República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela. Impugnación 79.539 Olga Janeth Buitrago Mora CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE AP2728-2015 Radicación No.: 79.539 Acta No. 174 Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil quince (2015) VISTOS Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de OLGA JANETH BUITRAGO MORA, contra el fallo proferido el 16 de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra los MINISTERIOS DE SALUD, HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO, EL ISS y COLPENSIONES por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, sino fuera porque se observa que se incurrió en un vicio de nulidad insubsanable en el trámite del proceso constitucional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente forma: 2.1. La señora Olga Janeth Buitrago Mora interpuso acción de tutela contra los Ministerios de Salud y Protección Social, Trabajo y Hacienda y Crédito Público, la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta en Liquidación y el Instituto del Seguro Social en Liquidación, por considerar que las accionadas vulneraron sus derechos constitucionales al debido proceso administrativo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, trabajo, igualdad y vida digna, con fundamento en los siguientes hechos relevantes: 2.2.

Que laboró en el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Meta - ISS, como trabajadora oficial desde el 13 de julio de 1988 hasta el año 2007 en el cargo de auxiliar de servicios generales. Con ocasión de la escisión del ISS y la creación de la ESE Policarpa Salavarrieta, el 1o de marzo de 2007 fue vinculada a esta última entidad en la Clínica Carlos Hugo Estrada, en donde prestó sus servicios como enfermera auxiliar pero con la denominación y asignación salarial del cargo anterior, hasta el 16 de septiembre del año 2009, es decir, hasta que se declaró terminado el proceso de liquidación y esta dejó de existir.

En consecuencia, estuvo vinculada a la administración durante 21 años aproximadamente. 2.3. Que el 9 de mayo de 2008, solicitó a la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación ser incluida en el grupo de pre-pensionados (reten social) puesto que el 18 de marzo de 2010 cumpliría los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación1, no obstante la entidad negó la petición con fundamento en que para el día 26 de julio de 2008, fecha límite para terminar el proceso liquidatorio, no alcanzaba a cumplir con los dos requisitos (tiempo y edad) para adquirir el status de pensionada2. 2.4.

Que el 1o de agosto de 2008 en su condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, solicitó a la Fiduagraria S.A. la incluyera en el retén social y como consecuencia de ello, recibiera los beneficios del mismo dentro del proceso liquidatorio de la ESE Policarpa Salavarrieta[footnoteRef:1], entidad que en la respuesta a su petición aclaró que se encontraba dentro del mencionado grupo, de conformidad con su calidad de aforada, protección que se mantendría durante el tiempo que dure en vigencia la liquidación de la ESE[footnoteRef:2]. [1: Folio 56 del trámite constitucional] [2: Folio 106-107 ibídem] 2.5.

Que por ser miembro de la Junta Directiva de la organización sindical Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto Seguro Social -SINTRAISS- Subdirectiva Meta, se encontraba amparada por fuero sindical, por lo que la ESE Policarpa Salavarrieta, a través de la Entidad Liquidadora Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario -Fiduagraria- promovió ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito demanda especial de fuero sindical- permiso para despedir-, sin embargo, la autoridad judicial el 18 de septiembre de 2009 no autorizó su despido al verificar que su cargo para ese entonces de: "Ayudante" no había sido suprimido de la planta de la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación[footnoteRef:3].

Decisión que fue confirmada el 26 de noviembre del mismo año por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Villavicencio[footnoteRef:4]. [3: Folios 130-141 Ibídem] [4: Folios 142-150 ibídem] 2.6. Que mediante Resolución No. 024620 de 21 de julio de 2011 la Vicepresidencia de Pensiones del entonces Seguro Social le negó la pensión de vejez a pesar de ser prepensionada, bajo el argumento que no es beneficiaría del régimen de transición y para acceder al beneficio, en los términos previstos en la Ley 797 de 2003, no cumplía con los requisitos de edad y tiempo cotizado.

Determinación que no impugnó, por cuanto, no contaba con los recursos suficientes para contratar un abogado que la asesorara. 2.7. Señaló que es viuda desde el año de 1987, cuando fue asesinado el padre de sus hijos, que para el momento en que fue trasladada a la ESE Policarpa Salavarrieta en el año 2007, ostentaba la calidad de madre cabeza de familia, pues, su hija era menor de edad y cuando fue despedida ella no había cumplido los 25 años de edad, además tenía y tiene a cargo a su progenitora, quien actualmente cuenta con 76 años de edad. 2.8.

