CASACIÓN 52185 EDGAR EDUARDO NIÑO SOLANO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2746-2018 Radicación 52185 (Aprobado Acta No. 211) Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de EDGAR EDUARDO NIÑO SOLANO.
HECHOS: El 27 de noviembre de 2014, Andrés Felipe Niño Castro denunció que su hija S.E.N.P., de 3 años de edad, le dijo, luego de ser inquirida por los comportamientos de autosatisfacción erótica que presentaba, que su abuelo EDGAR EDUARDO NIÑO SOLANO, con quien vivían en el mismo inmueble, le tocaba los genitales. La niña, además, presentó grave infección vaginal que ameritó su hospitalización en la Clínica Colombia de Bogotá. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.
El 18 de febrero de 2015, ante el Juzgado 45 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía imputó a EDGAR EDUARDO NIÑO SOLANO la autoría del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, ─arts. 31, 209 y 211-2,3 y 5 del C.P.─, cargos que no fueron aceptados. 2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia respectiva se llevó a cabo el 22 de junio de 2015 en el Juzgado Doce Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral.
Cumplida dicha fase procesal, el juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia, proferida en primera instancia el 21 de marzo de 2017, condenó a EDGAR EDUARDO NIÑO SOLANO a 174 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable del delito atribuido en la acusación. 4.
Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 23 de noviembre de 2017, recurrido en casación, confirmó el de primera instancia. LA DEMANDA: 1. Primer cargo. Violación directa de la ley. Para el defensor, el Tribunal infringió «directamente la ley sustancial por impugnación de la credibilidad del testigo, porque la sentencia es violatoria del artículo 403 de la Ley 906 de 2004 en el inciso 1º, 2º, 4º y 6º y apreciación del testimonio del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 por interpretación errónea» al concederle credibilidad a la víctima sin que la Fiscalía demostrara el comportamiento imputado.
Considera adicionalmente que las entrevistas realizadas a la víctima no fueron valoradas en forma integral, pues en cada una de ellas «se presentan diferencias de narración, identificación, convicción, ubicación, infalibilidad, confiabilidad sobre los hechos». Así, por ejemplo, la psicóloga Edna Moreno Mora refiere que S.E.N.P. «menciona su nombre pero no es comprensible para quien realiza la entrevista, de la misma manera en el transcurso de la diligencia su lenguaje es igual, en cuanto su edad la menor señala con sus dedos 2 y de forma verbal expresa 3 y con sus dedos señala 4».
A su criterio, la sentencia «no tuvo el debido soporte lo cual deja en entredicho los testimonios dados por Constanza Alejandra Páez y Andrés Felipe Niño Castro, padres de la víctima, lo que también dejaría sin soporte suficiente lo dicho por los otros galenos que prestaron la atención en salud a la menor, ni tampoco tendría sustento fáctico la adecuación jurídica de la fiscalía en cuanto al delito de actos sexuales con menor de catorce años, ya que no incorporó en el escrito de acusación, fechas en que ocurrieron los actos sexuales abusivos, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron ejecutadas, ni los medios de prueba que indiquen que los hechos investigados ocurrieron».
En su opinión no debió valorarse el testimonio de la psicóloga Mery Rocío Torres Sánchez porque no tiene habilidad para entrevistar ni la suficiente idoneidad «al punto que la menor estaba concentrada en apuntes de los funcionarios, en las figuras corporales, rompecabezas y en jugar y además la menor estuvo distraída durante gran parte de la entrevista y fuera de la silla donde se encontraba sentada».
Ninguna credibilidad, en su sentir, puede otorgársele a la declaración de María Esperanza Durán Flórez, psicóloga de la Clínica Colombia, porque aceptó que la niña mencionó la palabra «gusanito» y no pene, pero ella consignó en su informe esta última parte del cuerpo a partir de la conversación que sostuvo con la madre de la menor. Cuestiona también que en desarrollo de la consulta no hiciera la transcripción inmediata sino hasta cuando terminó de jugar con la menor.
Igual crítica realiza frente al testimonio de la psicóloga Diana Helena Sánchez Garzón quien a criterio del defensor consignó en su informe opiniones personales al señalar que el presunto agresor fue el abuelo paterno, sin tener en cuenta que la menor tiene dos abuelos con los cuales ha convivido durante largas temporadas. Según el demandante, además, la pequeña fue manipulada por su madre Constanza Alejandra Páez, recalcándole constantemente los hechos y haciéndole énfasis en las partes del cuerpo, preparándola para que en cada entrevista con las psicólogas «la historia engañadora fuera creíble».
