a establecer si desaparecieron o no los elementos que estructuraron los requisitos y así dedidir lo correspondiente. (Sentencia C-456 de 2006)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través de la revocatoria de la medida de aseguramiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva: finalidad / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Revocatoria: análisis a la luz de los fines por los cuales se impuso / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Revocatoria: exige que la prueba sobreviniente sea de tal entidad que obligue a considerar los presupuestos existenciales al momento de imponerla, han desaparecido / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Revocatoria: procedencia / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia absolutoria Tesis: «Señala la representante del Ministerio Público que “lo primero” a debatir en el presente asunto, está relacionado con “una premisa tácita” de la sentencia absolutoria según la cual, la decisión adoptada por el juez acusado estuvo originada “en errores, desconocimiento o falta de argumentación en la intervención de la Fiscalía”, pues si bien a los sujetos procesales les corresponde formular las solicitudes al juzgador, no es acertado indicar que “la decisión del juez es responsabilidad de las partes”, pues es aquél quien valora, razona, argumenta y decide. La hipótesis fáctica en la que la Fiscalía sustentó la manifiesta ilegalidad de la revocatoria de la medida de aseguramiento decretada por el juez G.Z., consistió en que esa decisión fue concedida teniendo en cuenta documentos que sólo demostraban el arraigo de los imputados, los cuales relacionó así en la acusación: [...] El Tribunal, por su parte, entre otros argumentos dirigidos a sostener que el auto proferido el 18 de diciembre de 2008 “no alcanza la dimensión de manifiestamente ilegal”, destacó cómo en la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento el juez G.Z.: [...] Ciertamente, examinada la evidencia contentiva de la audiencia de la medida de aseguramiento y las manifestaciones que sobre las mismas hizo la fiscal de entonces, se advierte lo siguiente: (i) El defensor de J.A.T.R., allegó a favor de su representado documentación dirigida a acreditar su arraigo, historia laboral, actual ocupación, su calidad de padre de dos hijas menores de edad, así como certificación suscrita por cerca de “180” ciudadanos en el sentido de que “es una persona de buenas costumbres, trabajadora, cumplidora de sus deberes, honesta, colaboradora con la comunidad en toda sus actividades que la comunidad emprende, que precisamente por su sociabilidad no ofrece ningún peligro para la comunidad en la que se desenvuelve y que además es un buen hijo, amigo y padre, toda vez que es quien vela por el sostenimiento económico y afectivo de sus menores hijas -A.V.T.O.- y -C.D.T.M.-” y constancia emitida por un custodio del INPEC, quien se refirió a su buen comportamiento y acatamiento de la detención domiciliaria. (ii) Corrido el traslado de los precitados medios de convicción, la entonces fiscal manifestó: “doy por ciertos los señalamientos que hacen esos documentos, no es mi interés revisarlos”. (iii) El defensor de A.G.A., allegó a favor de éste contrato de arrendamiento de su actual domicilio, constancias dirigidas a acreditar su ocupación como adiestrador de perros, su calidad de padre de la menor T.G.A., certificación de buen comportamiento en su detención domiciliaria expedida por un dragoneante del INPEC, así como certificación suscrita “por más de 100 personas” en la que indican: “nosotros los abajo firmantes (…), vecinos del barrio [...] de la ciudad de Cali (…) hacemos constar que conocemos al señor A.G.A. (…) y, por el conocimiento que tenemos de él, podemos afirmar sin temor a equivocarnos, que es una persona de buenas costumbres, trabajadora, cumplidora de sus deberes, colaboradora de la comunidad, que (…) no ofrece ningún peligro para la sociedad (…) y que además es un buen hijo y un buen padre, toda vez que vela por su menor hija T.G.A., la cual se encuentra bajo su cuidado personal”, y la entrevista rendida por C.A.C.J., de profesión vigilante, portero de la unidad residencial Portón del Parque, “lugar donde se llevaron a cabo los hechos”, parcialmente leída de la siguiente manera: [...] Corrido el traslado respectivo, la fiscal manifestó: “me interesa conocer el contrato que dice el defensor firmó el indiciado, (…) autenticado en la notaría, ese es el único documento que me interesa conocer”. El defensor de A.I.C. sustentó la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento en: (a.) certificación suscrita por habitantes del barrio [...] de Cali, en la que indican conocer de vista y trato a A.I.C.C., a quien describen como “persona de buenas costumbres, trabajadora -y- que no representa ningún peligro para la comunidad ya que es un buen amigo e hijo, ya que es quien vela por el sustento económico efectivo de su señora madre, la cual padece una enfermedad grave”; (b.) certificación de la señora L.M., administradora del conjunto residencial [...], primera etapa, conjunto A., en la que hace constar que: “A.I.C.C. vive hace aproximadamente 3 años en este conjunto residencial en la torre 9, Apartamento 404; siempre ha sido una persona respetuosa (…); no presenta violaciones a las normas establecidas de propiedad horizontal, sino excelente comportamiento en la comunidad”; (c.) certificación expedida por J.A.L., en la que señala: “conozco de vista y trato por espacio de 15 años a A.I.C. y por el conocimiento que de él tengo (…) me consta que es una persona trabajadora, que con su trabajo vela por su madre para subsistir, como alimentación (sic), salud, vivienda, servicios, además de ser un apoyo moral para su madre, quien tiene un carcinoma metastático (…)”; (d.) copia de documentación del hospital Universitario del Valle para acreditar la grave enfermedad que padece C.R.C., madre de C.C. y (e.) entrevista rendida por J.A.G., vigilante del conjunto donde ocurrieron los hechos, la cual fue presentada mediante lectura, de la siguiente manera: [...] Corrido nuevamente el traslado de los precitados medios de convicción, la fiscal manifestó: “en este momento no es mi interés, señor juez, conocer esos documentos”. La Sala advierte que la sentencia, con base en la prueba precitada, desvirtuó la hipótesis fáctica de la Fiscalía, esencialmente porque advirtió cómo el auto no se sustenta sólo en la documentación indicada en la acusación, sino también (i) en dos entrevistas, las cuales dan cuenta de la modalidad de la conducta, en el sentido de que los hechos fueron producto de una riña o pelea, lo cual (ii) aunado al buen comportamiento social y familiar acreditado y la ausencia de antecedentes penales de los entonces imputados, se infiere probable que los hechos fueron coyunturales y, por lo mismo, al margen de que se comparta o no la decisión del juez acusado, no puede calificarse como irrazonable, en ese contexto, que la libertad de aquellos no representaba un peligro latente para la seguridad de la sociedad. Cosa distinta es que el Tribunal seguidamente aclaró cómo en el presente proceso “subsiste la duda” acerca de si lo aportado por la defensa de los imputados por homicidio en estricto sentido era “prueba nueva”, “específicamente en lo relacionado con las entrevistas de C.A.C.J. y J.A.G.”, que le permitiera al juez acusado tomar la decisión cuestionada. Dubitación frente a la cual afirmó que -de todos modos- no está acreditado un actuar doloso en el acusado, y para su demostración en la sentencia señaló, entre otras consideraciones, la siguiente: [...] Como se observa, contrario a lo expuesto en la apelación, el Tribunal no indicó que “la decisión del juez es responsabilidad de las partes”, sino que tuvo en cuenta la pasiva actuación de la fiscal frente a los medios de convicción en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento presidida por el Juez G.Z., para examinar si aquélla en su intervención le puso a éste de presente alguna fundada situación relacionada con los elementos de conocimiento aportados por los defensores, que evidenciara decidida desatención o actuar irregular del funcionario, que permitiera deducir dolo en su determinación. Sin embargo, de dicho examen verificó precisamente lo opuesto, esto es, que la fiscal no manifestó que las entrevistas aportadas hubiesen sido previamente valoradas cuando se impuso la medida de aseguramiento. Adicionalmente, como se ve en la transcripción, la ausencia de dolo predicada en la sentencia hace referencia a una hipótesis de ilegalidad respecto de la cual, no sólo el Tribunal declaró la “duda”, sino que además no hace parte de la acusación, pues la Fiscalía no planteó en su estructura fáctica que la decisión del juez G.Z. fue sustentada en las “entrevistas de C.A.C.J. y J.A.G.” y mucho menos, que estos medios de conocimiento no fueran “nuevos” ni que ya habían sido valorados por el juez que adoptó la medida de aseguramiento. [...] De la evidencia contentiva del registro de audio de la audiencia adelantada el 14 de septiembre de 2008 por la cual fue solicitada medida de aseguramiento contra J.A.T.R., A.I.C.C. y A.G.A. ante la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali, se verifica que la fiscal formuló su petición y correspondiente sustentación de la siguiente manera : [...] Como se ve, la entonces fiscal (i) no precisó los elementos de conocimiento para sustentar la medida de aseguramiento ni su urgencia y, por lo mismo, (ii) tampoco indicó su contenido fáctico, ni (iii) cómo a partir aquellos se infiere, en el nivel de conocimiento establecido en la ley, que los imputados son autores o partícipes y que la restricción iusfundamental requerida se mostraba proporcionada (idónea, necesaria y ponderada) para la satisfacción de alguno -o algunos- de los fines constitucionales. [...] De manera que la Juez Cuarta Penal Municipal (i) sentó la proposición según la cual, existe inferencia razonable de autoría o participación, pero sin señalar elemento de convicción alguno ni su contenido, al tiempo que (ii) consideró indemostrada la necesidad de la detención para evitar la obstrucción de la justicia. A pesar de las carencias de estructuras fáctica y probatoria para inferir autoría o participación, la juez seguidamente se dispuso a resolver si la solicitud de la medida de aseguramiento satisfacía las demás exigencias señaladas en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal de 2004 [...] [...] Con esa motivación, los fines de la detención relacionados con el peligro para las víctimas y con asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, fueron desestimados por la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali. No obstante, inmediatamente después consideró que la libertad de los imputados constituía peligró para la sociedad, porque se investigan dos conductas de homicidio perpetradas por varias personas y, por lo mismo, sus autores posiblemente pertenecen a una organización criminal, pues ingresaron por grupos al apartamento donde ocurrieron los hechos. Así se pronunció la funcionaria [...] Expuestos entonces los “motivos” por los que la juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, procedió a sustituirla por detención domiciliaria, por considerarla suficiente para la protección de la sociedad, debido esencialmente a que los imputados no cuentan con antecedentes penales y no se sabe si violaron o no el derecho a la vida de las personas que resultaron fallecidas. El siguiente fue su textual razonamiento: [...] En síntesis, (i) La Fiscalía solicitó imposición de medida de aseguramiento, pero sin asumir la carga de indicar concretamente los elementos de conocimiento en los que correspondía edificar o sustentar las proposiciones fácticas, a partir de los cuales se pudieran estructurar cada una de las exigencias legales y constitucionales necesarias para su imposición; y (ii) la decisión judicial carece de examen y valoración de medios de convicción, es decir, no cuenta con estructura probatoria. Adicionalmente, en esa audiencia los defensores tampoco aportaron elementos de conocimiento que hubiesen sido valorados judicialmente. Por tanto, todos los presentados posteriormente por estos últimos en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento -presidida por el juez G.Z.- necesariamente se reputan nuevos. En conclusión, ciertamente, como lo advirtió el Tribunal, ninguna ilegalidad ni dolo se deriva del hecho de que el juez acusado hubiese considerado los medios de convicción allegados por la defensa para la revocatoria de la medida de aseguramiento. [...] El juez, de modo diferente, fue amplio en el análisis del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de 2004, subrogado por la Ley 1142 de 2007, brindándole el alcance jurisprudencial y legal que debía darle. (…)”, esto es, que también debe considerarse la modalidad de la conducta. Examinado el registro de la intervención de la fiscal en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento adelantada el 18 de diciembre de 2008, se observa que la misma ciertamente manifestó que la gravedad de la conducta es suficiente para considerar que la libertad del imputado es peligrosa para la sociedad. Ahora, el que ella en la misma audiencia (1) exigiera -lo indicado por la impugnante- la demostración de una causal de ausencia de responsabilidad y (2) se resistiera radicalmente a que se examinara una acreditada circunstancia modal de la conducta -la pelea o riña, la cual constituía un elemento de juicio para, en conjunto con otros medios de conocimiento relacionados con el comportamiento social de los imputados, establecer si se mantenía o no la justificación de la detención-, sólo reafirma lo que la misma funcionaria manifestó en aquel momento: que la gravedad de la conducta resultaba “suficiente”. Contrariamente, el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007 -aplicable para el momento en el que se adoptó la decisión acusada de prevaricadora-, [...] [...] Como se ve, para el juez determinar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, la precitada disposición (i) le impone considerar no sólo la “gravedad”, sino también la “modalidad de la conducta punible” y (ii) si bien lo faculta a valorar alguna de las circunstancias señaladas en los cuatro numerales, lo cierto es que, como lo advirtió el Tribunal, su examen constituye un imperativo de acuerdo con la sentencia C-1098 del 4 de diciembre de 2008, en la cual la Corte Constitucional, tras precisar que “para el legislador el peligro está determinado en cuando se pueda atentar de nuevo contra otros bienes jurídicos tutelados, de la víctima o de la comunidad" [...] [...] Sólo con el anterior entendimiento de raigambre constitucional, ya vigente para el momento de los hechos, -en el sentido de que la detención no puede fundarse exclusivamente en la gravedad de la conducta, sino que corresponde examinar todas las circunstancias que posibiliten pronosticar si resulta probable que el imputado “atentará de nuevo contra otros bienes jurídicos tutelados, de la víctima o de la comunidad”- tiene alcance real, y no puramente retórico, el carácter excepcional, restrictivo y proporcional establecido en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004 para la privación cautelar de la libertad, en salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales a la libertad y presunción de inocencia, señalados en los artículos 28 y 29 de la Constitución Política. Ahora, aquella concepción normativa de la entonces fiscal, alejada de los precitados preceptos, ciertamente también se ve reflejada en la acusación formulada contra G.Z., por cuanto, como se adelantó, en la estructura fáctica omite indicar hechos que aparecen palmarios en la evidencia recaudada y aportada por la Fiscalía en el juicio: (a.) que la riña fue una circunstancia modal considerada por el juez acusado, fundada en dos entrevistas; (b.) los defensores allegaron certificaciones de buen comportamiento social y familiar, los cuales también fueron considerados por aquél; (c.) la entonces fiscal no se manifestó inconforme con el contenido de los mencionados medios de conocimiento (ver el numeral 6.12.1. apartes ii, iv y vi); (d.) el juez G.Z. le solicitó a la fiscal hacer lectura de algún medio de conocimiento que diera cuenta de los hechos y (e.) la fiscal, en lugar de acceder a esa solicitud judicial, optó por leer el acápite de los hechos del escrito de acusación, el cual, precisa la Sala, no constituye medio de conocimiento, sino la hipótesis fáctica de una de las partes de la actuación. Así fue el requerimiento del juez G.Z. y la correspondiente respuesta de la fiscal: [...] Por tanto, el que la Fiscalía del presente proceso haya considerado jurídicamente irrelevantes esas determinantes circunstancias en las que se adoptó la decisión señalada de prevaricadora, sólo puede comprenderse lógicamente -y presumiendo la buena fe- a partir de considerar que interpretó el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que la gravedad del tipo penal objeto de imputación es “suficiente” para inferir que la libertad del imputado es un peligro para la seguridad de la sociedad, lo cual, como viene de verse, no se ajusta a lo indicado, ni a las exigencias de excepcionalidad, restricción y proporcionalidad establecidas en el Ordenamiento para la imposición de la medida de aseguramiento. Adicionalmente, cabe precisar que la Corte no desconoce cómo en algunos casos frente a elementos de convicción que permitan inferir -preliminar pero convincentemente- la responsabilidad del procesado, la gravedad de la conducta -como en los delitos contra la vida- puede tener fuerza preponderante para establecer que la libertad del imputado constituye peligro para la sociedad o que no comparecerá al proceso. Sin embargo, esa posibilidad no habilita al fiscal que solicita la medida, ni al juez que la impone, (i) a eximirse de fundar la solicitud o la decisión, según corresponda, en elementos de convicción, ni (ii) a abstenerse de ponderar todas las circunstancias acreditadas para demostrar que en el caso concreto la gravedad de la conducta cuenta con mayor peso demostrativo en orden a determinar probable que el imputado continuará delinquiendo o no comparecerá al proceso. En el presente asunto, considerando (i) la falta de estructura probatoria de la solicitud de la medida de aseguramiento -formulada contra J.A.T.R., A.I.C.C. y A.G.A.-; (ii) que en la decisión por la que se impuso la detención preventiva no se examinaron ni se valoraron medios de convicción dirigidos a sustentarla y (iii) en la audiencia de revocatoria de la medida la Fiscalía se abstuvo de acreditar los hechos con medios de conocimiento, a pesar de la solicitud que en ese sentido le hizo el juez G.Z.; se concluye que éste realmente sólo contó con el contenido fáctico de los elementos de conocimiento aportados por los defensores, el cual no informa sobre la responsabilidad de los imputados y, por lo mismo, la solo gravedad de los delitos objeto de investigación no resultaba preponderante para resolver, máxime cuando incluso así también lo consideró la Juez Cuarta Penal Municipal -que impuso la medida de aseguramiento- al desestimar la pretensión de detención en punto de asegurar la comparecencia de los imputados. Respecto de esto último cabe recordar que la “gravedad de la conducta” es una de las circunstancias que también, de acuerdo con el artículo 312 del C.P.P., se debe valorar para examinar si fue razonablemente acreditado por la Fiscalía -o la víctima- que el imputado no comparecerá al proceso. Sin embargo la Juez Cuarta Penal Municipal juzgó que en el asunto puesto a su consideración no era preponderante la gravedad de la conducta investigada debido a que no halló que “los informes policiales revelasen el hecho de que -los entonces imputados- estaban asumiendo actitudes contrarias a la ley o algún comportamiento que indicase de alguna manera el hecho de que se revelaban ante los comportamientos de las autoridades policivas frente a ellos”. [...] Señala la apelante que no era motivo de revisión para la revocatoria de la medida de aseguramiento, ni estuvo en discusión, que los ciudadanos “no tenían antecedentes ni sentencias condenatorias”, toda vez que “nunca se dijo por la defensa, ni por nadie que (…) la Juez Cuarta Penal Municipal de Garantías dispuso la medida por antecedentes o sentencias condenatorias”. El juez G.Z. valoró medios de conocimiento que se ofrecieron nuevos por la defensa, los cuales acreditaron que (i) las conductas objeto de la actuación tuvieron origen en una pelea acaecida al interior de un apartamento y (ii) los imputados han tenido buen comportamiento social y familiar. Estas premisas, se reitera, no fueron consideradas en el auto por el que se impuso la medida de aseguramiento, y sí estaban llamadas a ser valoradas por el juez G.Z., toda vez que le fueron propuestas por los defensores en la audiencia de revocatoria, lo cual ciertamente llevó a cabo en conjunto con el hecho de que los imputados carecían de antecedentes penales. Esa estimación, per se, no es violatoria del artículo 318 del Código de Procedimiento Penal. Lo sería si se demostrara completamente desarticulada tanto de los fundamentos probatorios como de la valoración que de los mismos se surtió para la imposición de la medida de aseguramiento. Sin embargo, se insiste, la Fiscalía no acusó al juez G.Z. de haber desconocido los fundamentos probatorios de la decisión inicial, ni de violar el artículo 318 del C.P.P., como tampoco la apelante indica cuál o cuáles elementos de conocimiento valorados para la imposición de la medida de aseguramiento fueron ignorados por el acusado para lograr una inferencia palmariamente irrazonable, es decir, contraria a lo exigido en la norma precitada. No obstante, para ahondar en razones, no sobra precisar que esa hipótesis en el presente caso era de imposible configuración, por cuanto, como ya se demostró, la medida de aseguramiento se impuso sin soporte real en algún examen y valoración de medios de conocimiento. Ahora, que el juez G.Z. en su razonamiento valorativo haya considerado la ausencia de antecedentes judiciales, per se, tampoco se advierte contrario a los artículos 308 ni 310 del C.P.P. -objeto de la acusación-, por cuanto ninguno de estos prohíbe la consideración de esa circunstancia, sino que, contrariamente el último la prevé -en el numeral 4- como criterio -entre varios- para que sea considerado por el juzgador de cara a resolver si la libertad del imputado representa peligro futuro para la seguridad de la comunidad. Finalmente, recuerda la Sala que la Fiscalía en la acusación indicó que “no es entendible cómo” dos días después de la detención intramural decretada por el Juzgado Catorce Penal del Circuito, el Juez G.Z. consideró suficiente prueba “para desestimar la peligrosidad” de los investigados, los documentos aportados por la defensa. Cabe precisar que la detención preventiva en establecimiento carcelario fue decretada por la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali el 14 se septiembre de 2008; solo que seguidamente la misma funcionaria de manera oficiosa resolvió sustituirla por detención en el lugar de residencia. Esta última determinación fue apelada por la Fiscalía, y el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali la revocó el 16 de diciembre de 2008, -es decir, 3 meses y 2 días después de aquella decisión- en audiencia adelantada sin la presencia de los tres defensores, quienes indicaron no haber sido enterados de dicha diligencia -así lo manifestaron en la audiencia del 18 de diciembre del mismo año-; consecuentemente el juez dejó en firme la detención intramural inicialmente decretada, lo cual precisó en su pronunciamiento. La revocatoria de la medida de aseguramiento, si bien, ciertamente tuvo lugar el 18 de diciembre de 2008, cabe recordar que este tipo de decisiones sólo se adoptan en audiencias programadas por el centro de servicios, a solicitud de alguno de los interesados. En el presente asunto no está probada (i) la fecha en la que fue formulada la solicitud de audiencia para la revocatoria de la medida de aseguramiento; (ii) tampoco que el juez G.Z. haya intervenido en la programación de la misma o (iii) que hubiese existido algún tramite irregular en la asignación del asunto que permita, a partir de la circunstancia temporal puesta de presente en la acusación, edificar válidamente algún indicio de responsabilidad. Tampoco existe fundamento jurídico por el cual la fecha en la que fue programada la audiencia, es decir el 18 de diciembre de 2008 -3 meses y 4 días después de haber sido decretada la medida de aseguramiento por la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali- (i) impidiera al juez G.Z. conocer o resolver sobre la petición de revocatoria de la misma o (ii) le impusiera denegar la pretensión, pues el tiempo -mucho o poco- que se tomó el usuario de la administración de justicia para formular su solicitud de revocatoria no constituye criterio alguno para resolver. Consecuencia de todo lo expuesto, al margen de que se comparta o no la decisión adoptada por el Juez G.Z., la Sala no advierte que la decisión acusada de prevaricadora sea manifiestamente contraria a las normas objeto de la acusación, contenidas en los artículos 308 y 310 del Código de Procedimiento Penal, modificado este último por la Ley 1142 de 2007. Por consiguiente, la decisión que se impone es la confirmación de la absolución decretada por el Tribunal Superior de Cali».