Que como consecuencia de la crisis laboral recibió tratamiento psiquiátrico y en el mes de enero del año 2013, fue diagnosticada de padecer un "carcinoma lobulillar infiltrante de seno derecho" en tercer grado avanzado, razón por la cual su seno derecho fue objeto de una mastectomía, que se encuentra en tratamiento de recuperación con quimioterapia y radioterapia.

Actualmente se encuentra afiliada como beneficiaría al Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuenta de su hijo en la Policía Nacional. 2.9. En cuanto a su situación económica sostuvo: "estoy desempleada, hago curaciones y acompaño a algunas personas a citas médicas y vivo de eso, pero por mi enfermedad y mi organismo, sobre todo por mi brazo derecho no puede desempeñar un trabajo estable que me permita recibir ingresos mensuales, mis defensas son muy bajas, tengo que cuidar mi alimentación y cuidarme de las condiciones ambientales.

Mis hijos me colaboran en lo que pueden porque cada uno ya tiene sus obligaciones. Por mi enfermedad tuve que vender mi casa y vivo en una habitación en arriendo. "7. 2.10. Que de conformidad con los hechos anteriores, al momento de ser despedida, esto es al 16 de septiembre de 2009, se encontraba ampara por fuero sindical y había estado vinculada como trabajadora oficial por espacio de más de 21 años, por lo que ostentaba la calidad de prepensionable y tenía derecho a ser protegida por la figura del retén social, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social. 2.11.

Con fundamento en lo narrado en precedencia, solicita el amparo a las prerrogativas constitucionales invocadas, en consecuencia, se reconozca como beneficiaría del retén social y se reintegre a un cargo, mientras obtiene su pensión de jubilación, así como la cancelación de todos los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento en que fue despedida, no obstante que era madre cabeza de familia y que su fuero sindical no había sido levantado.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal Tribunal Superior de Bogotá luego de realizar un recuento sobre la normatividad que rige el tema del retén social, concluyó que la actora no cumple con los requisitos para acceder a ese beneficio y consecuentemente, tampoco procede el pago de las acreencias laborales dejadas de percibir. Por otro lado, señaló que frente al levantamiento del fuero sindical y su eventual reintegro laboral, cuenta con las acciones en la justicia ordinaria laboral, por lo cual este mecanismo constitucional es improcedente.

LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior determinación la apoderada judicial de OLGA JANETH BUITRAGO MORA, sin agregar ningún argumento. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que deben respetarse en toda causa, trámite, juicio y actuaciones administrativas, asistiéndole el derecho a las partes, y demás personas que tengan interés legítimo de intervenir, a elevar solicitudes, aducir pruebas y controvertir las allegadas, postulados estos que están consagrados como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política.

La acción de tutela como trámite judicial de defensa de los derechos superiores, no obstante caracterizada por la brevedad, no es ajena a las reglas del debido proceso. Arribando al asunto que concita la atención de la Sala en esta oportunidad, surge evidente que la demanda se dirige contra varias entidades, entre ellas, la ESE Policarpa Salavarrieta y el Instituto de los Seguros Sociales, instituciones sobre las cuales ya se cerró el proceso liquidatario y están extintas, por ende no son pasibles de ser demandadas.

Igualmente, se acciona a los Ministerios de Salud y Protección Social, Trabajo y Hacienda y Crédito Público, los cuales ninguna intervención tienen en la supuesta vulneración de derechos de BUITRAGO MORA, y así se lo hicieron saber a la primera instancia durante el traslado de la vinculación a este acción, procediendo el A Quo a consignar en la sentencia las razones de que en sus casos se presentara la falta de legitimación por activa, lo que implicaba de suyo que si no debieron ser vinculados, la Sala Penal Tribunal Superior de Bogotá no tenía la competencia para conocer el asunto en primera instancia. Entonces, teniendo en cuenta que la pretensión de la actora gira en torno al reconocimiento de su estatus de « pre pensionada del ISS »[footnoteRef:5] y las consecuencias de ello (como el reintegro laboral y el pago de salarios dejados de percibir), no existe duda alguna que la encargada de definir tal situación es la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones quien reemplazo en esos temas al ISS, que fue liquidado mediante decreto 2013 de 2012. [5: Folio 36 Cdo.