Opina que si los falladores hubiesen considerado «la impugnación de la credibilidad de los testigos, si hubieren analizado con mayor profundidad cada uno de los desaciertos presentados en las declaraciones, sus contradicciones, su falta de valoración integral, confiabilidad sobre los hechos, la falta de habilidad para entrevistar y la idoneidad para emitir conceptos a priori para crear un juicio falso, errado y con yerros procesales que inducirían a inculpar al procesado y si hubiesen examinado la forma en que la progenitora ha pretendido manipular con sus declaraciones a cada uno de los testigos, no habrían caído en falsas conclusiones».
Y si el testimonio de la niña fue el fundamento de la sentencia y en su valoración «se cometieron errores que vician las pruebas», el fallo carece de soporte y debe ser casado «parcialmente» para absolver al procesado y reconocer en su favor el postulado de in dubio pro reo. 2. Segundo Cargo. Violación directa de la ley. Acusa el defensor a la sentencia de vulnerar «directamente el artículo 276 de la Ley 906 de 2004 por error en su aplicación, indebido uso del artículo 150 de la Ley 1098 del 2006 y aplicación indebida del artículo 206A de la Ley 906 de 2004», pues no se cumplieron los procedimientos establecidos por la norma, «lo que genera un quebrantamiento y transgresión de ella en su afán de demostrar algo que no existe».
Lo anterior porque la actuación del Defensor de Familia tiene como propósito la protección de los derechos de los menores de edad y, por ello, la Circular 11 de 2010 de la Dirección General del ICBF señala que «de ser necesaria la intervención de los niños, niñas y adolescentes, como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos, su declaración debe rendirse bajo los supuestos del artículo 150 de la Ley de Infancia y Adolescencia, y su aplicación se extiende a los Comisarios de Familia e Inspectores de Policía, en ejercicio de las funciones previstas en el citado código».
Considera, en consecuencia, «violada la legalidad» porque «sólo se formularán las preguntas con un cuestionario previamente establecido como lo ordena la ley». Pide, por tanto, «casar parcialmente el injusto fallo impugnado, para en su lugar absolver a EDGAR EDUARDO NIÑO SOLANO». CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.
Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias.
Con apoyo en los anteriores lineamientos la Sala se pronunciará sobre los cargos formulados en la demanda. Primer cargo. Violación directa de la ley. En este capítulo el censor plantea la violación directa de la ley sustancial porque la sentencia no atendió la impugnación de la credibilidad de los testimonios de cargo, en particular, de la víctima, de sus padres y de las sicólogas que la entrevistaron.
Pues bien, la violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.
Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normativa, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la regla aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.
No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia.
Siendo ello así, incumplió el demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo al utilizar la censura para exponer de manera confusa su inconformidad con la valoración probatoria de las instancias sin plantear un reproche de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado. No se acredita, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de libre confección con el que pretende el recurrente, desde luego equivocadamente, revivir un debate superado y, además, contraponer su criterio al de las instancias, pues todos los reparos que plantea fueron desestimados por el Tribunal al resolver el recurso de apelación. En efecto, la sentencia explicó ampliamente las razones por las que consideraba demostrada la materialidad del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y la responsabilidad de EDGAR EDUARDO NIÑO SOLANO, así como los motivos por los que no prosperaban los cuestionamientos defensivos.
Por ejemplo, el Tribunal señaló frente a la declaración de la víctima que « al revisar detenidamente el registro del testimonio de la menor en el juicio oral, encuentra la Sala que la defensa, seguramente más por estrategia que por fidelidad a lo que reportan los audios, que quien incurre en innumerables imprecisiones de orden perceptivo es el censor.
En primer lugar, la niña expresó clara y audiblemente que tiene dos abuelos y que uno de ellos responde al nombre de Edgar y posteriormente refirió, que al jugar a las cosquillas con él, la tocó «con el gusanito» y señaló ante la cámara de grabación su cola, como el lugar de su cuerpo donde tenían lugar esos tocamientos, manifestando además que mientras la tocaba, su abuelo le decía «cuchi-cuchi» y que además le tocaba la vagina, expresiones que no advertimos cargadas de malicia».
