HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2754-2021 Radicado 56456 (Aprobado Acta No. 165) Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO Estudia la Sala los presupuestos de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa de YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó condena impuesta por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso con actos sexuales con menor de 14 años agravado.

C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 2 II.

HECHOS Fueron consignados así por la segunda instancia: “En audiencia de formulación de imputación la Fiscalía comunicó que: en Bogotá, en repetidas ocasiones Yoni Ducardo Paguatian Almeida abusó sexualmente a su hijastra K.N.V.M desde que tenía 9 o 10 años, hasta los 12 años; es decir, hasta el año 2015. Sobre las circunstancias que rodearon los hechos, se especificaron las siguientes: La primera vez, K.N.V.M de 10 años de edad, veía una película con sus hermanos y su padrastro, éste le subió la falda, le tocó las piernas con las manos, por lo cual ella corrió hasta subir al segundo piso de la casa; sin embargo, los accesos carnales solo comenzaron cuando ella tenía 11 años de edad.

Una vez, subió al segundo piso para servirle el desayuno a una familiar que estaba enferma, con ocasión a ello, Yoni Ducardo aprovechó para besarla y tocarle los senos por debajo de la ropa, la llevó a la cama de ella, la desnudó y le metió el pene en la vagina. En otra ocasión, el procesado aprovechó que K.N.V.M. estaba en la cocina, para tocarle sus partes íntimas, por lo que la menor se fue para el segundo piso y entró a su cuarto; no obstante, aquel entró a la habitación y la accedió carnalmente.

Otras veces, a medianoche, cuando todos estaban dormidos, entraba al cuarto de la niña, la accedía carnalmente y le dejaba $ 2.000 o $5.000 en la mesa de noche” III. ACTUACIÓN RELEVANTE 3.1. El día 27 de noviembre de 2015 ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, la Fiscalía formuló imputación a YONI DUCARDO 1 Fls. 17 y ss C. Principal.

C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 3 PAGUATIAN ALMEIDA como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (artículos 208, 209 y 211.5 del Código Penal). 3.2. El 22 de enero de 2016 se presentó escrito de acusación2 y el 21 de abril de 2016 ante el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se formuló acusación3 en concordancia con lo imputado. 3.3.

La audiencia preparatoria se celebró el 24 de abril y el 17 de julio de 20174, y el juicio oral tuvo lugar durante los días 29 de enero5, 21 de mayo6 y 8 de octubre de 20187, ultima calenda en la cual se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 3.4. El 27 de noviembre de 2018 se condenó a YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados (artículos 208, 209 y 211.5 del Código Penal).

Se le impuso pena principal de 260 meses de prisión8, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo de 240 meses, se le negó la 2 Fls. 21 y ss ídem. 3 Fl. 33 ídem. 4 Fls. 89 y 91 ídem 5 Fl. 104 ídem. 6 Fl. 116 ídem. 7 Fl. 124 ídem. 8 Fls. 154 y ss ídem. C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 4 suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La defensa presentó recurso de apelación. 3.5. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá mediante proveído del 6 de junio, leído el 21 de junio de 20199, confirmó la sentencia impugnada. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa formuló dos cargos. 4.1. El primero al amparo de la causal de casación prevista en el numeral Tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Consideró que la sentencia violaba “directamente” la ley sustancial por la “EXCLUSIÓN EVIDENTE” de la ley material en la carga de la apreciación de la prueba, aplicando indebidamente el artículo 208 del Código Penal. Aseguró que se incurrió en error en la apreciación y valoración del Informe Pericial de Clínica Forense No. UBDS- DRB-00794-2015 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde se concluyó que la menor presentó genitales sin lesiones, himen festoneado, integro, no elástico, lo que se enmarca en el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años y no sobre un supuesto acceso carnal. 9 Fls. 14 y ss.

C. Tribunal C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 5 Aunado a ello al tener un himen no elástico, al ser perturbado con el pene, su inelasticidad daría paso a una rotura o desgarro. Expuso que la perito omitió llegar a esa conclusión según la “Guía de Consulta Abreviada Para el Examen Sexológico Forense”, del Instituto Nacional de Medicina Legal.

Indicó que los “operadores judiciales” omitieron en la valoración del informe que la menor es “virgen”, lo que condujo a que la condena impuesta fuera alejada de la realidad. Esa errónea interpretación del informe conllevó a la condena por el delito establecido en el artículo 208 del C.P. Refiere que la perito Jackelin Cangrejo Arias recomendó atención psicoterapeuta para mejorar la relación madre-hija, más no para superar los presuntos actos sexuales abusivos sobre la menor, indicativo inequívoco de su apreciación desconfiada sobre el abuso sexual lo que descartaba totalmente el acceso carnal.