Original 1.] Así las cosas, se observa que el llamado a conocer en primera instancia el asunto es un JUZGADO DEL CIRCUITO de esta ciudad, en aplicación del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 que asignó a tales funcionarios, en primera instancia, « … las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental » (Resaltado de la Sala).

Y para el caso, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, hace parte del sector descentralizado por servicios de la administración, como lo señala el literal b) del artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998. Cabe destacar que si bien el trámite de amparo constitucional se rige por los principios de informalidad y celeridad, no se puede omitir que la competencia del juez está inescindiblemente referida al derecho fundamental al debido proceso -artículo 29 de la Carta-, el acceso al juez natural y a la administración de justicia. Es preciso resaltar que la Sala no desconoce que la Corte Constitucional, mediante providencia CC A-124/09, expresó: (…) los conflictos de competencia con base en el Decreto 1382 de 2000 ha generado que los peticionarios deban sufrir por varios meses (sic) las graves consecuencias de la presunta violación de sus derechos fundamentales mientras los distintos jueces discuten aspectos meramente procesales relacionados con las reglas de reparto; lo cual, además, es muestra de una gran insensibilidad constitucional.

No obstante, también es oportuno referir que esta posición fue morigerada en Auto CC A-198/09, para decir que lo anterior: (…) en manera alguna –el Decreto 1382 de 2000- puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, (…) cuando se advierta una manipulación grosera de las reglas de reparto, como cuando se asigna el conocimiento de una demanda de tutela contra una Alta Corte, a un funcionario judicial diferente a sus miembros; o, necesariamente, siguiendo esa misma directriz, en los casos en que se reparta caprichosamente una acción de tutela contra una providencia judicial, a un despacho diferente del superior funcional del que dictó el proveído.

La Corte en proveído CSJ ATP, 12 ag. 2009, rad 43613, dijo: Cabe agregar que aunque la Corte Suprema de Justicia comparte la preocupación de la Corte Constitucional expresada en auto 124 del 25 de marzo de 2009, en el sentido de que en algunos casos los “… los conflictos de competencia con base en el Decreto 1382 de 2000 ha generado que los peticionarios deban sufrir por varios meses (sic) las graves consecuencias de la presunta violación de sus derechos fundamentales mientras los distintos jueces discuten aspectos meramente procesales relacionados con las reglas de reparto; lo cual, además, es muestra de una gran insensibilidad constitucional”, tampoco puede desconocer que tal como lo precisara en auto de 2 de junio de 2009 dentro de la radicación T-42401, “ello no implica que las autoridades judiciales y sus usuarios deban desconocer la citada reglamentación, toda vez que su inobservancia resta eficacia a la administración de justicia de cara a proteger los derechos fundamentales, pues no se puede olvidar que el Decreto 1382 de 2000 fue expedido por la necesidad cierta de ‘racionalizar y desconcentrar el conocimiento’ de las demandas de tutela”.

Aplicada la anterior doctrina, ninguna dificultad existe en determinar cuál es la autoridad judicial competente para conocer del presente asunto, dada la naturaleza jurídica de la entidad que realmente puede resolver la pretensión de la accionante, por lo que lo procedente, será declarar la nulidad de lo actuado, a partir del auto del 7 de abril de 2015, por cuyo medio se asumió el conocimiento de la demanda de tutela, manteniendo incólumes las pruebas aportadas.

Ahora, se remitirá la actuación al Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá para que imparta el trámite correspondiente a la demanda de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia, por cuanto habiéndole correspondido en primera instancia rechazó la competencia y la envió al Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, RESUELVE 1.

DECLARAR la nulidad de todo lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sin perjuicio de las pruebas practicadas, que conservarán su validez. 2. REMITIR por Secretaría, el expediente al Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá para que en forma expedita imparta el trámite correspondiente a la demanda de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. Ofíciese. 3.

ORDENA R notificar esta decisión a los interesados, en la forma prescrita en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11