(…).Aunado a lo anterior, resulta absurdo que el defensor pretenda que una niña de cuatro años de edad pueda decir las letras iniciales de su nombre, dilucidar la diferencia entre los conceptos de verdad y mentira, o determinar si los tocamientos de que era objeto por parte de su abuelo paterno eran de carácter libidinoso, sexual o afectuoso».
La tesis defensiva sobre la manipulación de la menor por Constanza Alejandra Páez, la desestimó el fallo porque «aunque la defensa señale, sin prueba alguna que respalde sus manifestaciones, que la progenitora de la niña tenía razones para endilgar a su suegro acusaciones tan graves, lo que pudo evidenciarse es todo lo contrario, es decir, ausencia de alienación parental.
Por un lado, del dicho de ella misma se colige el respeto y afecto que sentía por Edgar Niño, quien los había acogido en su residencia debido a la difícil situación económica que estaban atravesando y también para darle a ella la oportunidad de estudiar, ofreciéndose para recoger a la niña del jardín y cuidarla hasta que llegaran su padres, además supliendo toda la carga económica del núcleo de la menor…Entonces resultaba más beneficiada por convivir en ese inmueble con sus suegros».
Los cuestionamientos del demandante a cada una de las psicólogas que entrevistaron a la menor también fueron desestimados por el Tribunal al encontrar que no se ajustaban a la realidad de lo sucedido, como en el caso de Edna Idalí Moreno Mora, quien sí obtuvo el consentimiento del padre de la niña y realizó la valoración a petición de la Defensora de Familia, o de María Esperanza Durán Flórez, quien precisó que «S.E.N.P. le señaló el área de la vagina para mostrarle el lugar en que el abuelo le hacía cosquillas, conversación que tuvo lugar en el consultorio, cuando dialogaba con la niña y su progenitora».
En ese contexto, el cargo, antes que demostrar la violación directa de la ley por parte de los juzgadores, contiene la visión personal del demandante sobre las pruebas y el valor que debió otorgárseles, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste el fallo impugnado, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.
Se inadmite el reproche. Segundo Cargo. Violación directa de la ley. En este capítulo el defensor también acusa a la sentencia de vulnerar directamente la ley, pero no explica ni desarrolla el cargo, dada la forma incoherente en que consigna ideas sin ilación ni sustento. Con todo, se alcanza a percibir que censura la ausencia de la Defensora de Familia y de un cuestionario de preguntas en algunas entrevistas realizadas a la menor.
Sobre este aspecto el Tribunal precisó que «carecen de asidero los reparos de la defensa en este sentido y se hace evidente que la entrevista forense realizada a la víctima por esa profesional respetó los derechos y garantías que le asisten a la niña, máxime si se considera que al juicio se aportaron como anexos de la entrevista el acta de consentimiento FPJ-28 suscrita por Andrés Niño –padre de la menor- y la solicitud de entrevista forense, suscrita por Diana M. González, Defensora de Familia CAIVAS».
El demandante, entonces, infringió el principio de corrección material que rige en sede de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal. Y aunque es cierto, como aduce el defensor, que el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 impone que los testimonios de los niños, niñas y adolescentes en los procesos penales contra adultos deben ser tomados por el Defensor de Familia con base en el cuestionario previamente elaborado por las partes, esa exigencia se cumplió a cabalidad porque en el juicio oral se hizo presente dicho funcionario, quien calificó las preguntas entregadas exclusivamente por la Fiscalía, dado que la defensa no hizo uso del derecho a contrainterrogar.
Si el cuestionamiento se dirige a las entrevistas que las sicólogas realizaron a la menor fuera del juicio, debe quedar claro que la ley no exige en ellas la presencia del Defensor de Familia ni la entrega de un cuestionario de preguntas, como equivocadamente aduce el recurrente, sino su realización con el consentimiento de los representantes legales o de las autoridades designadas en la ley, presupuesto que en este caso también se cumplió. No sobra advertir, por último, que las reglas contenidas en la Ley de Infancia y Adolescencia pretenden la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y no favorecer a los perpetradores, como equivocadamente parece entenderlo el demandante.
De esta manera, el censor no sustentó adecuadamente el reproche porque los escasos e incoherentes argumentos que suministró no se identifican con la violación directa de la ley aducida ni con ningún otro yerro de orden casacional, con lo cual desnaturalizó el recurso de casación que, como se sabe, no es tercera instancia ni el escenario para presentar argumentos de libre confección. El cargo se inadmite.
No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de EDGAR EDUARDO NIÑO SOLANO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16