Aseguró que la mala relación de la menor con su madre, motivó que su imaginario obrara en contra del procesado para alejarlo de ella, por lo que era necesario “analizar las declaraciones ambiguas de la menor conducidas por el entrevistador”. 4.2. El segundo cargo lo planteó por vía de la causal establecida en el numeral 1º del artículo 181 de la ley 906 de 2004.

C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 6 Consideró que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial por la “APLICACIÓN INDEBIDA” del artículo 208 del Código Penal, que implica un acceso carnal, lo que no se presentó porque no hubo ni flagrancia ni inmediatez entre la denuncia y los hechos.

Indicó que “la falencia en el estudio, interpretación y valoración de la prueba pericial abre la posibilidad de incurrir en un error en la tipificación de la conducta que se le endilgó al Sr. Yoni Paguatian; tanto en el informe pericial de la referencia como en la entrevista de la menor que luce errática y de poca credibilidad”. Expuso que se debió oficiosamente “ahondar” en el informe pericial donde indicó que el himen era festoneado íntegro no elástico.

Solicitó que se casara parcialmente la sentencia y se absolviera por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. V. CONSIDERACIONES La casación es un medio extraordinario de impugnación y por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado.

Por el contrario, exige el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida –la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de legalidad y acierto–, se incurrió en errores de hecho o de derecho C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 7 ostensibles y relevantes o, se profirió en un juicio viciado, ocurrencias, una y otra, que reclaman para sí el necesario correctivo.

Para la elaboración de la demanda deben tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal que haya regido la actuación, las cuales son de ineludible cumplimiento; por tanto, cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. Es por ello que el inciso segundo del artículo 184 del C.P.P., establece que no será seleccionada la demanda si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

El recurso de casación interpuesto por la defensora carece de las exigencias formales y materiales, así como del rigor argumentativo que debe regir su sustentación y justificación. 5.2.1. El primer cargo propuesto se formuló por violar “directamente” la ley sustancial por “EXCLUSIÓN EVIDENTE”. C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 8 El primer error de la demandante fue demandar la “exclusión evidente” al amparo de la causal tercera del artículo 181 del C.P.P. de 2004, que establece la procedencia de la casación por “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.

La “exclusión evidente”, es un error que se presenta cuando se ignora la existencia de una norma, ora porque el fallador considera que equivocadamente que (i) no existe, (ii) que ha sido derogada, o (iii) la desconoce totalmente. La “exclusión evidente” se formula por la vía de la violación directa de la ley, pero al amparo de la causal primera del artículo 181 (ibidem) que establece la procedencia de la casación por “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso” (subrayado fuera del texto).

El segundo yerro de la libelista está dado en fundamentar el reproche cuestionando la interpretación y valoración que el Tribunal dio a los medios de prueba, pues cuando se formula un ataque por violación directa de la ley sustancial, está totalmente prohibido controvertir (i) los hechos establecidos por el fallador y (ii) la valoración probatoria soporte de la sentencia. Esto en aras de cumplir con el principio lógico de no contradicción, pues la casación no es un alegato de instancia y no se acepta la formulación de cargos contradictorios so pena de quebrantar la estructura y coherencia de este.

C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 9 De la lectura del escrito se advierte que la recurrente aseguró que se incurrió en error en la apreciación y valoración del Informe Pericial de Clínica Forense No. UBDS- DRB-00794-2015 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, introducido por la Profesional Universitario Forense Jackelin Cangrejo Arias, en donde se concluyó que la menor presentaba genitales sin lesiones, himen festoneado, íntegro, no elástico, lo que se enmarca en el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años y no en el acceso carnal.

Como se advierte se dedica a controvertir los procesos de valoración de una prueba debatida en juicio, lo que se reitera está prohibido en la forma como planteó el cargo. También indicó que la perito omitió poner en sus conclusiones, con base en la guía que utiliza el Instituto Nacional de Medicina Legal que el himen no fue “desflorado” lo que descartaba el acceso carnal.

Esa manifestación se aleja de la violación directa por falta de aplicación de la ley llamada a regular el caso, porque, nuevamente dirige el ataque contra el procedimiento y el análisis que el perito realizó. Pero además, en el mismo cargo indicó, sin contextualización frente a la llamada “EXCLUSIÓN EVIDENTE”, que la mala relación de la menor con su madre, motivó que su imaginario obrara en contra del procesado para alejarlo de ella, por lo que era necesario “analizar las declaraciones ambiguas de la menor conducidas por el entrevistador”.

De esta manera, vuelve a incurrir en el error C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 10 de descalificar la valoración probatoria otorgada por el Tribunal a los testimonios. A lo largo de la demanda la defensa mostró su inconformidad frente a que no se tuvo en cuenta el Informe Pericial de Clínica Forense No. UBDS-DRB-00794-2015, en donde se concluye que la menor presenta genitales sin lesiones, himen festoneado, integro, no elástico.