Segunda instancia No. 54938 Oscar Marino Gil Zúñiga. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP2761-2020 Radicación N° 54938 (Aprobado Acta Nº 214) Bogotá D.C., catorce (14) octubre de dos mil veinte (2020) VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en la que el procesado OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA –Juez Doce Penal del Circuito de Cali- fue absuelto del cargo de “prevaricato por acción agravado”.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO 1.1. Se indica en el escrito de la acusación formulada contra GIL ZÚÑIGA, que el 12 de septiembre de 2008 en el Barrio Villa del Sol de Cali, Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango presuntamente ultimaron a los hermanos Jairo Antonio y Marino Granja Sinisterra con armas de fuego; y fueron capturados instantes después por miembros de la Policía Nacional, “encontrándoles en su poder armas de fuego” y posibles manchas de sangre en sus prendas, motivos por los cuales, asegura, fueron puestos a disposición judicial. 1.2.

En audiencia preliminar adelantada los días 13 y 14 de septiembre de 2008 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, Jaime Andrés Tovar Rivas -“de ocupación prestamista” -, Alfonso Iván Castellanos Caicedo -“adiestrador canino” - y Alexander Gómez Arango –la Fiscalía no indicó su ocupación-, fueron imputados exclusivamente por los delitos de “homicidio simple”.

Aclaró la fiscal que se abstuvo de imputar otros punibles por carencia de elementos de convicción para ese efecto[footnoteRef:1]. [1: Información tomada de las evidencias No. 2 y 3 incorporadas por la Fiscalía, contentivas del registro de la audiencia de formulación de imputación contra Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango, y (archivo 760014088004_3, hora 5:44:30 en adelante), y el acta correspondiente. ] El Ministerio Público manifestó estar conforme con la calificación jurídica imputada, porque –recordó en la audiencia de legalización de captura-, el arma encontrada abandonada fuera del apartamento donde ocurrieron los hechos, pertenecía a uno de los occisos[footnoteRef:2]. [2: Intervención tomada del registro de la audiencia de formulación de imputación contra los antes mencionados por los delitos de homicidio.] La Fiscalía solicitó la imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, pero sin indicar concretamente los medios de conocimiento que sustentaban su pretensión, ni el contenido fáctico de los mismos.

La Juez Cuarta Penal Municipal con función de control de garantías decretó la detención en establecimiento carcelario, igualmente sin señalar los medios de conocimiento en los que se basó, ni los hechos que los mismos revelan, ni cómo a partir de estos se infería cada una de las exigencias legales para su imposición. Seguidamente la misma funcionaria, oficiosamente, resolvió conceder la sustitución de la medida de aseguramiento intramural por domiciliaria[footnoteRef:3], tras considerar que no se sabía si los imputados “ actuaron o no actuaron, en este caso, irrespetando derechos ajenos, básicamente el derecho a la vida de los occisos” y que probablemente sean inocentes. [3: Solicitud de medida de aseguramiento comienza en registro al minuto 19:00 y la “fundamentación” del auto al minuto 54:50 del archivo 760014088004_4.] Apelada esa última determinación por la Fiscalía, el Juzgado Catorce Penal del Circuito de la misma ciudad, en audiencia adelantada el 16 de diciembre de 2008 -sin la asistencia de ninguno de los tres defensores que participaron en la anterior diligencia-, resolvió revocarla -porque, dijo, ninguna de las partes en la audiencia respectiva había solicitado la sustitución de la medida- y, en su lugar, mantuvo la detención en establecimiento carcelario, como inicialmente lo había decidido el juez a-quo, para cuya determinación no examinó ni valoró medio de conocimiento alguno. 1.3.

Por solicitud de los defensores de Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango, el Juez Doce Penal Municipal con función de control de garantías de Cali -OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA- en audiencia preliminar adelantada el 18 de diciembre de 2008 resolvió (i) revocar la medida de aseguramiento y (ii) disponer la libertad de los investigados.

Esta decisión se basó esencialmente en que, pese a la gravedad de la conducta investigada, no se advertía que los implicados constituyeran un peligro para la sociedad, toda vez que (i) los hechos se muestran coyunturales, producto de una riña o pelea suscitada posiblemente por conflictos de dinero; (ii) nada indica que los imputados pertenezcan a una organización criminal, pues contrariamente (iii) son personas que carecen de antecedentes y acreditaron buen comportamiento social y familiar.

La primera de las premisas se apoya en dos entrevistas aportadas por la defensa –rendidas por vigilantes del edificio-, las cuales indican que momentos previos a las detonaciones de armas de fuego se escuchó una fuerte discusión o pelea al interior del apartamento en donde ocurrieron los hechos, apreciadas en conjunto con lo indicado en el escrito de acusación –leído por la fiscal- en el sentido de que los hechos tuvieron lugar en medio de una “trifulca”.

Las dos últimas afirmaciones se sustentan en varias certificaciones sobre el comportamiento social y familiar de los acusados. 1.4. Pese a la anterior realidad, dice la acusación que el juez GIL ZÚÑIGA sustentó el precitado auto en que, sin desconocer la gravedad de la conducta, “habían desaparecido los requisitos que se tuvieron en cuenta para imponer la medida de aseguramiento, en cuanto al aspecto de peligrosidad, por el aporte de nuevos medios de prueba que desvirtuaban los que tuvo en cuenta el juez de control de garantías para imponerla (…) dando aplicabilidad a lo consagrado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal” [footnoteRef:4]. [4: Folio 2 del escrito de acusación.] Y señala a la decisión de ser palmariamente contraria a las normas contenidas en los artículos “308 ” y “310” del Código de Procedimiento Penal de 2004, por cuanto la revocatoria de la medida de aseguramiento y consecuente libertad de Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango “fue concedida teniendo en cuenta documentos que demostraban el arraigo de los imputados, mas no desvirtuaban la gravedad del delito y menos la peligrosidad de estos, máxime que se trataba de la ejecución de un doble homicidio en la residencia de los occisos (sic) ”.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE Por los anteriores hechos, en audiencia celebrada en sesiones del 12 y 31 de marzo de 2014 ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, la Fiscalía imputó en contra de GIL ZÚÑIGA el cargo de prevaricato por acción agravado (artículos 413 y 415 del Código Penal), al cual éste no se allanó; siendo afectado con detención preventiva en el lugar de su residencia. La medida de aseguramiento fue revocada, a solicitud de la defensa, el 13 de mayo de 2015 por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Cali.

Surtida la fase de investigación formal, el ente acusador presentó escrito de cargos el 25 de junio de 2014 y formuló la acusación oral en sesión de audiencia adelantada el 2 de marzo de 2015 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica, sin la circunstancia agravante.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 19 de mayo de 2015. El juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los días 10 de agosto de 2015, 13 de los mismos mes y año, 5 de octubre, 30 de noviembre ídem y 6 de julio de 2018, al final del cual el Tribunal emitió tanto el sentido de fallo absolutorio como la sentencia. Inconforme la representante del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación. Este fue denegado por el Tribunal.

Sin embargo, el 26 de febrero de 2019 fue concedido por la misma corporación en acatamiento de lo dispuesto en auto proferido por esta Corte el día 13 ídem, por cuyo medio desató el recurso de queja promovido por la impugnante. III. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN APELADA El Tribunal Superior de Cali resolvió absolver a GIL ZÚÑIGA del delito de prevaricato por acción fundado esencialmente en que la decisión por éste proferida el 18 de diciembre de 2008 como juez de control de garantías no es manifiestamente ilegal[footnoteRef:5]. [5: Conclusión sentada al iniciar el último párrafo del folio 54 de la sentencia.] Esta proposición se sustenta en que si bien la Fiscalía, para procurar convencer del comportamiento prevaricador del juez acusado, se centró en que la revocatoria de la medida de aseguramiento tuvo lugar en un asunto que trataba de una conducta “ grave” –por referirse a una posible coautoría en la ejecución de dos homicidios-, dejó “de lado” que aquél examinó la “modalidad” de la misma, apoyado tanto en el derecho vigente como en los elementos de conocimiento aportados por la defensa, los cuales no fueron controvertidos por la delegada de la Fiscalía. Advirtió que, precisamente, fue a partir de dicho análisis que el juez GIL ZÚÑIGA consideró desaparecido el fin relacionado con el peligro para la seguridad de la comunidad, sobre el cual se había sustentado la imposición de la detención, pues de los elementos de conocimiento que le fueron presentados, éste evidenció que: (i) Los hechos no se enmarcaron en un escenario del que se pueda afirmar que los implicados asistieron deliberadamente a un lugar para ultimar a sus víctimas, ni que pertenecieran a bandas criminales, o que se dedicaran, como forma de vida, a la comisión de delitos, sino que se trataba de una situación muy coyuntural, en la que se suscitó “una riña por problemas de dinero” y;

(ii) Los imputados son padres de familia, así como ciudadanos respecto de quienes observó una serie de constancias, donde se establece que no han tenido “problemas o dificultades”. La primera de las mencionadas premisas, se agrega, el juez acusado la fijó a partir de las entrevistas allegadas por la bancada de la defensa -las cuales refieren una discusión previa-, en armonía con la descripción fáctica contenida en el escrito de acusación –que para entonces ya existía contra Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango- expuesta “escuetamente” por la Fiscalía en aquella audiencia, en el que genéricamente se narra que los hechos estuvieron precedidos de una “trifulca”[footnoteRef:6]. [6: Folio 42 parte superior de la sentencia.] También precisó que al juez GIL ZÚÑIGA le fueron presentadas la entrevista rendida por Armando Sinisterra Loaiza y la declaración extrajuicio de uno de los porteros del edificio donde se perpetraron los homicidios, demostrativas de que los occisos realmente no habitaban en el apartamento donde ocurrieron los hechos, lo cual no fue desvirtuado por la Fiscalía en aquella audiencia, pues ningún elemento de juicio aportó para ello[footnoteRef:7]. [7: Folio 47 ídem.] IV.

SÍNTESIS DE LA APELACIÓN La procuradora delegada ante el Tribunal pide (i) la nulidad de lo actuado a partir del momento en el que el a quo impidió a ese interviniente procesal alegar de conclusión; y subsidiariamente solicita (ii) la revocatoria de la decisión absolutoria proferida a favor de GIL ZÚÑIGA, para que en su lugar éste sea condenado por el delito de prevaricato por acción agravado. 4.1.

Respecto del primer punto sostiene que el Tribunal, pretextando la igualdad de armas entre las partes, impidió al Ministerio Público presentar alegatos finales, a pesar de que este interviniente (i) dentro del proceso penal, de acuerdo con la Constitución Política, debe actuar en defensa de la sociedad, del orden jurídico, el patrimonio público, así como de los derechos y garantías fundamentales;

(ii) está expresamente facultado para alegar de conclusión por el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, cuya intervención encuentra respaldo en jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia y (iii) en su momento, el procurador fue claro en indicarle al juez colegiado que su alegato final tendría como fin la defensa de los artículos “318” y 310 del Código de Procedimiento Penal. 4.2.

En relación con el segundo pedimento, la apelante tras indicar que comparte integralmente el salvamento de voto manifestado por uno de los magistrados del Tribunal, precisa que el problema jurídico consiste en determinar “si el doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, en su condición de juez (…) el día 18 de diciembre de 2008 profirió decisión manifiestamente contraria a la ley (…) es decir, si al revocar la medida de aseguramiento impuesta a los señores Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango, cometió conducta típica (objetiva y subjetivamente), antijurídica y culpable”; cuya respuesta debió ser afirmativa, toda vez que, contrario a lo establecido por el a quo, “se demostró la responsabilidad del procesado más allá de toda duda razonable, de conformidad con las pruebas legal y oportunamente allegadas por el ente fiscal”.

Para sustentar esta afirmación, la apelante señala lo siguiente: (i) “ [L]o primero” que corresponde debatir en el presente asunto, está relacionado con “una premisa tácita” de la sentencia absolutoria según la cual, la decisión adoptada por el juez acusado estuvo originada en “errores, desconocimiento o falta de argumentación en la intervención de la Fiscalía”.

La estrategia argumentativa del Tribunal consistió en “controvertir la actuación de la fiscal que participó en la diligencia de revocatoria de la medida de aseguramiento, porque no quiso revisar elementos materiales de prueba puestos en consideración –por- la defensa, lo que calificó la Sala de desdeñoso y concluyó que se ‘quedó corta’ ”.

Este argumento de la providencia impugnada, se debe analizar a partir de la estructura del sistema penal acusatorio y el papel del juez que, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, no es un “convidado de piedra” ni “un mero árbitro”, sino el principal garante de la Constitución y la Ley. Si bien a los sujetos procesales les corresponde formular las solicitudes al juzgador, no es acertado “indicar que la decisión del juez es responsabilidad de las partes”, pues es aquél quien “valora, razona, argumenta y decide”.

El que la entonces delegada de la Fiscalía optara por “no revisar todos los elementos de prueba presentados por la defensa durante la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento”, de allí no se sigue que el juez acusado “no tiene responsabilidad frente la decisión que tomó”, pues esos medios de convicción fueron de su conocimiento, “los pudo valorar” y “era su deber justipreciarlos, con o sin argumentación del fiscal, puesto que, como lo afirma el juicioso salvamento de voto (…) estaba bajo su obligación enterarse de las decisiones tomadas previamente”.

Es así como “fue el juez doctor OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, él y sólo él (…) quien determinó revocar la medida de aseguramiento impuesta por un juez de control de garantías homólogo, dando al traste con la decisión de un juez penal del circuito que la había confirmado e incluso decidido imponer una medida de aseguramiento más gravosa, como lo fue la detención preventiva intramural”.

En consecuencia, los argumentos esgrimidos por el Tribunal para sustentar la decisión absolutoria “no se encuentran conformes –con- la distribución funcional que hace la ley (…) a los sujetos procesales e intervinientes dentro del proceso penal, en tanto parece adjudicar las decisiones del juez a la Fiscalía y no coloca énfasis alguno en la función que debe cumplir (…) el juez en el sistema penal colombiano”.

(ii) Toda revocatoria de medida de aseguramiento consiste en determinar si el juez de garantías cuenta con elementos materiales nuevos que permitan afirmar que han desaparecido los fines constitucionales por los cuales fue impuesta. Lógicamente, para ello es indispensable que el juez conozca “cuáles fueron las pruebas y evidencias, así como el argumento que sirvió de base a los jueces anteriores para imponerla”.

En el presente caso el único fin constitucional que podía revisar el juez acusado era “el de peligro para la comunidad”, pues fue en el que se fundó la detención. Y ninguna medida se impuso en relación con “la obstrucción de la justicia, peligro para la víctima o peligro de fuga”. Por tanto, no era “tan criticable” que la entonces fiscal no revisara los elementos de convicción allegados por la defensa, los cuales no desvirtuaban la peligrosidad que los imputados representaban para la sociedad.

(iii) Se cae de su peso afirmar que la Fiscalía no probó que el juez procesado conocía de lo “dilucidado” por la homóloga que impuso la medida de aseguramiento, toda vez que, en virtud de la intervención del defensor de Jaime Andrés Tovar Rivas en la audiencia llevada a cabo el 18 de diciembre de 2008 en la que indicó: “Luego viene el inciso 2º que fue en el que se basó la juez homóloga para imponer la medida, que era el número de delitos y la naturaleza de los mismos; básicamente su homóloga le dictó la medida de aseguramiento a mi prohijado por la naturaleza del delito que es un homicidio doble y la gravedad de ese delito”.

Era claro para el funcionario procesado que la Juez Cuarta Penal Municipal con función de control de garantías de Cali en la decisión de detención “consideró demostrado y cumplido (sic) el (…) peligro para la comunidad”. (iv) De la intervención de la fiscal en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento adelantada el 18 de diciembre de 2008, “se denota (…) que la fiscal planteó el tema de la modalidad y que esta se infería de que el hecho se realizó entre tres personas que dieron muerte a dos y, en controversia a lo manifestado por la defensa, no se demostró que había una causal de ausencia de responsabilidad, mucho menos que la riña sea una causal de ausencia de responsabilidad”.

Por tanto, no es cierto lo indicado en la sentencia en el sentido de que “todo se debió a que la fiscal denunciante y la delegada ante el Tribunal se equivocaron, creyeron que la sola gravedad era suficiente, contraviniendo el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal y las sentencias C-318 de 2008 y C-1198 de 2008”. (v) Si bien los documentos allegados por los defensores a la audiencia en cuestión, fueron “obtenidos” después de las decisión de detención, “no eran prueba nueva respecto del problema jurídico arraigo en la comunidad (sic), que en realidad es un tema referido al fin constitucional del peligro de fuga y no del peligro para la comunidad, –pues- nunca jamás estuvo en discusión – aquel- problema jurídico”, lo cual conocía el juez acusado porque los intervinientes le manifestaron “las razones de la imposición de la medida de aseguramiento”.

En consecuencia fue quebrantado el artículo “318” del Código Penal. Adicionalmente, “tampoco era motivo de revisión para la revocatoria, ni estuvo en discusión que los ciudadanos (…) no tenían antecedentes ni sentencias condenatorias”, toda vez que “nunca se dijo por la defensa, ni por nadie que (…) la Juez Cuarta Penal Municipal de garantías dispuso la medida por antecedentes o sentencias condenatorias”.

(vi) Acorde con lo planteado en el salvamento de voto, resulta “evidente que el juez que asume la revocatoria de la medida no puede alegar que no conoció lo que ocurrió en la audiencia anterior, puesto que es sólo desde ese ejercicio que el juez puede valorar si lo puesto de presente es o no prueba nueva”. “Una prueba o hecho es nuevo cuando versa sobre un tema o hecho cuya prueba o evidencia no ha sido discutida en la audiencia en la que se impuso la medida.

Es esa la razón por la cual ningún juez de la República puede dar por hecho que los elementos presentados son nuevos solo porque así lo dice la parte o porque la contraparte no los controvirtió”. (vii) El juez cuestionado “conocía todos los extremos de la situación a considerar. Es decir que el fin buscado con la medida era proteger a la comunidad, que el tema del arraigo ya había sido valorado por la Juez Cuarta Penal Municipal de Garantías y que aun así el Juez Catorce Penal del Circuito de Cali, consideró, siendo su superior jerárquico (sic) que la medida debía ser intramural”.

De modo que, materialmente GIL ZÚÑIGA “no sólo revocó la medida de aseguramiento domiciliaria impuesta, sino la intramural que dos días antes había valorado el Juez Catorce Penal del Circuito”. (viii) Como el único punto que podía debatirse con prueba nueva era el referido al peligro para la comunidad señalado en el artículo 310 del C.P.P., el cual se abordó a partir de unas entrevistas “que daban cuenta de que hubo una pelea, disputa, escándalo y que ello, según la defensa hacía pensar en una legítima defensa y que siendo así, sus clientes no eran peligrosos para la comunidad y ello se concatenó con el escrito de acusación de la Fiscalía que al relatar los hechos dijo que estos sucedieron por una trifulca, es evidente (sic) que esos elementos de prueba no eran nuevos”.

Si se revisa la totalidad de la audiencia adelantada ante la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali, esta funcionaria “descartó el tema de la fuga como un elemento para imponer medida de aseguramiento -y- todos aquellos temas como tener domicilio, familia, trabajo, no tener antecedentes, o tener recomendaciones de la comunidad, (…) en todo caso sólo están ligados al tema del peligro de fuga, pero jamás al de peligro para la comunidad”.

Esto por cuanto el legislador anticipó que “cuando convergían gravedad y modalidad, según la norma vigente, y el juez valoraba algún otro de los previstos en el artículo 310 del C.P.P. el fin constitucional se consolidaba (sic), por lo que efectivamente el comportamiento anterior, como padre de familia, el domicilio o el trabajo no aparecen como evidencia que desvirtúe las razones de la imposición de la medida y por tanto, no era prueba nueva el que los indiciados no contaran con antecedentes”.

(ix) Adicionalmente, de lo acreditado con las entrevistas y el escrito de acusación, esto es “que había habido un escándalo, una trifulca, una pelea”, no se sigue que “había variado el análisis de la modalidad, no se avizoraba de ello una legítima defensa, sino a lo sumo una riña, entonces no se desvirtuaba ni la gravedad ni la modalidad, ni que fueron, como lo dijo la fiscal, dos homicidios, ni que los involucrados podían eventualmente pertenecer a una organización”.

“Por ello (…) no se comparte el argumento de la ausencia de dolo”, el cual está demostrado “desde la prueba indiciaria que aquí se constata en tanto que (1) -al juez- se le dio a conocer y estaba en la obligación jurídica de conocer lo tratado en la audiencia anterior. (2) Conoció que sobre los imputados desde hacía dos días recaía orden de captura.

(3), Estando estos sujetos en la Sala de audiencia, no dispuso ningún mecanismo de cumplimiento de esa orden emitida por un superior suyo. (4) Encaminó su argumentación a una serie de temas y aspectos (superfluos e impertinentes) que no eran objeto de la decisión. (5) Argumentó, con evidencia que no era nueva, un supuesto cambio en el aspecto de la modalidad, sin abordar que precisamente el elemento riña no implicaba una legítima defensa.

(6) Esta decisión se adoptó pese a que la fiscal del caso le explicó las razones que debía tener para no revocar la medida, sobre las que poco o nada elucubró”. V. INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA EN CALIDAD DE NO RECURRENTE Manifestó “coadyuvar” la petición de revocatoria de la sentencia absolutoria, para que en su lugar se profiera decisión condenatoria o, subsidiariamente, se decrete la nulidad pedida por el Ministerio Público a partir del traslado para alegar de conclusión. VI.

CONSIDERACIONES 6.1. Competencia. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial para concluir una actuación penal. 6.2. Respuesta a la solicitud de anulación por violación al debido proceso.

Sostiene la impugnante que el Tribunal impidió al Ministerio Público presentar alegatos finales, a pesar de que este interviniente (i) dentro del proceso penal, de acuerdo con la Constitución Política, debe actuar en defensa de la sociedad, del orden jurídico, el patrimonio público, así como de los derechos y garantías fundamentales; (ii) está expresamente facultado para alegar de conclusión por el artículo 443 del Código de Procedimiento Penal, cuya intervención encuentra respaldo en jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia y (iii) en su momento, el delegado de la Procuraduría fue claro en indicarle al juez colegiado que su alegato final tendría como fin la defensa de los artículos “318” y 310 del Código de Procedimiento Penal.

Ciertamente la Constitución (artículo 277) le confirió al Ministerio Público las funciones de velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como intervenir en los procesos por la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, cuya participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no resquebrajar el principio de la igualdad de armas que articula el sistema procesal penal, cuyo alcance debe ser comprendido en armonía con la posibilidad de intervención –limitada- a la que tienen derecho tanto la víctima como el Ministerio Público por motivos constitucionales.

La participación de éste último en ejercicio de sus funciones, de acuerdo con la sentencia C-144 de 2010, exige “el riguroso cumplimiento de la legalidad”, así como la procura de los fines para los cuales se le instituyó como interviniente procesal, evitando de esta manera desequilibrios o excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa, conforme con el derecho.

En armonía con lo anterior, el artículo 433 del Código de Procedimiento Penal de 2004 faculta al Ministerio Público –y al representante de quienes se postulen como víctimas- a presentar sus alegatos atinentes “a la responsabilidad del acusado”. El insumo de esa intervención no puede ser otro que el derecho aplicable al caso, así como las pruebas previamente practicadas en audiencia pública, es decir, en un escenario en el que las partes, en condiciones paritarias, cuentan con la posibilidad de ejercer los derechos de contradicción y confrontación. No es ajeno a la función constitucional del Ministerio Público de actuar en defensa del ordenamiento jurídico, formular argumentos relacionados con la observación, apreciación o valoración probatoria para la definición de la responsabilidad del procesado, porque la acertada determinación de la premisa fáctica de la decisión que corresponde adoptar al juez, es presupuesto necesario de la correcta aplicación del derecho.

Adicionalmente, esa intervención no siempre ni necesariamente resulta contraria al interés del acusado y, en todo caso, la parte pasiva debe contar con el último turno para alegar, en cuya oportunidad puede refutar o controvertir la totalidad de los argumentos previamente expuestos, para cuyo efecto el juez deberá garantizarle un tiempo proporcional a la cantidad de manifestaciones que le resulten adversas o desfavorables con el fin de restablecer el equilibrio.

En síntesis, la alegación final que el delegado del Ministerio Público puede formular en el juicio público sobre la responsabilidad del procesado (i) no es ajeno a la función constitucional que le fue encomendada y (ii) per se, no quebranta el principio de igualdad de armas, siempre que (a.) sólo haga referencia a las pruebas ya practicadas y al derecho que, en su criterio objetivo, corresponde a los hechos que las mismas revelan y (b.) la defensa cuente con un término proporcional a todas las intervenciones que le resulten adversas.

No obstante, es del caso recordar que (i) los alegatos provenientes del Ministerio Público, dado su carácter facultativo, no son estructuralmente necesarios para la validez de la sentencia, y (ii) la jurisprudencia[footnoteRef:8] tiene pacíficamente decantado que las solicitudes de anulación de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, deben resolverse a la luz de los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, instrumentalidad y residualidad, cuyos postulados fueron concebidos para preservar la actuación cuando se advierte que su eventual invalidación resulta desproporcionadamente contraria al debido proceso -de alguna de las partes o intervinientes-, o a la prevalencia del derecho sustancial, o a la buena fe y lealtad procesal, (artículos 29, 83, 95 y 228 de la Constitución Política y 12 de la Ley 906 de 2004). [8: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092, entre otros.] Concretamente, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial, los principios de residualidad e instrumentalidad imponen al juez, respectivamente, no invalidar la actuación cuando (i) existe en el decurso del proceso la manera de subsanar el yerro procedimental o la garantía quebrantada; o (ii) se cumpla la finalidad para la cual estaba destinada, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, toda vez que las formas no son un fin en sí mismas, sino un medio para la realización del derecho material, siempre que no se transgreda alguna garantía fundamental de las partes o intervinientes.

En el presente asunto, si bien al Ministerio Público le fue cercenada la posibilidad de formular alegatos finales, mediante el recurso de apelación quedó habilitado para procurar que la Corte corrija el yerro sustancial que considera haber tenido lugar en la sentencia porque el Tribunal no permitió su alegación. Por consiguiente la petición de anulación no satisface el principio de subsidiariedad.

Adicionalmente, a la apelante le correspondió indicar porqué, al haberse denegado la posibilidad del Ministerio Público de manifestar su punto de vista sobre “la responsabilidad del procesado”, se produjo una sentencia contraria al derecho sustancial, ya sea en razón de algún defecto en la comprensión o valoración de las pruebas o por la selección o entendimiento del contenido normativo aplicable.

Por su parte, a la Corte le compete examinar ese asunto, en cuya labor no tiene camino distinto que revisar la legalidad de la sentencia; lo cual (iii) lógicamente torna innecesario decretar la anulación solicitada, pues (a.) si a la impugnante le asiste razón, la Sala contará con los elementos de juicio necesarios para revocar, modificar o adicionar la providencia impugnada, sin que ello implique violación de garantías fundamentes, en cuanto las partes o intervinientes cuentan con la posibilidad de manifestarse al respecto en calidad de no recurrentes, y (b.) si, contrariamente, no tiene razón, tampoco tendrá sentido invalidar la actuación de cara a la realización del derecho sustancial.

Por tanto, la invalidación pretendida no satisface el principio de instrumentalidad. En consecuencia, la Sala denegará la solicitud de anulación y pasa a resolver los cuestionamientos sustanciales formulados por la apelante contra la sentencia. Previamente, por resultar necesario para la comprensión y delineamiento de los argumentos con los que se dará respuesta a las inconformidades de la recurrente, la Sala recordará: los parámetros para la conformación de la hipótesis fáctica de la acusación, las consecuencias de una formulación de cargos desatinada o incompleta, así como las estructuras jurídica y fáctica que debe satisfacer la Fiscalía cuando acusa por el delito de prevaricato por acción. También se precisarán los componentes fácticos y jurídicos de la acusación que en el presente caso fue formulada contra el juez OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA, y las exigencias normativas tanto para imponer medida de aseguramiento como para su revocatoria. 6.3.

La estructura fáctica de la acusación se constituye con la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes. La Corte ha reiterado[footnoteRef:9] insistentemente en la necesidad de que la Fiscalía en la acusación, y el juzgador en la sentencia, precisen la premisa fáctica en la que se sustentan, constituida por la descripción integral de los hechos jurídicamente relevantes, los cuales no deben confundirse con los hechos indicadores y los medios de prueba.

Así se pronunció esta Colegiatura: [9: CSJ SP 8 Mar. 2017, Rad. 44599; SP 15 Mar. 2017, Rad. 48175; SP 6 Sep. 2019, Rad 53976 entre otras decisiones.] Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba.

De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros. También suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba.

Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para la administración de justicia, según se indicará más adelante. Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima. Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos segundos después de producidos los disparos letales;

(ii) había tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (iii) dos días después del homicidio le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte; etcétera. Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían probarse de la siguiente manera: (i) María lo observó cuando salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos;

(ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le consta que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística dictaminó que el arma de fuego incautada fue la utilizada para producir los disparos letales; etcétera.

Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación es inadecuada.

(CSJ SP 8 Mar. 2017, Rad. 44599; CSJ SP 15 Mar. 2017, Rad. 48175; entre otras providencias). 6.4. El tema de prueba y la estructura probatoria de la acusación está supeditada a la premisa fáctica. También ha sido reiterativa la Sala en señalar que, desde la perspectiva del ente acusador, son tema de prueba todas las manifestaciones de la acusación que constituyen los hechos jurídicamente relevantes, así como las proposiciones fácticas (hechos indicadores) con base en las cuales se infieren aquellos o hacen más probable su ocurrencia. En las mismas providencias atrás citadas la Sala precisó lo siguiente: La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de prueba.

Del mismo también hacen parte las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia. Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar, rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima, ingresó a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en dos millones de pesos, con la intención de obtener un provecho económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema de prueba.

Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al tema de prueba. (…) Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias.

En esos casos, el medio de prueba tiene una relación “indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras). Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y de esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador.

En consecuencia: (…) si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio. Como se ve, estando subordinado el tema de prueba a la estructura fáctica de la acusación, la formulación desatinada o incompleta de los hechos jurídicamente relevantes, implica deficiencias en aquel y por ende en la estructura probatoria. 6.5.

Estructura jurídica del delito de prevaricato por acción. El artículo 413 del Código Penal, señala: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…) ”. Como se ve, el presupuesto fáctico objetivo del tipo penal transcrito, se encuentra constituido por tres elementos: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público;

(ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de procedimiento-; es necesario que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar no admita justificación razonable alguna.

(CSJ AP 29 Jul. 2015, Rad. 44131; AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 Dic. 2015, Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23 Jul. 2016, Rad. 47806, entre otros). Adicionalmente, el prevaricato por acción es un tipo penal en blanco, por cuanto resulta necesario integrarlo con la norma o normas que en cada caso concreto se reputan palmariamente desconocidas o quebrantadas.

De otra parte, el ingrediente subjetivo de la conducta penal descrita, exige en el infractor: (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto proferido, según sea el caso, y (ii) consciencia de que con tal acto se vulnera el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto sometido a su juicio para que su producto esté ajustado al Ordenamiento.

Expresamente indicó la Corte en sentencia del 15 de septiembre de 2004, radicado 21543: [E] l actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. No es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, pero tampoco su falta de verificación conduce inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito.

En efecto, la Corporación ha dicho que aun tratándose de una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. Contrario a lo que sucedía en el Código Penal de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes.

Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así. 6.6. Estructura fáctica del delito de prevaricato por acción. Como se indicó, la acusación debe contener la descripción de los hechos respecto de los cuales se pretende su subsunción en cada uno de los elementos de la premisa jurídica.

La Sala tiene decantado que la Fiscalía al estructurar la imputación o la acusación por irregularidades en el ejercicio de las funciones asignadas a jueces y fiscales, debe presentarse una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes suficientemente clara, lo que implica precisar, cuál es la acción o la omisión objeto de reproche (CSJ SP, 8 de marzo 2017, Rad. 44599 y SP, 23 de enero de 2019, Rad. 50419, entre otras providencias). 6.6.1.

Es así cómo, en relación con el tipo objetivo de prevaricato por acción, a la Fiscalía le atañe señalar en su componente fáctico -además de la plena identidad del acusado-, las siguientes descripciones: (i) El cargo oficial que al acusado se le endilga estar desempeñando cuando emitió el acto señalado de ilegal. (ii) La identificación del acto concreto que se adecúa a alguno de los indicados en el tipo –resolución, dictamen o concepto-.

(iii) El contenido del mismo que se reputa manifiestamente contrario a las normas concretamente integradas en el tipo. (iv) La conducta del acusado constitutiva del verbo rector “proferir”, esto es, la indicación del hecho o los hechos por los cuales a éste le es atribuible la creación del acto palmariamente ilegal referido en los dos párrafos anteriores.

(v) En los casos en los que la resolución, el dictamen o el concepto, está supeditado a interpretación de texto jurídico o a la valoración de hechos, pruebas o elementos de conocimiento, la Fiscalía debe, so pena de formular una acusación incompleta, indicar las proposiciones necesarias y suficientes por las cuales el acto imputado no tiene justificación en interpretación jurídica plausible o valoración fáctica razonable, según corresponda la desavenencia. Esto porque, si la conducta del servidor público en razón de su competencia, se halla subordinada a interpretaciones y valoraciones, mientras no se presente palmariamente desbordada de posibles comprensiones razonables del derecho o de los hechos, no hay manera que la determinación del imputado pueda considerarse manifiestamente ilegal, es decir, no podrá estructurar prevaricato por acción pues este tipo penal no cobija las solas diferencias de criterio jurídico ni fáctico.

(CSJ. SP. 6 Sep. 2019, Rad. 53976). 6.6.2. Por su parte, para colmar el elemento subjetivo del tipo, a la Fiscalía le corresponde indicar los hechos mediante los que se verifica objetivamente en el acusado (i) el conocimiento tanto del contenido normativo que regía su acto, como de su inobservancia y (ii) la conciencia de que con su proceder definió el asunto faltando a la rectitud o ecuanimidad. 6.7.

La imputación jurídica concreta contra OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA. Fue imputado a título de “autor” por “ proferir”, en calidad de “servidor público”, “resolución” manifiestamente contraria a las normas contenidas en los artículos “ 308” y “ 310” del Código de Procedimiento Penal de 2004, (artículo 413 del C.P.). 6.8. Estructura fáctica de la acusación formulada contra GIL ZÚÑIGA. 6.8.1.

Componente objetivo: (i) Se le endilgó al acusado estar desempeñando el cargo de Juez Doce Penal Municipal con función de control de garantías de Cali. (ii) El acto señalado de prevaricador es el auto dictado el 18 de diciembre de 2008 por el cual fue resuelta la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, formulada por los defensores de los imputados Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango.

(iii) El contenido de la providencia antes mencionada, que se reputa manifiestamente contraria a la norma contenida en los artículos “308” y “310” del C.P.P., es el de revocar la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario -que había sido impuesta contra Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango-, fundado en que “habían desaparecido los requisitos que se tuvieron en cuenta para imponer la medida de aseguramiento, en cuanto al aspecto de peligrosidad, por el aporte de nuevos medios de prueba que desvirtuaban los que tuvo en cuenta el juez de control de garantías para imponerla”.

(iv) La conducta constitutiva del verbo rector “proferir” consiste en que el juez GIL ZÚÑIGA fue quien, en audiencia preliminar adelantada el 18 de diciembre de 2008 en la ciudad de Cali, emitió el auto referido en los dos párrafos anteriores. (v) La manifiesta ilegalidad se sustenta en que, a pesar de que la medida de aseguramiento había sido impuesta debido a que “se presentaba un peligro para la sociedad por la actuación de los tres imputados, siendo esta conducta supremamente grave, pues se vulneró uno de los bienes jurídicos más preciados de la humanidad como es el de la vida, (…) y tratando de evadir la acción de la justicia, emprendieron la huida; situación ésta que a la luz de los hechos es aún más reprochable y (…) permite inferir (…) la verdadera peligrosidad de los incriminados”, el juez acusado concedió la revocatoria de la medida de aseguramiento y consecuente libertad, “teniendo en cuenta documentos que demostraban el arraigo de los imputados, mas no desvirtuaban la gravedad del delito y menos la peligrosidad de estos, máxime que se trataba de la ejecución de un doble homicidio en la residencia de los occisos (sic) ”.

Explica la Fiscalía que “no es entendible cómo” dos días después de la detención intramural decretada por el Juzgado Catorce Penal del Circuito, el Juez GIL ZÚÑIGA, tras admitir “que está ante un delito grave y que los autores del mismo son un peligro para la sociedad”, considere suficiente prueba “ para desestimar la peligrosidad” de los investigados, los documentos aportados por la defensa tales como: “constancia de residencia de los mismos, recibo de pago de servicios públicos, certificado de vecindad del Barrio Ulpiano Lloreda de Torres de Cofandi, documentos dirigidos al señor Presidente de la República por la progenitora de uno de los imputados solicitando una beca para ingresar al Ejército de Colombia calendado en el año 2004, copias de historia Clínica de la madre de uno de los incriminados, certificados de estudio de una de las hijas de los procesados y manifestación de uno de los custodios del INPEC, quien aseveró que en los tres meses que estaban recluidos en detención domiciliaria tenían excelente conducta; elementos que consideró como prueba sobreviniente”. 6.8.2.

Componente subjetivo: Señala la acusación que el doctor GIL ZÚÑIGA quiso proferir el auto de manera “manifiestamente contraria a los artículos 308 y 310”, porque “los elementos materiales probatorios que le fueron aportados para sustentar la petición de libertad de los señores Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango, no eran lo suficientemente sólidos para desvirtuar su peligrosidad y pese a ello lo ordenó, y sabía que con su proceder transgredía la ley penal (sic) ”, pues tenía la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento dada su formación jurídica y su vasta experiencia como juez de la República, toda vez que venía desempeñando el cargo desde 1997. 6.9.

Exigencias normativas para la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento. El artículo 28 de la Constitución Política establece como norma general la libertad de las personas; y como excepción su detención en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y “por motivo previamente definido en la ley”.

El artículo 250.1 de la Constitución Política, asigna a la Fiscalía General de la Nación la carga de solicitar ante el Juez de Control de Garantías la imposición de las medidas necesarias –limitadoras de derechos- que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas.

El inciso primero del artículo 306 de la Ley 906 de 2004 señala que el fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, “los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia”, los cuales “se evaluarán ” en la audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

El artículo 295 ídem, indica que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado (i) tienen carácter excepcional; (ii) solo podrán ser interpretadas restrictivamente y (iii) su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales. A partir de las anteriores disposiciones, en sentencias del 28 de mayo y 6 de septiembre de 2019[footnoteRef:10] la Sala señaló que, conforme con el principio de imparcialidad (artículo 5º del C.P.P.) el Juez con Función de Control de Garantías (i) debe pronunciarse sobre la imposición de la medida de aseguramiento “sólo a solicitud sustentada por la Fiscalía o por la víctima [footnoteRef:11], no de manera oficiosa”; en cuya labor (ii) le compete verificar el cumplimiento de la ley y la salvaguarda de los derechos fundamentales frente a las pretensiones del ente acusador o de quien funge como víctima. [10: Radicados 53888 y 53976, respectivamente.] [11: De acuerdo con la sentencia C-209 de 2007 y, posteriormente, con el inciso 4º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal de 2004 incorporado por el artículo 59 de la Ley 1153 de 2011. ] En virtud de esa función de contención adjudicada al juez, a éste le corresponde, concretamente, (a.) denegar la solicitud de detención cuando quiera que no haya sido legalmente sustentada o su justificación no satisface criterios de razonabilidad o proporcionalidad de la limitación de los derechos –afectados con la medida- en relación con el fin o a los fines constitucionales aducidos, o (b.) decretarla motivadamente, esto es, dando cuenta de que se encuentran colmadas las exigencias legales y constitucionales para su imposición. Ahora, tanto el fiscal para solicitar la medida de aseguramiento, como el juez para acceder a esa pretensión, deben demostrar la satisfacción de los siguientes requisitos contenidos en los artículos 306 a 316 del Código de Procedimiento Penal de 2004, los cuales fueron organizados por la Corte[footnoteRef:12] de la siguiente manera: [12: STP. 11 de junio de 2019, Rad. 104439.

Pronunciamiento reiterada en las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal el 28 de mayo y 6 de septiembre de 2019, Rad. 53888 y 53976, respectivamente.] i) La inferencia razonable de participación del imputado en la conducta. Para tales efectos, deben presentarse y explicarse las evidencias físicas y otra información legalmente obtenida, con la que se acredite, en el nivel de conocimiento establecido en la ley, que el delito ocurrió y que el imputado es autor o partícipe. ii) La necesidad de la medida contra el imputado.

Para ello, tanto el solicitante al formular la petición, como el juez al resolverla, deben evaluar los siguientes factores: a. Factores no procesales, que desarrollan los arts. 310 y 311 del Código de Procedimiento Penal, que disponen la imposición de la medida restrictiva de la libertad cuando el imputado represente un peligro para la seguridad de la comunidad (posibilidad de reiteración de la conducta o comisión de otras), o pueda inferirse razonablemente que atentará contra la víctima, sus familiares o sus bienes. b. Factores procesales, previstos en los cánones 309 y 312, que disponen la procedencia de la restricción de la libertad cuando existan «motivos graves y fundados» que den cuenta de que el imputado podría no comparecer al proceso y/o afectar la actividad probatoria. iii) La elección del tipo de medida a imponer.

En esta etapa, es carga de los involucrados en la diligencia indicar cuál de las medidas de aseguramiento previstas en el art. 307 del Código de Procedimiento Penal se habrá de imponer (privativa o no privativa de la libertad), y luego exponer los motivos por los que dicha medida es la procedente. Para ello, deberán tenerse en cuenta: (i) las previsiones normativas aplicables, esto es, las que permiten la imposición de medida de detención en establecimiento carcelario (como el art. 313);

(ii) las que prohíben el decreto de una medida distinta a la de privación de la libertad intramuros (v. gr. el art. 199 de la Ley 1098 de 2006); y (iii) si resulta procedente una medida no privativa de la libertad, cuando la misma pueda ser suficiente para alcanzar el fin perseguido (parágrafo 2º del art. 307 y art. 308). En este proceso, es necesario llevar a cabo el juicio de proporcionalidad, orientado a que se evalúe si la medida solicitada resulta adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto, a través de un balance de los intereses que se confrontan, esto es, el derecho fundamental que se afecta con la imposición de la medida y el fin constitucional que se busca proteger al decretarla (Art. 295 y 296 de la Ley 906 de 2004).

Como tercer aspecto, habrán de evaluarse los problemas jurídicos atinentes a las particularidades del caso, como por ejemplo, la posibilidad de imponer una medida más o menos grave que la solicitada por la Fiscalía o la víctima. 6.10. Exigencia normativa para la revocatoria de la medida de aseguramiento. Conforme con el artículo 318 del C.P.P. las partes podrán solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenida que permita inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308 ídem.

La petición de la revocatoria de la medida de aseguramiento puede formularse sin restricciones temporales -a partir de su imposición hasta antes de la formulación del sentido del fallo- y sin limitaciones cuantitativas -o condicionada a un número concreto de solicitudes-, por cuanto “no resulta constitucionalmente admisible mantener vigente una medida restrictiva de la libertad, a pesar de que de la valoración de las circunstancias objetivas que se presenten de manera sobreviniente, se imponga el cese de la efectiva privación de la libertad del sindicado o la sustitución de la medida por haber desaparecido los fundamentos que dieron origen a su imposición” (sentencia C-456 de 2006).

Lo contrario sería posibilitar la permanencia de privaciones arbitrarias a los derechos fundamentales, concretamente cuando la medida de aseguramiento carece de los requisitos legales o se sustenta “en una finalidad y en un objetivo inválido e innecesario que no concurre con los mandatos constitucionales” ( ídem ). No obstante, el solicitante tiene la carga de aportar elementos probatorios nuevos o información obtenida legalmente que no hubiere sido tenida en cuenta con anterioridad cuando se decretó la medida de aseguramiento o la sustitución de la misma, pues sólo en esa hipótesis será posible para el juzgador realizar una inferencia razonable de cara a establecer si desaparecieron o no los elementos que estructuraron los requisitos y así dedidir lo correspondiente.

(Sentencia C-456 de 2006). 6.11. Componentes fácticos sobre los cuales no hay desacuerdo entre las partes. Las partes no discutieron en sus intervenciones, ni es objeto de impugnación los siguientes hechos: (i) la identidad del procesado –OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA-; (ii) su calidad de servidor público como Juez Doce Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, cuya dignidad desempeñó a partir del 13 de febrero de 1997, hallándose en sus funciones el 18 de diciembre de 2008; y (iii) que por decisión adoptada por el juez GIL ZÚÑIGA en la fecha precitada, fue revocada la medida de aseguramiento intramural impuesta a Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango. 6.12.

Respuesta a las inconformidades sustanciales. 6.12.1. Señala la representante del Ministerio Público que “lo primero” a debatir en el presente asunto, está relacionado con “una premisa tácita” de la sentencia absolutoria según la cual, la decisión adoptada por el juez acusado estuvo originada “en errores, desconocimiento o falta de argumentación en la intervención de la Fiscalía”, pues si bien a los sujetos procesales les corresponde formular las solicitudes al juzgador, no es acertado indicar que “la decisión del juez es responsabilidad de las partes”, pues es aquél quien valora, razona, argumenta y decide.

La hipótesis fáctica en la que la Fiscalía sustentó la manifiesta ilegalidad de la revocatoria de la medida de aseguramiento decretada por el juez GIL ZÚÑIGA, consistió en que esa decisión fue concedida teniendo en cuenta documentos que sólo demostraban el arraigo de los imputados, los cuales relacionó así en la acusación: “Constancia de residencia de los mismos, recibo de pago de servicios públicos, certificado de vecindad del Barrio Ulpiano Lloreda de Torres de Comfandi, documentos dirigidos al señor Presidente de la República por la progenitora de uno de los imputados solicitando una beca para ingresar al Ejército de Colombia calendado en el año 2004, copias de historia Clínica de la madre de uno de los incriminados, certificados de estudio de una de las hijas de los procesados y manifestación de uno de los custodios del INPEC, quien aseveró que en los tres meses que estaban recluidos en detención domiciliaria tenían excelente conducta”.

El Tribunal, por su parte, entre otros argumentos dirigidos a sostener que el auto proferido el 18 de diciembre de 2008 “ no alcanza la dimensión de manifiestamente ilegal”, destacó cómo en la audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento el juez GIL ZÚÑIGA: (a.) Evidenció “que dichas personas – refiriéndose a los imputados de homicidio - acudieron a ella de manera libre, son padres de familia, ciudadanos de los que hay una serie de constancias, donde se establece que no han tenido problemas ni dificultades, agregando que son elementos nuevos que al juez de control de garantías le interesan, pues ‘no se debe evaluar solamente la situación fáctica de unos hechos (sic) (…) que de alguna manera ofrecen algún peligro para la comunidad, ya que la audiencia era el escenario en donde se deben analizar precisamente esos elementos nuevos’”, y;

(b.) A partir de “las entrevistas que hablaban de discusión previa y la descripción de los hechos realizada por la Fiscalía en el escrito de acusación (…) como una Trifulca (…)”, concluyó; (c.) “Que se trató de un hecho ‘coyuntural’, explicando que no se trató de homicidio planificado con anterioridad, ni realizado en modalidad sicarial o por organización criminal, y que a partir de ese núcleo entendió que la ‘modalidad’ del mismo le permitía deducir que los imputados no eran un peligro para la sociedad, de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Penal que revisó en aquél momento”.

(Subrayado fuera de texto). Ciertamente, examinada la evidencia contentiva de la audiencia de la medida de aseguramiento y las manifestaciones que sobre las mismas hizo la fiscal de entonces, se advierte lo siguiente: (i) El defensor de Jaime Andrés Tovar Rivas, allegó a favor de su representado documentación dirigida a acreditar su arraigo, historia laboral, actual ocupación, su calidad de padre de dos hijas menores de edad, así como certificación suscrita por cerca de “180” ciudadanos en el sentido de que “es una persona de buenas costumbres, trabajadora, cumplidora de sus deberes, honesta, colaboradora con la comunidad en toda sus actividades que la comunidad emprende, que precisamente por su sociabilidad no ofrece ningún peligro para la comunidad en la que se desenvuelve y que además es un buen hijo, amigo y padre, toda vez que es quien vela por el sostenimiento económico y afectivo de sus menores hijas -A.V.T.O.- y -C.D.T.M.-” y constancia emitida por un custodio del INPEC, quien se refirió a su buen comportamiento y acatamiento de la detención domiciliaria.

(ii) Corrido el traslado de los precitados medios de convicción, la entonces fiscal manifestó: “doy por ciertos los señalamientos que hacen esos documentos, no es mi interés revisarlos”. (iii) El defensor de Alexander Gómez Arango, allegó a favor de éste contrato de arrendamiento de su actual domicilio, constancias dirigidas a acreditar su ocupación como adiestrador de perros, su calidad de padre de la menor T.G.A., certificación de buen comportamiento en su detención domiciliaria expedida por un dragoneante del INPEC, así como certificación suscrita “por más de 100 personas” en la que indican: “nosotros los abajo firmantes (…), vecinos del barrio Torres de Comfandi de la ciudad de Cali (…) hacemos constar que conocemos al señor Alexander Gómez Arango (…) y, por el conocimiento que tenemos de él, podemos afirmar sin temor a equivocarnos, que es una persona de buenas costumbres, trabajadora, cumplidora de sus deberes, colaboradora de la comunidad, que (…) no ofrece ningún peligro para la sociedad (…) y que además es un buen hijo y un buen padre, toda vez que vela por su menor hija T.G.A., la cual se encuentra bajo su cuidado personal”, y la entrevista rendida por Carlos Alberto Castrillón Jaramillo, de profesión vigilante, portero de la unidad residencial Portón del Parque, “lugar donde se llevaron a cabo los hechos”, parcialmente leída de la siguiente manera: (…) Preguntado: Manifiesta el día 12 de septiembre de 2008, usted qué actividades cumplió en el conjunto Portón del Parque, haga un relato claro.

Contestó: Yo llegué a recibir el puesto a eso de las 6:30 a.m., recibiendo el puesto sin ninguna novedad en la mañana, los residentes empezaron a salir a sus trabajos y llegaron los carros que hacen el recorrido de la unidad, también estuvieron los proveedores de la tienda, el resto de la mañana transcurrió con tranquilidad; como a las 12:30 mi compañero Jaime Álvarez llegó a la portería a almorzar, me preguntó si yo iba a almorzar, (…) le dije que todavía no, el se fue a hacer una ronda, pasaron unos 20 minutos y el citófono empezó a timbrar, lo contesté y me habló una señora, me dice que hay una pelea, pero yo le pregunté dónde, que yo no sabía, me dice que en una de las últimas torres, me salí de la portería a llamar a mi compañero, en ese momento habían varias personas en el parqueadero que me gritaban que había una pelea, cuando viene el compañero y me dice que en el bloque 3 había una pelea y que llamara a la policía, yo empecé a llamar a la policía y no me contestaron, yo le dije a mi compañero que fuera a ver dónde era la pelea, (…) yo en ese momento escuché un tiro pero no sabía de donde era, pensé que era en la calle, otra persona llamó por el citófono y me dijo que había una pelea en el bloque 4, en ese alboroto llegó un residente, me pitó y le abrí la puerta, la gente que se encontraba en el parqueadero aprovecharon y salieron corriendo de la unidad, pasados unos 10 minutos o más apareció la policía. Preguntado: Manifieste si usted conoce a los residentes del apartamento 202 de la Torre 3, donde se originó la pelea.

Contestó: Yo conozco al señor Alexander. Preguntado: Manifieste (…) si el día de los hechos este señor Alexander se encontraba en la unidad. Contestó: Para ese día el señor Alexander salió en las horas de la mañana y regresó antes del medio día. Preguntado: Manifieste si tiene conocimiento de con quién salió el señor Alexander y en compañía de quién regresó. Contestó: Yo lo vi salir en compañía de una muchacha, cuando regresó llegó con un niche y me dijo que estaba esperando unos amigos y que cuando llegaran los dejara pasar.

(iv) Corrido el traslado respectivo, la fiscal manifestó: “me interesa conocer el contrato que dice el defensor firmó el indiciado, (…) autenticado en la notaría, ese es el único documento que me interesa conocer”. (v) El defensor de Alfonso Iván Castellanos sustentó la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento en: (a.) certificación suscrita por habitantes del barrio Torres de Comfandi de Cali, en la que indican conocer de vista y trato a Alfonso Iván Castellanos Caicedo, a quien describen como “persona de buenas costumbres, trabajadora -y- que no representa ningún peligro para la comunidad ya que es un buen amigo e hijo, ya que es quien vela por el sustento económico efectivo de su señora madre, la cual padece una enfermedad grave”;

(b.) certificación de la señora Leyda Masaco, administradora del conjunto residencial Torres de Comfandi, primera etapa, conjunto A., en la que hace constar que: “Alfonso Iván Castellanos Caicedo vive hace aproximadamente 3 años en este conjunto residencial en la torre 9, Apartamento 404; siempre ha sido una persona respetuosa (…); no presenta violaciones a las normas establecidas de propiedad horizontal, sino excelente comportamiento en la comunidad”;

(c.) certificación expedida por Jaime Arango López, en la que señala: “conozco de vista y trato por espacio de 15 años a Alfonso Iván Castellanos y por el conocimiento que de él tengo (…) me consta que es una persona trabajadora, que con su trabajo vela por su madre para subsistir, como alimentación (sic), salud, vivienda, servicios, además de ser un apoyo moral para su madre, quien tiene un carcinoma metastático (…) ”;

(d.) copia de documentación del hospital Universitario del Valle para acreditar la grave enfermedad que padece Clara Rocío Caicedo, madre de Castellanos Caicedo y (e.) entrevista rendida por Jaime Álvarez Guerrero, vigilante del conjunto donde ocurrieron los hechos, la cual fue presentada mediante lectura, de la siguiente manera: Preguntado: ¿Dónde labora? Contestó: Mi empresa es Vigía Limitada., llevo 8 meses.

Preguntado: Haga un recuento de los hechos ocurridos el 12 de septiembre del presente año donde resultaron ultimadas 2 personas en el apartamento 202, torre 3, conjunto Portón del Parque, donde usted era portero. Contestó: A eso de las 6:30, recibí el puesto de ronda en el Portón del Parque a mi compañero Jesús Bermúdez, estaba todo normal, se sube a darle ronda a los apartamentos que están solos para mirar alguna anomalía en las chapas y ventanas, que todo esté bien y normal; después yo estaba, (sic) di la ronda al perímetro de las zonas verdes, verificando anomalías en las rejas, mirando el kiosco, lo mismo que la piscina, normalmente se revisa al compañero a ver que necesita, si necesita ir al baño o a almorzar y sigo mi ronda; siendo más o menos entre las 12:30 y 1:00 p.m. escucho una bulla pero en ese momento no sabía de donde provenía la bulla.

Yo me dirijo a la portería y pasando por la torre 3 escucho una discusión y era muy fuerte y procedo a donde mi compañero a informarle sobre la discusión que había en el apartamento, que era demasiado fuerte, luego procedo a llamar a la empresa en la cual laboro para que me envíen una patrulla, en ese momento escucho unos disparos, no tengo presente cuantos.

En eso yo me dirijo a dar de nuevo la vuelta para verificar de dónde habían provenido los disparos, me devuelvo a la portería; en ese momento habían varias personas las cuales se notaban asustadas por los disparos y después llegó la policía. Preguntado: Manifieste que función específica cumple usted en el conjunto. Contestó: Guarda de seguridad y me toca como rondero.

Preguntado: Manifieste si tiene alguna función específica en la portería. Contestó: No. Preguntado: Manifieste qué conocimiento tiene de la riña que usted escuchó en uno de los apartamentos. Contestó: Yo paso por la torre 3 y escucho la discusión que era muy fuerte. Yo informo a la portería para que llame a la policía”. (vi) Corrido nuevamente el traslado de los precitados medios de convicción, la fiscal manifestó: “en este momento no es mi interés, señor juez, conocer esos documentos”.

La Sala advierte que la sentencia, con base en la prueba precitada, desvirtuó la hipótesis fáctica de la Fiscalía, esencialmente porque advirtió cómo el auto no se sustenta sólo en la documentación indicada en la acusación, sino también (i) en dos entrevistas, las cuales dan cuenta de la modalidad de la conducta, en el sentido de que los hechos fueron producto de una riña o pelea, lo cual (ii) aunado al buen comportamiento social y familiar acreditado y la ausencia de antecedentes penales de los entonces imputados, se infiere probable que los hechos fueron coyunturales y, por lo mismo, al margen de que se comparta o no la decisión del juez acusado, no puede calificarse como irrazonable, en ese contexto, que la libertad de aquellos no representaba un peligro latente para la seguridad de la sociedad.

Cosa distinta es que el Tribunal seguidamente aclaró cómo en el presente proceso “subsiste la duda” acerca de si lo aportado por la defensa de los imputados por homicidio en estricto sentido era “prueba nueva”, “específicamente en lo relacionado con las entrevistas de Carlos Alberto Castrillón Jaramillo y Jaime Álvarez Guerrero”, que le permitiera al juez acusado tomar la decisión cuestionada.

Dubitación frente a la cual afirmó que -de todos modos- no está acreditado un actuar doloso en el acusado, y para su demostración en la sentencia señaló, entre otras consideraciones, la siguiente: [L] a actitud de la entonces fiscal – en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento - tampoco aporta elementos que permitan a la Sala deducir con grado de conocimiento exigido por la ley que en esa audiencia el acusado obró dolosamente, porque pudiendo precisar al juez la citada peculiaridad relacionada con aquellas deposiciones – es decir si las entrevistas rendidas por Carlos Alberto Castrillón Jaramillo y Jaime Álvarez Guerrero eran o no prueba nueva -, limitó su labor a presentar (…) su particular punto de vista frente al aporte que hicieron los abogados defensores, obrando con cierto desdén cuando le fue ordenado el traslado de esa documentación para su conocimiento y crítica, y si bien no se trata de juzgar su labor, (…) no cabe duda que se quedó corta en el ejercicio que le incumbía en un trámite que el entonces juez (…) entendía como marcadamente de partes y actuó de conformidad al ordenar que a ella se le hicieran los traslados de rigor de los elementos probatorios aportados por la defensa, le otorgó la palabra para que asumiera posición frente a lo expuesto y pedido, y procedió a solicitarle precisión respecto de los hechos, antes de tomar la decisión que ha venido ocupando este proceso.

Desde esta perspectiva no podría deducirse dolo en la conducta del juez al tomar la determinación aludida (…). (Subrayado fuera de texto). Como se observa, contrario a lo expuesto en la apelación, el Tribunal no indicó que “la decisión del juez es responsabilidad de las partes”, sino que tuvo en cuenta la pasiva actuación de la fiscal frente a los medios de convicción en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento presidida por el Juez GIL ZÚÑIGA, para examinar si aquélla en su intervención le puso a éste de presente alguna fundada situación relacionada con los elementos de conocimiento aportados por los defensores, que evidenciara decidida desatención o actuar irregular del funcionario, que permitiera deducir dolo en su determinación. Sin embargo, de dicho examen verificó precisamente lo opuesto, esto es, que la fiscal no manifestó que las entrevistas aportadas hubiesen sido previamente valoradas cuando se impuso la medida de aseguramiento.

Adicionalmente, como se ve en la transcripción, la ausencia de dolo predicada en la sentencia hace referencia a una hipótesis de ilegalidad respecto de la cual, no sólo el Tribunal declaró la “ duda”, sino que además no hace parte de la acusación, pues la Fiscalía no planteó en su estructura fáctica que la decisión del juez GIL ZÚÑIGA fue sustentada en las “ entrevistas de Carlos Alberto Castrillón Jaramillo y Jaime Álvarez Guerrero” y mucho menos, que estos medios de conocimiento no fueran “nuevos” ni que ya habían sido valorados por el juez que adoptó la medida de aseguramiento. 6.12.2.

No obstante lo anterior, en consideración a que la apelante pone en entredicho fundamentos fácticos de la sentencia absolutoria, la cual de todos modos se mantendrá en este fallo, la Sala abordará a profundidad aquella última cuestión. De la evidencia contentiva del registro de audio de la audiencia adelantada el 14 de septiembre de 2008 por la cual fue solicitada medida de aseguramiento contra Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango ante la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali, se verifica que la fiscal formuló su petición y correspondiente sustentación de la siguiente manera[footnoteRef:13]: [13: Minuto 19:07 del archivo 3, contentivo del audio de la audiencia de medida de aseguramiento contra Alfonso Iván Castellanos, Jaime Andrés Tovar y Alexander Gómez Arango.] Procede la Fiscalía de conformidad con el artículo 306 a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento en contra de los imputados señores Alfonso Iván Castellanos, Jaime Andrés Tovar y Alexander Gómez Arango por las circunstancias acaecidas el día 12 se septiembre de 2008 en la calle 66 # 1 bis – 61 apartamento 602, barrio Villa del Sol, edificio Portal El Parque, porque se encuentran imputados por el delito de homicidio simple, conforme se manifestara en diligencias anteriores a los señores aquí imputados, quienes fueron capturados en condición de flagrancia y se encontraron evidencias de las cuales se pueden inferir, según el acervo probatorio, que los señores Alfonso Iván Castellanos, Jaime Andrés Tovar y Alexander Gómez Arango pueden ser los actores o participes del delito de homicidio.

Para solicitar dicha medida me voy a referir a que si bien en esta medida se deben analizar tanto los requisitos subjetivos como objetivos contenidos en los artículos 308 y subsiguientes y 313, vemos que el numeral 2 del artículo 313 se encuentra plenamente satisfecho ya que la pena mínima excede suficientemente el requisito requerido en dicha norma, que dice que en los delitos investigables de oficio cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años.

En cuanto los requisitos contenidos en el artículo 308 (…) podemos observar que (…) si bien es cierto hay elementos que se encuentran a feliz recaudo de la Fiscalía, fuera de la orbita de dominio de los imputados, de todas maneras existen pruebas que recaudar y no tenemos la certeza de que los aquí imputados no podrán obstruir, destruir o modificar estas pruebas, que se encuentran pendientes por verificar o por aclarar las circunstancias.

En cuanto al numeral segundo que dice: que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad (…), podemos ver que en cuanto a la gravedad decimos que todos los delitos son graves por así contemplarlo la Ley hay unos más graves y otros que de pronto revisten menos gravedad. En cuanto al caso que nos ocupa decimos que es un delito supremamente grave ya que se atenta contra la vida de las personas, que es un derecho fundamental que le permita precisamente el vivir de los ciudadanos (sic) y como vemos, de todas manera en este caso se atentó contra la vida no sólo de una sino de dos personas.

La modalidad de la conducta punible, sobra de bulto entrar en mayor detalle ya que en este escenario (sic) se debatió precisamente la modalidad que se actuó en este caso y la forma como se asumió el mismo. -Respecto del número de delitos que se imputa y la naturaleza de los mismos, pues de todas maneras no me voy a referir en cuanto a esto, porque en este momento no podemos tener la certeza en cuanto al hurto (sic), pero sí de todas maneras deja una gran inquietud el por qué un arma que precisamente es de una persona que es víctima de estas diligencias (sic) con el resultado de fallecimiento, que es imposible que se pueda trasladar hasta este lugar de los hechos (sic), pero sí existe una de las evidencias que fueron recaudadas junto a los capturados y que era precisamente de propiedad de una de las víctimas.

La naturaleza de los mismos fue explicada precisamente en el punto anterior, en el momento en el que se pretende explicar el por qué esta delegada considera que ese delito es grave. No tenemos en este momento, por eso no me voy a referir en cuanto al numeral 3 y 4 del mismo artículo 310, ya que como se dijo anteriormente no fue posible poder probar que los imputados tenían antecedentes o sentencias condenatorias vigentes.

En cuanto el peligro para la víctima, es que en este caso la víctima es la sociedad, porque lo que se tutela es precisamente la vida de los seres humanos, no de concretamente una sola persona, sino de los seres humanos, la sociedad es la que se encuentra frente al peligro de personas que no tienen ningún escrúpulo en llegar a atentar contra la vida de estas personas y como es el caso, se ve que son dos personas incluso hermanos, son de una misma familia.

Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la delincuencia cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podría atentar contra ella, su familia o sus bienes. De todas maneras si bien las víctimas se encuentran en este momento fallecidas, existe su familia y también no sabemos si sus bienes. En cuanto a la no comparecencia, la cual está estipulada en el artículo 312, modificado por la Ley 1142 de 2007, tenemos que entre estos podemos ver la gravead del daño causado, obvio que fue un daño inminente ya que fue contra la vida que se atentó. El comportamiento del imputado durante el procedimiento que se pueda inferir (sic) razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución o al cumplimiento de la pena, pues vemos por un lado, señora juez, que usted misma lo manifestó, el quantum de la pena es bastante elevado y, por otro lado, vemos que en el momento de la captura de los aquí imputados podemos recordar que precisamente fueron incautados, fueron interceptados cuando se disponían a huir del lugar de los hechos.

Por estos argumentos, los cuales se encuentran algunos probados o todos probados (sic) dentro de la investigación es que esta delegada solicita a la señora juez imponer medida de aseguramiento conforme lo estipula el artículo 307 literal a., numeral 1.: detención preventiva en establecimiento de reclusión. Como se ve, la entonces fiscal (i) no precisó los elementos de conocimiento para sustentar la medida de aseguramiento ni su urgencia y, por lo mismo, (ii) tampoco indicó su contenido fáctico, ni (iii) cómo a partir aquellos se infiere, en el nivel de conocimiento establecido en la ley, que los imputados son autores o partícipes y que la restricción iusfundamental requerida se mostraba proporcionada (idónea, necesaria y ponderada) para la satisfacción de alguno -o algunos- de los fines constitucionales.

Frente a las anteriores falencias de la solicitud de la medida de aseguramiento, que motivó críticas por parte de los defensores, la Juez Cuarta Penal Municipal con función de control de garantías de Cali se pronunció así[footnoteRef:14]: [14: Minuto 54:54 del archivo antes mencionado.] Bueno, lo que vemos aquí son posiciones demasiado críticas de la defensa (…) se asumen posturas, antes que nada, críticas de las actuaciones de la señora fiscal (…).

Teniendo la oportunidad (…) de esgrimir sus argumentos para que se imponga o no se imponga una medida de aseguramiento, cada uno de los señores representantes de la defensa técnica se ha dedicado exclusivamente a criticar las aseveraciones (…) de la Fiscalía (…). Es así como tenemos que tanto el doctor Balcazar como el doctor Rosero[footnoteRef:15], (sic) porque la doctora Patricia Bustos[footnoteRef:16](…) hizo una breve alusión (…) no acertada jurídicamente, ya que nos dijo la misma sencillamente: no estoy de acuerdo con la medida de aseguramiento impuesta (sic) por la señora fiscal porque no hay elementos materiales probatorios para eso. [15: Defensores.] [16: Defensora.] De suerte que es necesario hacer una pequeña explicación a la señora defensora, en el sentido de que la señora fiscal no ha impuesto aquí ninguna medida de aseguramiento; está es solicitando a esta instancia judicial que se imponga una medida de aseguramiento en contra de los señores imputados (…).

En lo que hace al doctor Jairo Balcazar, también representante de la defensa técnica, dice directamente siendo puntual y breve: sólo es necesario aducir que (…) no es necesaria una medida de aseguramiento y que la Fiscalía no ha cumplido con los cometidos del 306 y del 308 (…) porque ha hecho una inferencia que no tiene sustento; que -la Fiscalía- hace referencia a que la víctima es la sociedad, cuando los perjudicados son los familiares -no dijo de quién, ha de ser los familiares de los señores occisos- (sic), y que no es técnico decir que tengamos prueba para determinar que ellos son responsables de una conducta punible, porque realmente se carece de las mismas.

Por tanto, al menos (…) el doctor Balcazar concluyó diciendo que no debe imponerse una medida de aseguramiento (…) porque no están cumplidos, repite, los requisitos del 306 ni los presupuestos del 308. Es necesario volver a tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 306 citado por el doctor Balcazar: ‘el fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente’.

Los señores defensores básicamente se sientan en este aspecto, en considerar que como no está cumplido esto y no hay lugar a la controversia pertinente ¿Porqué? Básicamente por no seguir lo dispuesto o no indicar fehacientemente, desde su óptica, la prescripción 308 de la Ley 906 de 2004. El doctor Julio César Rosero[footnoteRef:17], a su turno, pues recoge esas banderas del doctor Balcazar, diciendo que el mismo ha hecho una muy acertada manifestación entorno a esos dos aspectos y que sencillamente la señora fiscal acá no ha dicho nada, y que entonces está afectando una serie de bienes jurídicos básicamente al no permitir esta factibilidad del contradictorio (…). [17: Defensor.] Es de resaltar que el doctor Balcazar también dice permanentemente esto, que no se cuenta acá con las pruebas necesarias, con las pruebas suficientes, para determinar que su cliente sea responsable (sic) de la conducta punible.

Hemos de recordar que (…) en este momento lo que compete es si hay lugar o no a imposición de medida de aseguramiento, no probar nada fehacientemente, como reclaman acá los señores representantes de las defensas técnicas. Acá no se está probando nada fehacientemente porque tampoco, como desafortunadamente encontramos el acierto (sic) del doctor Balcazar, se está debatiendo ninguna responsabilidad, ni es necesario llegar a establecer, por tanto, esa responsabilidad en la conducta punible imputada respecto de su cliente o respecto de los demás señores imputados.

Acá sencillamente se está determinando la posibilidad de esa imposición de medida de aseguramiento requerida por la Fiscalía Genera de la Nación en contra de los clientes de los señores defensores. Tenemos pues que el doctor Rosero Arguye la posibilidad de que incluso (…) quedase incurso aquí la señora fiscal en un presunto prevaricato por omisión por no dar complimiento a estas normas, 306 y 308 de nuestra ley adjetiva penal.

Pero tenemos que el artículo 308, que es el que permite la posibilidad de determinar la imposición reclamada por la señora delegada fiscal, nos dice directamente lo que ya tanto han leído todos los demás intervinientes. Es necesario (…) en primer lugar que haya elemento material probatorio y evidencia física suficientes para llegar a la inferencia lógica y razonable de que los señores imputados en este caso puedan ser autores o partícipes de la conducta punible que se investiga.

Se hace relevancia en esa palabra, que exista esa posibilidad, no se está reclamando ninguna certeza (…) y estima esta instancia judicial que esa posibilidad está dada mediante todos los elementos materiales probatorios y evidencia física traídos acá por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de las audiencias inmediatamente anteriores a la presente, directamente conectadas con la audiencia que estamos verificando en este momento; y de acuerdo con ello, pues tenemos que sí encontramos el hecho de que la señora fiscal ha cumplido con lo pautado por el artículo 306 de la misma obra de las formas procesales en materia penal en Colombia.

Es decir, ella ha sentado sus argumentos sobre esos elementos materiales probatorios ya bastante mencionados a lo largo de estas audiencias, que habiendo comenzado a las 6:10 de la tarde del día 13 de septiembre de 2008 aún siendo las 4:17 minutos de la mañana del 14 de septiembre del 2008 también no han concluido. Se han repetido con bastante suficiencia, considero yo, como para que los señores defensores digan acá que la señora fiscal no ha traído ningún elemento material probatorio, aunque ellos no se refirieron a elementos materiales probatorios que sabemos tienen una entidad, en ese carácter muy diversa a lo que es verdadera prueba.

Y que ese carácter de verdadera prueba es la entidad que adquieren ante el señor juez de conocimiento en su momento en el juicio oral, en ese debate público con todas las requisitorias de la ley también. Entonces, nos dicen los señores defensores que la señora fiscal no ha probado nada de esto ni ha sustentado absolutamente nada. Considera esta instancia judicial que en este caso los argumentos de la señora fiscal no han tenido toda la contundencia, pero en todo caso ha hecho referencia directamente a esos mismos elementos materiales probatorios recaudados.

Y esto teniendo en cuenta cada uno de los aspectos previstos en 3 numerales en el canon 308 de la codificación escrutada. Nos ha dicho, por ejemplo sobre la primera posibilidad o el primer requerimiento, que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. Sobre esto ha resaltado la señora fiscal aspectos que, bueno, en óptica de esta instancia judicial ya aparecen un poco aventurados, porque nos dice: es cierto que los elementos materiales probatorios se encuentran a buen recaudo de la Fiscalía General de la Nación, pero existen pruebas que recaudar y no hay certeza, dice la señora fiscal, de que no podrán ser destruidas o modificadas.

Bueno, a la señora fiscal (…) es rigor manifestarle que desde nuestra (sic) óptica jurídica estaría cometiendo también el pequeño yerro (…) al manifestar que existiendo pruebas por recaudar (…) no hay certeza de que los señores no podrán destruir o modificar las mismas. Obviamente de que esa certeza, en primer lugar, no creo que vaya a existir nunca; en segundo lugar (…) es de rigor desechar esas certezas, cuando estamos ante tantos dúbitos (sic) y ante tantas posibilidades que no se pueden cristalizar en un momento de una indagación tan incipiente (…); además (…) no podemos llegar hasta el extremo de (…) avizorar unas posibilidades sin ningún sustento que nos indique ello.

Es decir, no se cuenta por parte de la Fiscalía General de la Nación con ningún elemento o material probatorio o evidencia física (…) para estimar esa probabilidad, de que los señores imputados fueran a actuar de esa manera (…), no se está señalando el elemento que así señale la presencia de una posible actuación de su parte de esa forma y, por eso, digamos de una vez, eso es una posibilidad que se desecha.

En todo caso, decíamos que el artículo 308 dispone dos requerimientos ínsitamente (…), lo uno es que se cuente con elementos materiales probatorios y evidencia física para inferir la posibilidad razonable de que los imputados puedan ser autores o partícipes de la conducta punible y eso está más que establecido, o es así aceptado, es decir como lo reclama la norma, por esta instancia judicial.

De otro lado es necesario de que se cumpla al menos alguno, óigase bien, al menos uno de los requisitos señalados en los tres numerales. Estamos desechando, para no ahondar más, la posibilidad primera, o lo dispuesta en el primer numeral. De manera que la Juez Cuarta Penal Municipal (i) sentó la proposición según la cual, existe inferencia razonable de autoría o participación, pero sin señalar elemento de convicción alguno ni su contenido, al tiempo que (ii) consideró indemostrada la necesidad de la detención para evitar la obstrucción de la justicia. A pesar de las carencias de estructuras fáctica y probatoria para inferir autoría o participación, la juez seguidamente se dispuso a resolver si la solicitud de la medida de aseguramiento satisfacía las demás exigencias señaladas en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal de 2004, para cuyo efecto manifestó: En segundo lugar, se establece que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima (…).

Pese a lo manifestado acá por los señores defensores, la señora fiscal (…) se refirió a este contenido normativo y entonces nos dijo (…) lo que debe ser: que hay que estudiarse de conformidad con lo plasmado en el artículo 310 de la misma Ley 906 de 2004, hoy 24 (sic) de la 1142 de 2007, y en este caso la norma lo que nos dice es que será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, y eso es lo estimado por la señora fiscal.

Dijo: aquí basta con la modalidad y gravedad de la conducta punible, porque si bien es cierto también todas las conductas punibles son graves y por eso han sido recogidas con ese carácter por el legislador colombiano para disponer sobre las mismas una sanción, pues también es cierto que estamos ante el bien jurídico más importante y ello, también es cierto, fue debatido por el doctor Rosero, el bien jurídico más importante sí es la vida, porque sin vida no hay lugar a que se pueda estar facultado por otros derechos.

Entonces, además de hacer este estimativo la señora fiscal se refirió en todo caso también brevemente a las disposiciones de los numerales 1, 2, 3 y 4 de la misma norma. Sobre el tema nos ha dicho básicamente sobre el número de delitos que se imputan y la naturaleza de los mismos. Sobre ese aspecto nos ha señalado la señora fiscal: no hay certeza, nos dice, en cuanto al hurto, pero de todas formas sigue habiendo la duda de qué pasó, porqué el arma de uno de los occisos estaba inmediatamente afuera del lugar de los hechos.

Entonces, en todo caso nos dice, cabe la posibilidad de que más adelante el señor fiscal de conocimiento contemple la imputación por esto, pero que en todo caso como no se cuenta con los elementos materiales probatorios suficientes, pues solo habría un homicidio (sic); en todo caso la señora fiscal contempla la probabilidad del número de delitos y su naturaleza con base en algo que en este momento carece de sustento.

Nos dice también que se desconocen los antecedentes de los señores imputados, por cuanto el DAS (…) no puede hacer el reporte concerniente; y, nos dice también, que debemos tener en cuenta el hecho de la peligrosidad para la víctima, esto porque la peligrosidad tiene relación no solo para la sociedad sino para con la víctima; nos dice en este caso la señora fiscal, que la víctima sería la sociedad ( ).

El doctor Balcazar dice que no podemos hablar de la sociedad, sino de los perjudicados, que serían los familiares; no nos dijo los familiares de quién; serían pues los familiares de los señores occisos. Esto no nos lo explicó. Pero en todo caso pues no nos (sic) parece la aseveración más acertada con respecto a esta posibilidad normativa.

Sobre el asunto nos dice a su turno el doctor Rosero: cómo vamos a decir que la víctima es la sociedad si (…) las víctimas serían en verdad los occisos, o fueron los occisos porque se atentó contra su vida directamente. Y claro, de alguna forma entonces sí emerge una razón o un acierto aquí al doctor Balcazar al decirnos (…) sobre sus familiares, que es contra quienes, después de estar estas personas fallecidas, caerían las consecuencias del presunto punible.

En todo caso, pues hasta allí no nos parece, por las razones antes dichas, los argumentos más acertados de la señora fiscal. Por último se refiere (…) a lo normado por el numeral 3º del artículo 308 y sobre ese aspecto nos dice ‘que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia’. Nos dice en este caso la señora fiscal, de la falta de voluntad para sujetarse a la investigación, por el comportamiento que han tenido en el hecho.

Esto es un aspecto que sinceramente no fue entendido por esta instancia judicial. No sabemos cuál es el comportamiento directamente al que se refiere la señora fiscal, porque en todo caso los señores imputados fueron objeto de una captura (…) y no encontramos que en algún momento de alguna forma los informes policiales revelasen el hecho de que estaban asumiendo actitudes contrarias a la ley o algún comportamiento que indicase de alguna manera el hecho de que se revelaban ante los comportamientos de las autoridades policivas frente a ellos.

Entonces no entendemos a qué se refiere directamente la señora fiscal y en todo caso es un aspecto que debe estudiarse en asocio por lo dispuesto en el artículo 312 de la misma codificación procedimental penal, hoy artículo 25 de la - Ley - 1142 de 2007, y en este caso también se hace alusión a la falta de arraigo en la comunidad, lo cual no es el caso de los señores imputados - por cuanto - cada uno precisó la dirección de su residencia y el teléfono donde pueden ser ubicados[footnoteRef:18]. [18: Párrafo en el archivo 3, hora 1:20:20 a 1:21:49 del documento contentivo del audio de la audiencia de medida de aseguramiento.] De otro lado se habla de la gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma, y esa actitud es la que no encontramos opuesta al derecho o a la administración de justicia; del comportamiento del imputado durante este procedimiento u otro anterior no podemos aseverar en lo absoluto esta circunstancia por cuanto, repetimos, no entendemos aquí de ninguna forma que los señores imputados se hayan revelado ante las autoridades policivas o ante la administración de justicia de ninguna manera, y no solo durante este procedimiento, sino ante ninguno otro (…), como para poder inferir razonablemente su falta de voluntad de sujetarse a una investigación a la persecución penal o al cumplimiento de la pena.

Si (…) acá se hubiese establecido el hecho de que alguno de los mismos registra algún antecedente, una condena judicial vigente y que estando, por ejemplo, disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena han actuado de esta forma, podría hacerse esta inferencia, pero, de acuerdo con lo acabo de esgrimir, pues se desechan todas esas posibilidades por parte de esta instancia. Con esa motivación, los fines de la detención relacionados con el peligro para las víctimas y con asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, fueron desestimados por la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali.

No obstante, inmediatamente después consideró que la libertad de los imputados constituía peligró para la sociedad, porque se investigan dos conductas de homicidio perpetradas por varias personas y, por lo mismo, sus autores posiblemente pertenecen a una organización criminal, pues ingresaron por grupos al apartamento donde ocurrieron los hechos.

Así se pronunció la funcionaria[footnoteRef:19]: [19: Hora 1:23:14 ibídem.] Esta censora (sic) directamente está estimando la posibilidad que el imputado (sic) constituya un peligro para la seguridad de la sociedad. Aceptamos lo enunciado en su momento en este aspecto por la señora fiscal en cuanto a la suficiencia de la gravedad y modalidad de la conducta punible, máxime cuando no sólo se atentó contra la vida de una, sino de dos personas, en primer lugar.

En segundo lugar habrían actuado distintas personas, es decir un número plural de personas para atentar contra el bien jurídico de la vida que tutela el legislador colombiano. De las otras posibilidades, la continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales, sólo podríamos contemplar (…) la probable vinculación con organizaciones criminales.

Cuando varias personas se asocian criminalmente, existe la posibilidad -y recordemos aquí es otra probabilidad lo que reclama el legislador colombiano, ninguna certeza, está reclamando una probabilidad (sic)-, y hay varias personas vinculadas para cometer un crimen en este caso de carácter doble, entonces bajo esas condiciones, bajo lo mencionado por el señor vigilante del inmueble, de que en diversas horas del día entraron personas, primero un grupito, luego otro, los unos entraban, los otros salían luego se escuchó toda la bulla, luego se decidió la necesidad de llamar a las autoridades policivas y por último, entonces, se escucharon las diversas detonaciones y demás, dando lugar a este grave suceso, pues nos dice de alguna forma una probabilidad, repetimos otra vez, una probabilidad de que haya una cierta vinculación con organización criminal, incluso entre los mismos señores imputados acá presentes.

Siendo ella una organización criminal muy incipiente, no se está diciendo acá que deba ser una organización compleja (…) como la de narcotráfico, la guerrilla o los paramilitares. Se habla de una organización criminal y sabemos que hay muchas de carácter insipiente también como se está aduciendo. Ya las otras posibilidades: el número de delitos que se imputan, la naturaleza de los mismos, el hecho de estar acusado o encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, nada de ello confluye dado también a –que – (…) no fue posible conseguir un informe del DAS para que certificase (…) si los señores registran o no antecedentes y la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional, menos aún. Pero sí es suficiente con la gravedad y modalidad de la conducta punible y esa probabilidad acabada de estimar, para estimar (sic) que sí se cumplen los presupuestos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para determinar imposición de medida de aseguramiento en contra de los señores imputados.

Expuestos entonces los “motivos” por los que la juez impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, procedió a sustituirla por detención domiciliaria, por considerarla suficiente para la protección de la sociedad, debido esencialmente a que los imputados no cuentan con antecedentes penales y no se sabe si violaron o no el derecho a la vida de las personas que resultaron fallecidas.

El siguiente fue su textual razonamiento: Esta funcionaria judicial está determinando imposición de medida de aseguramiento en contra de los señores imputados. Esa medida de aseguramiento no puede ser otra que privativa de la libertad de detención preventiva en establecimiento de reclusión, según el artículo 307 literal a., numeral 1º de la misma codificación que nos ocupa (…).

Determinada pues esa detención preventiva como medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión, sí considera pertinente esta instancia judicial (…) considerar las posibilidades que aquí se ofrecen – en el artículo 314 del C.P.P, particularmente en - la primera que nos dice: cuando para el cumplimiento de los fines previstos en la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia (…) en atención a la vida personal, laboral familiar o social del imputado.

(…) Vuelve a emerger el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 sobre el principio de presunción de inocencia, según el cual las dudas deben resolverse a favor, en este caso, de los señores imputados y entonces (…), lo que estima directamente esta funcionaria judicial, si no se está indicando acá de ninguna forma, si no se puede soportar el hecho de que los señores acaso registren algún antecedente, acaso tengan siquiera alguna anotación judicial (…), entonces hemos de asumir que puede tratarse de unos delincuentes primarios, de personas que por primera vez infringe la ley penal y son personas bastante jóvenes (…).

De otro lado tenemos, ya lo hemos indicado también que se trata de personas bastante jóvenes, el uno con 22 años, es que más, prácticamente acaba de superar su adolescencia y está en plena juventud; el otro con 26 y el otro con 31 años de edad. Y entonces allí recordamos también lo prescrito por el artículo 45 constitucional, que indica el que el Estado y la sociedad -y nosotros somos el Estado- (sic), debemos (…) propender por la protección de la educación y por el progreso de la juventud (…). – Si bien - momentos antes se presentaron – a los imputados - como posibles autores de una conducta punible, y no más, ya saber si actuaron o no actuaron, en este caso, irrespetando derechos ajenos, básicamente el derecho a la vida de los occisos y demás, se desconoce totalmente.

Los señores además tampoco se han allanado a cargos, probablemente porque la posibilidad siempre está, de acuerdo también con la presunción de inocencia, probablemente porque sí sean inocentes de estos hechos, eso se desconoce totalmente y lo cierto es que (…) la cárcel es la universidad del crimen (…), es un sitio terrible donde las personas en su reclusión regularmente lo único que hacen es salir más aventajados en el crimen, si ya lo están, y no se contempla entonces que sea constitucional ni supra constitucional someter a estas personas de las cuales se desconoce (…) antecedentes penales, sin registrar siquiera alguna anotación, someterlas a una detención preventiva en establecimiento de reclusión cuando el legislador colombiano ha contemplado ya la posibilidad de que se haga la sustitución de la cárcel por la casa, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 y teniendo en cuenta además (…) el contenido de la sentencia C-318 de 2008, mediante la cual se decretase una exequibilidad condicionada (…) y en todo caso se decretase la inexequibilidad total de ese parágrafo del artículo 27 citado, que no permitía en lo absoluto esta posibilidad en ciertos delitos (…).

Ahora, apelada por la Fiscalía la segunda de las decisiones adoptadas por la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali -la sustitución de la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario por el lugar de residencia- el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, en audiencia a la cual no asistió ninguno de los defensores –quienes posteriormente manifestaron no haber sido notificados-, la revocó por cuanto: (i) “el juez a quo actuando, si se pudiera decir, extralimitando su función, consideró otorgar la detención domiciliaria de cada uno de ellos antes de considerar que debían purgarla (sic) en establecimiento carcelario”;

(ii) “estamos ante una justicia rogada, que no se puede actuar de oficio y que en ningún momento la defensa de los señores Castellanos Caicedo, Tovar Rivas y Gómez Arango invocó la aplicación de la detención domiciliaria, siendo de forma oficiosa que la juez a quo aplicó en su favor la detención domiciliaria” y (iii) “de todas formas la conducta esgrimida aquel 13 de septiembre de 2008, es una conducta que encaja inmediatamente en lo normado en el artículo 308 para considerar aplicar la medida intramuros, en concordancia con el artículo 310, es decir, se presenta un peligro para la sociedad por la actuación esgrimida por los tres imputados”, toda vez que estamos frente a “unos delitos en el cual se suprime la vida de unas personas que necesitan de un tratamiento más allá de el invocado a cualquier clase de delito; es uno de los delitos que atenta contra la existencia misma de la raza humana.

Considera el juzgador que efectivamente la conducta esgrimida por ellos sin entrar a dilucidar responsabilidad o no, lo cual no me atañe por el estadio en que estamos, los señores Alfonso Iván, Jaime Andrés y Alexander Gómez, considera el juzgador que no pueden ahora mismo vivir en sociedad”. En síntesis, (i) La Fiscalía solicitó imposición de medida de aseguramiento, pero sin asumir la carga de indicar concretamente los elementos de conocimiento en los que correspondía edificar o sustentar las proposiciones fácticas, a partir de los cuales se pudieran estructurar cada una de las exigencias legales y constitucionales necesarias para su imposición; y (ii) la decisión judicial carece de examen y valoración de medios de convicción, es decir, no cuenta con estructura probatoria.

Adicionalmente, en esa audiencia los defensores tampoco aportaron elementos de conocimiento que hubiesen sido valorados judicialmente. Por tanto, todos los presentados posteriormente por estos últimos en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento -presidida por el juez GIL ZÚÑIGA- necesariamente se reputan nuevos. En conclusión, ciertamente, como lo advirtió el Tribunal, ninguna ilegalidad ni dolo se deriva del hecho de que el juez acusado hubiese considerado los medios de convicción allegados por la defensa para la revocatoria de la medida de aseguramiento. 6.12.3.

La apelante asegura que el acusado violó el artículo 318 del C.P.P. porque, si bien los documentos arrimados a la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento por los defensores de los imputados Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango fueron “obtenidos” después de la decisión de detención, realmente “no eran prueba nueva” debido a que sólo acreditaban su arraigo y este tema no era objeto de discusión en cuanto la medida estaba fundada exclusivamente en el peligro que los entonces imputados representaban para la seguridad de la comunidad.

Como viene de verse en los numerales 6.7. y 6.8., GIL ZÚÑIGA no fue acusado de haber adoptado la decisión proferida el 18 de diciembre de 2008 con pruebas que no fueran “nuevas” o que hubiesen sido previamente examinadas, estimadas o valoradas por el juez de control de garantías que impuso la medida de aseguramiento, ni de violar el artículo 318 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y menos aún en el sentido normativo fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 2006, según la cual: (…) por expresa exigencia del artículo 318 de la Ley 906 de 2004 la solicitud de revocatoria (…) de la medida de aseguramiento que se formule ante el juez de control de garantías deberá hacerse “presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308”.

Ello significa, como de ese texto se desprende que el solicitante tiene una carga procesal en cuanto ha de aportar elementos probatorios nuevos o información obtenida legalmente que no hubieren sido tenidos en cuenta con anterioridad cuando se decretó la medida de aseguramiento o la sustitución de la misma, pues sólo en esa hipótesis será posible al juzgador realizar una inferencia razonable para decidir si desaparecieron o no los elementos que estructuraron los requisitos que para el decreto de la medida de aseguramiento fueron tenidos en cuenta cuando ella se decretó y decidir, en consecuencia, lo que fuere pertinente.

(Subrayado fuera de texto). La manifiesta ilegalidad de la acusación se concreta exclusivamente en haber contrariado el contenido normativo –vigente para el 18 de diciembre de 2008- de los artículos “308”[footnoteRef:20] y “310”[footnoteRef:21] del Código de Procedimiento Penal de 2004, porque en criterio de la Fiscalía, las pruebas en las que se sustentó el juez GIL ZÚÑIGA, no desvirtúan lo declarado en el auto por el que se impuso la medida de aseguramiento, esto es, que los entonces imputados constituían un peligro para la seguridad de la sociedad. [20: Art. 308.

Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: (…) 2.

Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. (…).] [21: Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.

La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. (El alcance normativo de esta disposición debe ser comprendido en armonía con la sentencia C-1198 del 4 de diciembre de 2008, por la cual fue declarado condicionalmente exequible el aparte subrayado). ] Así las cosas, para establecer o descartar la manifiesta ilegalidad de la decisión adoptada el 18 de diciembre de 2008 por el juez GIL ZÚÑIGA sin violar el principio de congruencia, ninguna discusión podría tener cabida en este trámite sobre si los elementos de conocimiento apreciados por éste -que según la acusación fueron el sustento de la decisión de revocatoria de la medida de aseguramiento- eran o no novedosos, ni si éste violó el artículo 318 del Código de Procedimiento Penal de 2004 o la sentencia C-456 de 2006, pues estas discusiones desbordan la acusación y por ende el tema de prueba. 6.12.4.

No obstante lo anterior, nuevamente en consideración a que la apelante pone en entredicho fundamentos fácticos de la decisión absolutoria, la Sala abordará a profundidad aquel cuestionamiento. Llama la atención cómo la procuradora para proponer que el juez acusado sustentó su decisión en pruebas que no eran “nuevas”, en lugar de afirmar que los medios de conocimiento en los que se basó el funcionario acusado ya habían sido debidamente presentados, examinados y valorados por la juez que decretó la medida de aseguramiento, se apoya en su particular entendimiento según el cual, las mismas sólo acreditaban arraigo.

Sin embargo, la Sala verifica que su entendimiento lo desvirtúa la documentación allegada a este juicio por la Fiscalía, pues escuchado el disco contentivo del registro de la audiencia adelantada el 18 de diciembre de 2008 ante el juez GIL ZÚÑIGA, se advierte que algunos de los elementos de conocimiento allegados entonces por la bancada de la defensa también dieron cuenta del buen comportamiento social y familiar de los imputados y otros –concretamente las entrevistas rendidas por “ Carlos Alberto Castrillón Jaramillo y Jaime Álvarez Guerrero”, vigilantes al servicio de la unidad residencial donde ocurrieron los hechos-, aportan conocimiento fáctico relacionado con la modalidad de la conducta, en el sentido de que los homicidios tuvieron lugar en desarrollo de una “pelea” o riña (ver numeral 6.12.1., literales iii y v). 6.12.5.

Afirma la apelante que no es cierto lo indicado en la sentencia en el sentido de que este proceso “se debió a que la fiscal denunciante y la delegada ante el Tribunal se equivocaron, creyeron que la sola gravedad era suficiente, contraviniendo el artículo 295 del Código de Procedimiento Penal y las sentencias C-318 de 2008 y C-1198 de 2008, para sustentar que la libertad de los imputados constituye peligro para la seguridad de la sociedad”, toda vez que la intervención de la fiscal en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento adelantada el 18 de diciembre de 2008, en punto de la modalidad de la conducta indicó “ que el hecho se realizó entre tres personas que dieron muerte a dos y, en controversia a lo manifestado por la defensa, no se demostró que había una causal de ausencia de responsabilidad, mucho menos que la riña sea una causal de ausencia de responsabilidad”.

Respecto de lo ocurrido en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento adelantada el 18 de diciembre de 2008, el Tribunal observó que: (i) La entonces delegada de la fiscalía indicó cómo, si bien es posible que los imputados tuviera una vida normal como todos los ciudadanos porque pagan servicios públicos, tiene hijos que van al colegio, una casa tomada en arrendamiento y compran mercado, en aquel momento no se estaba juzgando la vida de los imputados, sino un acto que aquellos cometieron; y ninguna de las pruebas presentadas por la defensa controvertían que el doble homicidio es un delito muy grave y que como lo dice la reforma de la Ley 1442 de 2007 “la sola gravedad del hecho será suficiente para la imposición de la medida de aseguramiento”, concluyendo que “la modalidad del hecho” hace que el mismo sea de mayor connotación para la sociedad y que con las intervenciones de los defensores no se hace más que aceptar que sus prohijados fueron autores, sin que se avizore que los mismos hubieran actuado cobijados bajo una de las causales de ausencia de responsabilidad, por lo que la fiscal consideró que aquéllos no lograron satisfacer los requisitos para revocar la medida de aseguramiento;

(ii) En la mencionada alegación de la precitada funcionaria está la esencia de lo que, más de un año después, la impulsó a formular denuncia contra OSCAR MARINO GIL ZÚÑIGA; lo cual “posiblemente” explica por qué se rehusó a revisar los documentos aportados por cada uno de los defensores, pues para ella lo único que importaba era la calificación de “grave” del comportamiento ilícito, por tratarse “no sólo de uno, sino de dos homicidios” ya que, según su lectura de la normatividad vigente, nada más se requiere para imponer la medida privativa de la libertad, y;

(iii) El juez, de modo diferente, fue amplio en el análisis del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal de 2004, subrogado por la Ley 1142 de 2007, brindándole el alcance jurisprudencial y legal que debía darle. (…)”, esto es, que también debe considerarse la modalidad de la conducta. Examinado el registro de la intervención de la fiscal en la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento adelantada el 18 de diciembre de 2008, se observa que la misma ciertamente manifestó que la gravedad de la conducta es suficiente para considerar que la libertad del imputado es peligrosa para la sociedad.

Ahora, el que ella en la misma audiencia (1) exigiera -lo indicado por la impugnante- la demostración de una causal de ausencia de responsabilidad y (2) se resistiera radicalmente a que se examinara una acreditada circunstancia modal de la conducta –la pelea o riña, la cual constituía un elemento de juicio para, en conjunto con otros medios de conocimiento relacionados con el comportamiento social de los imputados, establecer si se mantenía o no la justificación de la detención-, sólo reafirma lo que la misma funcionaria manifestó en aquel momento: que la gravedad de la conducta resultaba “suficiente”.

Contrariamente, el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 1142 de 2007 –aplicable para el momento en el que se adoptó la decisión acusada de prevaricadora-, señala lo siguiente: Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible.

Sin embargo, de acuerdo con el caso el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.

La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. (Subrayado fuera de texto). Como se ve, para el juez determinar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, la precitada disposición (i) le impone considerar no sólo la “gravedad”, sino también la “modalidad de la conducta punible” y (ii) si bien lo faculta a valorar alguna de las circunstancias señaladas en los cuatro numerales, lo cierto es que, como lo advirtió el Tribunal, su examen constituye un imperativo de acuerdo con la sentencia C-1098 del 4 de diciembre de 2008, en la cual la Corte Constitucional, tras precisar que “ para el legislador el peligro está determinado en cuando se pueda atentar de nuevo contra otros bienes jurídicos tutelados, de la víctima o de la comunidad”, estableció lo siguiente: La preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la cual para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente las demás circunstancias allí contenidas, no atiende los criterios de necesidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento y al establecer como suficientes la gravedad y la modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con ello el principio de libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de la medida preventiva para su privación, pues se olvida que no es suficiente ese criterio para determinar la procedencia o no del decreto de la misma, es imperativo que se consulte su necesidad.

Empero, para evitar ambigüedad en su lectura e interpretación serán declaradas exequibles, bajo el entendido que para el funcionario judicial, al momento de determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, no es suficiente la gravedad y la modalidad de la conducta punible, sino que siempre deberá valorar, bajo las finalidades que la Constitución le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, además de los requisitos contenidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las demás circunstancias contenidas en los numerales 1° a 4° del artículo 310 ibídem.

(Subrayado fuera de texto). Sólo con el anterior entendimiento de raigambre constitucional, ya vigente para el momento de los hechos, -en el sentido de que la detención no puede fundarse exclusivamente en la gravedad de la conducta, sino que corresponde examinar todas las circunstancias que posibiliten pronosticar si resulta probable que el imputado “atentará de nuevo contra otros bienes jurídicos tutelados, de la víctima o de la comunidad”- tiene alcance real, y no puramente retórico, el carácter excepcional, restrictivo y proporcional establecido en el artículo 295 de la Ley 906 de 2004 para la privación cautelar de la libertad, en salvaguarda del contenido esencial de los derechos fundamentales a la libertad y presunción de inocencia, señalados en los artículos 28 y 29 de la Constitución Política.

Lo expuesto no constituye una opinión jurídica novedosa de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues en el mismo sentido se ha pronunciado en diferentes providencias, entre otras, en sentencia del 6 de septiembre de 2019, Rad. 53976, en la cual consideró lo siguiente: (…) por regla general la actuación penal debe adelantarse estando el imputado en ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad y presunción de inocencia (artículos 28 y 29 de la Carta Política).

De manera que la limitación de estas garantías es de carácter excepcional y restringido, como en efecto así lo preceptúa el artículo 295 del C.P.P. Esto significa que la detención sólo tiene lugar cuando se satisfacen integralmente las exigencias legales (…) para su imposición, entre ellas, destaca la Sala, que la solicitud esté acompañada de los elementos de conocimiento que (i) permitan inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta investigada (artículo 308 del C.P.P.); sustente la urgencia de la misma para la consecución de alguno de los fines constitucionales (artículo 306 del C.P.P.), siempre que su adopción resulte “necesaria, adecuada, proporcional y razonable” (artículos 27 y 295 ídem).

(Subrayado fuera de texto). Ahora, aquella concepción normativa de la entonces fiscal, alejada de los precitados preceptos, ciertamente también se ve reflejada en la acusación formulada contra GIL ZÚÑIGA, por cuanto, como se adelantó, en la estructura fáctica omite indicar hechos que aparecen palmarios en la evidencia recaudada y aportada por la Fiscalía en el juicio: (a.) que la riña fue una circunstancia modal considerada por el juez acusado, fundada en dos entrevistas;

(b.) los defensores allegaron certificaciones de buen comportamiento social y familiar, los cuales también fueron considerados por aquél; (c.) la entonces fiscal no se manifestó inconforme con el contenido de los mencionados medios de conocimiento (ver el numeral 6.12.1. apartes ii, iv y vi); (d.) el juez GIL ZÚÑIGA le solicitó a la fiscal hacer lectura de algún medio de conocimiento que diera cuenta de los hechos y (e.) la fiscal, en lugar de acceder a esa solicitud judicial, optó por leer el acápite de los hechos del escrito de acusación, el cual, precisa la Sala, no constituye medio de conocimiento, sino la hipótesis fáctica de una de las partes de la actuación. Así fue el requerimiento del juez GIL ZÚÑIGA y la correspondiente respuesta de la fiscal: Juez: quiero advertir desde ya de que en ningún momento vamos a resolver situaciones que haya ordenado un juez del circuito, no nos vamos a referir absolutamente a nada de eso.

Simplemente la situación a resolver es respecto de la medida de aseguramiento para lo cual, primero que todo, quiero pedirle a la Fiscalía que me haga una narración, me cuente que fue lo que pasó respecto de esos hechos con el informe policivo, con lo que tenga inicialmente para tener unos elementos de juicio más contundentes, por favor señora fiscal ( ) yo creo que el informe policivo es lo primero que se debe leer.

Fiscal: Señor juez, pues ese informe es parte de los elementos materiales probatorios que vamos a descubrir al momento de la formulación de la acusación (…), mejor para ambientarle o darle a conocer en sí mismo los hechos yo pienso que es más prudente o mejor darle a conocer cómo se narran los hechos en la formulación de la acusación. Ahí le va a quedar claro qué fue lo que pasó y que dio lugar a la captura de los señores aquí presentes.

Por tanto, el que la Fiscalía del presente proceso haya considerado jurídicamente irrelevantes esas determinantes circunstancias en las que se adoptó la decisión señalada de prevaricadora, sólo puede comprenderse lógicamente –y presumiendo la buena fe- a partir de considerar que interpretó el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que la gravedad del tipo penal objeto de imputación es “suficiente” para inferir que la libertad del imputado es un peligro para la seguridad de la sociedad, lo cual, como viene de verse, no se ajusta a lo indicado en la sentencia C-1098 del 4 de diciembre de 2008, ni a las exigencias de excepcionalidad, restricción y proporcionalidad establecidas en el Ordenamiento para la imposición de la medida de aseguramiento.

Adicionalmente, cabe precisar que la Corte no desconoce cómo en algunos casos frente a elementos de convicción que permitan inferir -preliminar pero convincentemente- la responsabilidad del procesado, la gravedad de la conducta –como en los delitos contra la vida- puede tener fuerza preponderante para establecer que la libertad del imputado constituye peligro para la sociedad o que no comparecerá al proceso.

Sin embargo, esa posibilidad no habilita al fiscal que solicita la medida, ni al juez que la impone, (i) a eximirse de fundar la solicitud o la decisión, según corresponda, en elementos de convicción, ni (ii) a abstenerse de ponderar todas las circunstancias acreditadas para demostrar que en el caso concreto la gravedad de la conducta cuenta con mayor peso demostrativo en orden a determinar probable que el imputado continuará delinquiendo o no comparecerá al proceso.

En el presente asunto, considerando (i) la falta de estructura probatoria de la solicitud de la medida de aseguramiento -formulada contra Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango-; (ii) que en la decisión por la que se impuso la detención preventiva no se examinaron ni se valoraron medios de convicción dirigidos a sustentarla y (iii) en la audiencia de revocatoria de la medida la Fiscalía se abstuvo de acreditar los hechos con medios de conocimiento, a pesar de la solicitud que en ese sentido le hizo el juez GIL ZÚÑIGA; se concluye que éste realmente sólo contó con el contenido fáctico de los elementos de conocimiento aportados por los defensores, el cual no informa sobre la responsabilidad de los imputados y, por lo mismo, la solo gravedad de los delitos objeto de investigación no resultaba preponderante para resolver, máxime cuando incluso así también lo consideró la Juez Cuarta Penal Municipal -que impuso la medida de aseguramiento- al desestimar la pretensión de detención en punto de asegurar la comparecencia de los imputados.

Respecto de esto último cabe recordar que la “gravedad de la conducta” es una de las circunstancias que también, de acuerdo con el artículo 312[footnoteRef:22] del C.P.P., se debe valorar para examinar si fue razonablemente acreditado por la Fiscalía –o la víctima- que el imputado no comparecerá al proceso. Sin embargo la Juez Cuarta Penal Municipal juzgó que en el asunto puesto a su consideración no era preponderante la gravedad de la conducta investigada debido a que no halló que “los informes policiales revelasen el hecho de que –los entonces imputados- estaban asumiendo actitudes contrarias a la ley o algún comportamiento que indicase de alguna manera el hecho de que se revelaban ante los comportamientos de las autoridades policivas frente a ellos”. [22: “Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores: “1.

La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. “2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. “3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena”. ] 6.12.6.

Señala la apelante que toda revocatoria de medida de aseguramiento consiste en determinar si el juez de garantías cuenta con elementos materiales nuevos que permitan afirmar que han desaparecido los fines constitucionales por los que fue impuesta; y lógicamente, para ello es indispensable que el juez conozca “cuáles fueron las pruebas y evidencias, así como el argumento que sirvió de base a los jueces anteriores para imponerla”.

Sin duda, para resolver sobre la revocatoria de la medida de aseguramiento, resulta indispensable que el juez conozca los fundamentos fácticos y probatorios en los que se sustentó su imposición (Sentencia C-456 de 2006). No obstante, obsérvese cómo, cabe reiterar, que en el presente caso el juez GIL ZÚÑIGA (i) no fue acusado de ignorar o abstenerse de conocer los fundamentos fácticos del auto por el cual se impuso la medida de aseguramiento, ni (ii) de haber decidido con base en medios de conocimiento previamente valorados, ni (iii) de haber violado de manera manifiesta el artículo “ 318” del Código de Procedimiento Penal ni la sentencia C-456 de 2006, ya citada en el numeral 6.12.3.

Motivo por el cual la acusación formulada contra GIL ZÚÑIGA no indica (i) cuales fueron los medios de conocimiento en los que se sustentó la medida restrictiva de la libertad impuesta en los autos proferidos por los Juzgados Cuarto Penal Municipal de Cali y Catorce Penal del Circuito de la misma ciudad, y (ii) guarda absoluto silencio sobre cuáles de esos elementos de conocimiento fueron nuevamente examinados por el juez acusado.

De manera que la representante del Ministerio Público con su manifestación plantea una discusión que desborda el objeto del presente proceso, cuya definición resultaría violatoria tanto del principio de congruencia como del derecho de defensa, porque lógicamente nadie se prepara probatoriamente para debatir en el juicio cuestiones diferentes para las que fue convocado. 6.12.7.

A pesar de lo anterior, considerando que la apelante pone en entredicho la sentencia absolutoria, la cual será confirmada, una vez más la Sala dará respuesta a su inconformidad. Examinada la intervención del juez GIL ZÚÑIGA en la audiencia adelantada el 18 de diciembre de 2008, se advierte la siguiente indicación: “(…) para tomar una decisión de esta envergadura hay que tener en cuenta unos requisitos que tuvo en su momento un juez de control de garantías y aquí indiscutiblemente (…) estamos frente a una situación en la que el juez de control de garantías ha tenido en cuenta es el peligro para la comunidad ”.

Esta manifestación permite advertir que GIL ZÚÑIGA tenía claro el objeto de la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento señalado en el artículo 318 del Código de Procedimiento Penal, con la implicación indicada en la sentencia C-456 de 2006, en el sentido de que el solicitante debe aportar elementos probatorios nuevos para que el juez decida si desaparecieron o no los fundamentos fácticos que habilitaron la decisión restrictiva.

Lo anterior lógicamente exige al funcionario judicial el deber de conocer las estructuras fáctica y probatoria en las que se sustentó la medida se aseguramiento, con el fin de (i) verificar si los medios de convición aportados para la sustentación de la petición de revocatoria, fueron o no anteriormente apreciados y, en caso negativo, (ii) examinarlos conjuntamente con la valoración de los medios de convicción llevada a cabo por el juez que impuso la medida, para, de esta manera (iii) determinar si desaparecieron o no los fundamentos fácticos de esa decisión y así resolver si se mantiene o se revoca la restricción. Si bien, como lo advirtió el Tribunal, no se sabe si el juez GIL ZÚÑIGA conoció la decisión de la medida de aseguramiento junto con su fundamentación fáctica y probatoria, le asiste razón a la apelante al indicar que, de todos modos era su deber conocerlos.

Por tanto, el eventual desconocimiento de esos fundamentos, no constituye un hecho que justifique al juez para (i) apreciar medios de convicción que no se reputen nuevos por haber sido previamente valorados o (ii) ignorar la valoración -de los medios de conocimiento- que sirvió de sustento tanto a la Fiscalía como al Juez de Control de Garantías, para, respectivamente, solicitar e imponer la medida de aseguramiento.

Sentada la anterior premisa, sin embargo nada aporta para efectos de determinar alguna manifesta ilegalidad de la decisión acusada de prevaricadora, pues, como viene de verse en el numeral 6.12.2., la providencia judicial en la que se decretó la medida de aseguramiento, no se sustenta en alguna valoración de medios de convicción. Por tanto, el juez GIL ZÚÑIGA (i) estaba en el deber de considerar el buen comportamiento social y familiar de los imputados, así como la riña o pelea -acreditado con certificaciones y entrevistas, respectivamente-, en cuanto no fueron circunstancias examinadas ni ponderadas en la decisión por la que se impuso la medida de aseguramiento y (ii) el auto de detención nada podía aportar a favor de la permanencia de la medida, precisamente, se insiste, por no contar con estructura probatoria, ni con el correspondiente examen o valoración. 6.12.8.

Asegura la impugnante que el único fin constitucional que podía revisar el juez acusado era “el de peligro para la comunidad”, pues fue en el que se fundó la detención; y ninguna medida se impuso en relación con “la obstrucción de la justicia, peligro para la víctima o peligro de fuga”. Por tanto, no era “tan criticable” que la entonces fiscal no revisara los elementos de convicción allegados por la defensa, los cuales no desvirtuaban la peligrosidad que los imputados representaban para la sociedad.

Esta inconformidad, parte de suponer que los medios de conocimiento allegados por los defensores -de Jaime Andrés Tovar Rivas, Alfonso Iván Castellanos Caicedo y Alexander Gómez Arango- a la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, eran completamente impertinentes para examinar si se mantenía o no satisfechas las exigencias contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, esa suposición solo es una visión subjetiva y sesgada de la impugnante, toda vez que, como ya se indicó en el numeral 6.12.1., los defensores atrás referidos aportaron medios de conocimiento que acreditaban no solamente su arraigo, sino también una circunstancia modal de la conducta, así como su buen comportamiento social y familiar, jurídicamente relevantes para dilucidar, frente a la precaria sustentación probatoria de la detención, si se conservaba o no la idea de que la libertad de los imputados representaba peligro para la seguridad de la sociedad. 6.12.9.

Señala la apelante que no era motivo de revisión para la revocatoria de la medida de aseguramiento, ni estuvo en discusión, que los ciudadanos “no tenían antecedentes ni sentencias condenatorias”, toda vez que “nunca se dijo por la defensa, ni por nadie que (…) la Juez Cuarta Penal Municipal de Garantías dispuso la medida por antecedentes o sentencias condenatorias”.

El juez GIL ZÚÑIGA valoró medios de conocimiento que se ofrecieron nuevos por la defensa, los cuales acreditaron que (i) las conductas objeto de la actuación tuvieron origen en una pelea acaecida al interior de un apartamento y (ii) los imputados han tenido buen comportamiento social y familiar. Estas premisas, se reitera, no fueron consideradas en el auto por el que se impuso la medida de aseguramiento, y sí estaban llamadas a ser valoradas por el juez GIL ZÚÑIGA, toda vez que le fueron propuestas por los defensores en la audiencia de revocatoria, lo cual ciertamente llevó a cabo en conjunto con el hecho de que los imputados carecían de antecedentes penales.

Esa estimación, per se, no es violatoria del artículo 318 del Código de Procedimiento Penal comprendido en armonía con la sentencia C-456 de 2006. Lo sería si se demostrara completamente desarticulada tanto de los fundamentos probatorios como de la valoración que de los mismos se surtió para la imposición de la medida de aseguramiento. Sin embargo, se insiste, la Fiscalía no acusó al juez GIL ZÚÑIGA de haber desconocido los fundamentos probatorios de la decisión inicial, ni de violar el artículo 318 del C.P.P., como tampoco la apelante indica cuál o cuáles elementos de conocimiento valorados para la imposición de la medida de aseguramiento fueron ignorados por el acusado para lograr una inferencia palmariamente irrazonable, es decir, contraria a lo exigido en la norma precitada.

No obstante, para ahondar en razones, no sobra precisar que esa hipótesis en el presente caso era de imposible configuración, por cuanto, como ya se demostró, la medida de aseguramiento se impuso sin soporte real en algún examen y valoración de medios de conocimiento. Ahora, que el juez GIL ZÚÑIGA en su razonamiento valorativo haya considerado la ausencia de antecedentes judiciales, per se, tampoco se advierte contrario a los artículos 308 ni 310 del C.P.P. –objeto de la acusación-, por cuanto ninguno de estos prohíbe la consideración de esa circunstancia, sino que, contrariamente el último la prevé -en el numeral 4- como criterio –entre varios- para que sea considerado por el juzgador de cara a resolver si la libertad del imputado representa peligro futuro para la seguridad de la comunidad. 6.12.10.

Finalmente, recuerda la Sala que la Fiscalía en la acusación indicó que “no es entendible cómo” dos días después de la detención intramural decretada por el Juzgado Catorce Penal del Circuito, el Juez GIL ZÚÑIGA consideró suficiente prueba “ para desestimar la peligrosidad” de los investigados, los documentos aportados por la defensa. Cabe precisar que la detención preventiva en establecimiento carcelario fue decretada por la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali el 14 se septiembre de 2008; solo que seguidamente la misma funcionaria de manera oficiosa resolvió sustituirla por detención en el lugar de residencia. Esta última determinación fue apelada por la Fiscalía, y el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali la revocó el 16 de diciembre de 2008, -es decir, 3 meses y 2 días después de aquella decisión- en audiencia adelantada sin la presencia de los tres defensores, quienes indicaron no haber sido enterados de dicha diligencia –así lo manifestaron en la audiencia del 18 de diciembre del mismo año-; consecuentemente el juez dejó en firme la detención intramural inicialmente decretada, lo cual precisó en su pronunciamiento.

La revocatoria de la medida de aseguramiento, si bien, ciertamente tuvo lugar el 18 de diciembre de 2008, cabe recordar que este tipo de decisiones sólo se adoptan en audiencias programadas por el centro de servicios, a solicitud de alguno de los interesados. En el presente asunto no está probada (i) la fecha en la que fue formulada la solicitud de audiencia para la revocatoria de la medida de aseguramiento;

(ii) tampoco que el juez GIL ZÚÑIGA haya intervenido en la programación de la misma o (iii) que hubiese existido algún tramite irregular en la asignación del asunto que permita, a partir de la circunstancia temporal puesta de presente en la acusación, edificar válidamente algún indicio de responsabilidad. Tampoco existe fundamento jurídico por el cual la fecha en la que fue programada la audiencia, es decir el 18 de diciembre de 2008 –3 meses y 4 días después de haber sido decretada la medida de aseguramiento por la Juez Cuarta Penal Municipal de Cali- (i) impidiera al juez GIL ZÚÑIGA conocer o resolver sobre la petición de revocatoria de la misma o (ii) le impusiera denegar la pretensión, pues el tiempo –mucho o poco- que se tomó el usuario de la administración de justicia para formular su solicitud de revocatoria no constituye criterio alguno para resolver.

Consecuencia de todo lo expuesto, al margen de que se comparta o no la decisión adoptada por el Juez GIL ZÚÑIGA, la Sala no advierte que la decisión acusada de prevaricadora sea manifiestamente contraria a las normas objeto de la acusación, contenidas en los artículos 308 y 310 del Código de Procedimiento Penal, modificado este último por la Ley 1142 de 2007.

Por consiguiente, la decisión que se impone es la confirmación de la absolución decretada por el Tribunal Superior de Cali. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- DENEGAR la nulidad solicitada por el Ministerio Público.

Segundo.- CONFIRMAR la sentencia apelada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 62