La Corte en aras de revisar si se vulneraron derechos fundamentales, debe dejar claro que la perito Jackelin Cangrejo Arias en audiencia de juicio oral10, introdujo el dictamen en cuestión11, exponiendo el relato que le hizo la menor, quien le manifestó que el señor YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA en algunas ocasiones le introducía el dedo y el pene en su vagina.

Indicó que se le halló un himen festoneado, integro, no elástico, sin signos de enfermedades de transmisión sexual y aseguró que el relato correspondía a un abuso sexual y que podía haber una correlación entre lo encontrado y lo relatado por la víctima al sostener que “hechos como los referidos por la menor podían suceder sin dejar huella que se encontrara al momento del examen físico, por lo que la ausencia de lesiones no desvirtuaba el relato que estaba haciendo la menor”.

Contrario a lo manifestado por la defensora, y quebrantando también el principio de corrección material, los falladores de primera y segunda instancia sí valoraron el 10 REC 00:13:06 y ss. Audiencia 21 de mayo de 2018 11 Folio 108 C. Principal C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 11 informe y la declaración de la perito.

Véase que la juez de primer grado expuso: “no resta ni disminuye credibilidad a los relatos de KNMV respecto de los hechos, sin que se desestime que la médico forense JACKELINE CANGREJO concluyó en su examen que no halló lesiones externas que permitieran fundar una incapacidad médico-legal, encontrando himen festoneado, integro y no elástico, pero que ello no implicaba Per se la mendacidad de la menor ofendida, pues las huellas externas son visibles en la medida en que se produzcan y considerando si los desgarros son profundos o leves, el tiempo transcurrido entre los hechos y el examen médico forense, etc.”12 En cuanto a la penetración consideró: “conforme a los relatos de la menor KNVM ante los profesionales de la Salud y ante la judicatura, es indudable que hubo distintas formas y grados de “penetración” sexual de YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA respecto de la víctima, en tanto que esta fue coherente que aquel acercaba el pene y le introducía los dedos en la vagina y que también le introdujo el pene en la boca, aseveraciones que implican tal concepto - penetración- en términos de lo que dispuso el artículo 212 del Código Penal…” Por su parte el Tribunal expuso: “Los hechos constitutivos de penetración vía vaginal que relató en estrados K.N.V.M no son más ni menos probables tras la conclusión a la que llegó la doctora Cangrejo Arias, quien en calidad de perito del Instituto Nacional de Medicina Legal determinó que la examinada, de entonces 12 años de edad, presentaba un himen festoneado, integro, no elástico; respondiendo en estrados que este hallazgo podía ser compatible con el dicho de la peritada.” 12 Folio 21 C. Juzgado C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 12 Contrario a lo manifestado por el libelista, sí se tuvo en cuenta el testimonio de la perito del Instituto de Medicina Legal, con quien se introdujo el informe cuestionado.

Las notorias contradicciones con lo establecido en las sentencias de primera y segunda instancia y lo contradictorio del cargo, traen como consecuencia su inadmisión. 5.2.2. El segundo cargo lo planteó por vía de la causal primera del artículo 181 de la ley 906 de 2004. Consideró que la sentencia violó de manera directa la ley sustancial por “APLICACIÓN INDEBIDA” del artículo 208 del Código Penal.

Sin embargo, sustentó el cargo manifestando que a ese error se arribó por “la falencia en el estudio, interpretación y valoración de la prueba pericial”. La recurrente vuelve a incurrir en un grave dislate al elegir la causal y la modalidad de la violación que escogió, pues al decidir que la vulneración de la norma sustancial ocurrió por vía directa, se autolimitó lógica y jurídicamente en el desarrollo de la misma que exige como regla ineludible que acepten (i) los hechos tal como fueron reconstruidos por los juzgadores y (ii) la valoración probatoria en la forma y términos que lo hicieron las instancias.

Esto es así por mera definición lógica. Si la violación es directa, el censor lo que afirma es que entre el juzgador que incurre en semejante infracción y la norma violentada no hay intermediación ninguna. No pasa por las pruebas, sino que es un tema de puro derecho. En eso consiste que sea directa. C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 13 Por fundar el cargo de violación directa en una controversia probatoria se inadmite el mismo.

De la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en aras de su protección. Conforme el artículo 184 del C.P.P. de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, conforme los parámetros desarrollados por esta Corporación (CSJ AP, 5 sep. 2012, Rad. 36578; 27 feb. 2013, Rad. 37948, entre otros).

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 14 C.U.I. 11001600072120150090901 Radicado Interno 56456 Casación YONI DUCARDO PAGUATIAN ALMEIDA 15 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria