Segunda Instancia N° 58826 WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2720-2021 CUI 70001600103720180168101 Radicación N° 58826 Aprobado en acta Nº 165 Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el delegado del Ministerio Público contra la decisión de 26 de noviembre de 2020 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que inadmitió la solicitud probatoria realizada por el impugnante en la audiencia preparatoria, dentro del proceso adelantado en contra del Fiscal Seccional WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS Fueron reseñados por el Tribunal en el auto recurrido de la siguiente forma[footnoteRef:1]: [1: Récord: 03:01 a 04:39 minutos de la audiencia preparatoria realizada el 26 de noviembre de 2020.] “(…) según la acusación, el doctor WILSON COHEN dentro de la investigación penal adelantada contra el señor Ricardo Antonio Montes Madrid por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, como Fiscal 13 Seccional radicado en Majagual, departamento de Sucre, dictó o suscribió la orden de archivo de esa investigación con fecha 6 de febrero del año 2018, aduciendo atipicidad absoluta de la conducta.

Según la fiscalía, el señor Fiscal WILSON COHEN para tomar esa decisión apreció o valoró de manera arbitraria, desconociendo las reglas o principios que informan la sana crítica, los elementos materiales probatorios e información con que contaba hasta ese momento, la cual ella relacionó en su escrito de acusación. Con ello, según la fiscalía, desconoció o infringió el artículo 50 Constitucional y el artículo 114 de la Ley 906 de 2004, que impone a la fiscalía el deber de investigar y acusar a los presuntos autores de la ley penal”.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 23 de octubre de 2019, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Majagual (Sucre) se llevó a cabo audiencia en la que la delegada fiscal le imputó a WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, en calidad de autor, el delito de prevaricato por acción, descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, cargo que el procesado no aceptó[footnoteRef:2]. [2: C. 1, fs. 8-10.] 2.

Presentado el escrito de acusación[footnoteRef:3], ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo se formuló la acusación el 28 de enero de 2020, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:4]. [3: C. 1, fs. 11-33.] [4: C. 1, fl. 49. ] 3. El 27 de agosto de 2020 se dio inicio a la audiencia preparatoria con la verificación del descubrimiento probatorio de la fiscalía, la defensa hizo lo propio y se dispuso la suspensión de la diligencia ante el interés que manifestaron las partes de efectuar estipulaciones probatorias[footnoteRef:5]. [5: C. 1, fs. 63 y 64.] 4.

El 5 de noviembre siguiente se reanudó la audiencia con las solicitudes probatorias de las partes y con la que, de forma excepcional, realizó el Ministerio Público[footnoteRef:6]. [6: C. 1, fs. 72 y 73.] 5. El 26 de noviembre de 2020 se dio lectura al proveído en virtud del cual se resolvieron las pretensiones probatorias de las partes, decretándose algunas e inadmitiéndose otras.

Además, se denegó aquella pedida por el delegado de la Procuraduría General de la Nación[footnoteRef:7]. [7: C. 1, fs. 72 y 73.] 6. Contra la anterior determinación, el presentante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal inadmitió la petición probatoria del Procurador delegado, consistente en que se incorporen al proceso los folios que obran en la actuación seguida en contra de Ricardo Antonio Montes Madrid y que datan de una fecha posterior a la orden de archivo objeto de controversia, con el propósito de establecer si la misma fue notificada en esa oportunidad al Ministerio Público.

Lo anterior, en consideración a que dichos documentos no tienen esencial influencia en los resultados del juicio como lo exige el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, pues lo que se busca acreditar es un acto ulterior al archivo, que a la postre resulta irrelevante, como quiera que el juicio de legalidad en el delito de prevaricato por acción debe llevarse a cabo con fundamento en los elementos materiales probatorios con los que contaba el procesado al momento de adoptar la decisión censurada y no con aquellos producidos con posterioridad y que no valoró. Además, señaló que si bien es cierto la fiscalía se comprometió en la audiencia de formulación de acusación a descubrir la referida notificación al Ministerio Público, no se tiene conocimiento si efectivamente así procedió. EL RECURSO La inconformidad del representante de la Procuraduría General de la Nación radica en que, contrario a lo estimado por el juez plural, el medio probatorio deprecado sí es trascendente para el caso concreto, por cuanto puede ayudar a establecer si el procesado actuó o no con dolo.

Aseguró que, el hecho de que WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ haya omitido enterar al Ministerio Público de la orden de archivo refleja su intención de que esa determinación no fuera controvertida y eventualmente revocada. NO RECURRENTES 1. La delegada fiscal requirió se revoque el auto impugnado. Aseguró que no descubrió el acta de notificación de la decisión que se tilda de prevaricadora, porque simplemente la misma no se realizó por parte del implicado.

En torno a la relevancia del medio probatorio peticionado por el agente del Ministerio Público, acotó que este permitirá acreditar si el acusado tenía o no interés en que se conociera la orden de archivo, aunque el juicio de la conducta en el delito de prevaricato por acción deba hacerse desde una perspectiva ex ante. 2. El apoderado de WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ solicitó se confirme el proveído apelado, en atención a que la obligación de notificar el archivo de una investigación al Ministerio Público nació a partir del auto proferido por esta Corporación el 5 de julio de 2007[footnoteRef:8], sin que este deber se encuentre consignado expresamente en la Ley 906 de 2004. [8: El defensor no identificó el radicado. ] Refirió que la notificación de la decisión ahora cuestionada resulta insustancial, ya que la presunta conducta dolosa del procesado no se puede inferir por una tarea que, en el lugar de los hechos, cumplen los asistentes de los fiscales.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, concierne a esta Sala decidir el presente recurso de apelación como quiera que está dirigido contra la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. 2. En el sistema procesal acusatorio, el Ministerio Público no tiene la calidad de sujeto procesal, toda vez que esta categoría aparece normativamente reservada a la Fiscalía General de la Nación -en quien recae la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal [footnoteRef:9] - y a la defensa -esto es, el procesado y su defensor-. [9: Art. 250 C.N.] Tampoco es un interviniente, dado que no persigue la definición de un interés particular.

Es un organismo propio destinado a cumplir los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución[footnoteRef:10]. [10: CSJ, 5 oct. 2011, rad. 30592.] Es así como, el numeral séptimo del artículo 277 de la Carta Política determina que el Ministerio Público tiene la función de intervenir en los procesos cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, categoría última[footnoteRef:11], dentro de la cual está facultado para que, de forma excepcional, solicite pruebas trascendentes en la definición del juicio que las partes pudieren haber omitido. [11: Art. 111-1 de la Ley 906 de 2004] Justamente, el último inciso del artículo 357 de la Ley 906 de 2004 establece que, agotadas las pretensiones probatorias de las partes, excepcionalmente, “ si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”.

Esta facultad extraordinaria, opera solamente luego de que las partes (Fiscalía y defensa) hubieren agotado sus peticiones, de donde se infiere que su postulación probatoria debe concretarse a los elementos descubiertos por las partes, pero finalmente no pedidos, siempre y cuando el Ministerio Público demuestre razonadamente que apuntan a “ tener una esencial influencia en los resultados del juicio ”.

Ahora, esta intervención probatoria debe ser celosamente ponderada por el juez[footnoteRef:12], debido a la naturaleza adversarial del proceso acusatorio; por ello, le compete impedir, limitar o morigerar, según sea el caso, todas aquellas actuaciones o intervenciones del Ministerio Público que puedan comprometer el equilibrio y la igualdad que debe existir entre las partes del proceso, sin perjuicio del compromiso que comparte con la fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas. [12: Artículos 4 y 5 de la Ley 906 de 2004.] Sobre las limitaciones e inconvenientes que pueden ocasionar las peticiones probatorias que excepcionalmente realice el Ministerio Público, esta Corporación ha señalado que[footnoteRef:13]: [13: CSJ, 5 oct. 2011, rad. 30592.] “(…) podría generar efectos nocivos para las posibilidades defensivas, si, por ejemplo, el Ministerio Público, para tratar de encubrir la negligencia del órgano acusador, revelada en las deficiencias investigativas o argumentativas que se observan en la formulación de la acusación y que de no corregirse en la audiencia preparatoria, podrían dar al traste con sus pretensiones, solicita se allegue la prueba que extraña sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del acusado.

Tal el caso, en que la Fiscalía hubiese omitido referir y solicitar la práctica de la prueba relativa a la condición de servidor público en los delitos de responsabilidad, o el dictamen pericial sobre la naturaleza y consecuencias de las lesiones que afirma habérsele causado a la víctima. En dichas hipótesis, si bien es cierto, en apariencia, el Ministerio Público pudiera estar ejerciendo sus facultades de intervención en defensa del ordenamiento jurídico, también lo es que en realidad estaría fungiendo de acusador y, en consecuencia, entorpeciendo las legítimas expectativas de la defensa, relacionadas con la posibilidad de que con los medios aducidos el acusador no pudiera demostrar su teoría del caso, sin que esa actitud signifique llegar a considerarse contraria a la buena fe, pues también la presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

Lo anterior sin perjuicio de reconocer la Corte, la tensión que advierte se presenta entre las nociones de sistema adversarial, equilibrio de partes e igualdad de armas entre acusación y defensa, y la posibilidad atribuida por el ordenamiento al Ministerio Público y por la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:14] a las víctimas, de solicitar la práctica de pruebas para acreditar sus pretensiones. [14: Artículo 357 de la Ley 906 de 2004 y Corte Constitucional, sentencia C-454 de 2006.] Repárese, en vía de hipótesis, qué sucedería cuando la defensa advierte precariedad demostrativa de la teoría del caso anunciada por la Fiscalía incluso desde la audiencia de formulación de imputación, por lo que resuelve no allanarse a cargos en la perspectiva de rebatir la acusación en el curso del juicio oral, buscando al menos el reconocimiento de la duda, pero se encuentra que el Ministerio Público acudió a suplir las deficiencias investigativas del órgano acusador y pidió la práctica de pruebas fundamentales no solicitadas por éste, con lo cual quedaría derrumbado el andamiaje fáctico sobre el cual la defensa vislumbró la posibilidad de estructurar sus argumentos en pro de la absolución, con la consecuencia adicional de haber perdido la posibilidad de obtener una sustancial rebaja punitiva”.

En este contexto, se espera que la etapa preparatoria al juicio cuente con una adecuada dirección por parte del juez o la magistratura, con el fin de concretar, desde ese momento, los alcances de la prueba solicitada por el agente Ministerio Público[footnoteRef:15]. [15: CSJ SP4417-2018, 3 oct. 2018, rad. 45595.] 3. En el presente caso, el Procurador delegado, después de que las partes realizaran sus correspondientes peticiones probatorias, deprecó se incorporaran al proceso los folios que obran en la actuación adelantada en contra de Ricardo Antonio Montes Madrid y que datan de una fecha posterior a la orden de archivo de 6 de febrero de 2018 adoptada por el Fiscal WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, a fin de establecer si esa decisión, en su momento, fue notificada al representante de la Procuraduría General de la Nación. Con ese elemento probatorio, aseguró que se demostraría el menor o mayor grado de responsabilidad del procesado en el delito de prevaricato por acción, puesto que, evidenciaría su voluntad de que la determinación cuestionada no fuera controvertida por el Ministerio Público.

Por su parte, el Tribunal inadmitió dicha pretensión probatoria, por un lado, al considerar que no está claro si esos documentos fueron descubiertos por la fiscalía y, por otro, porque estos no tienen esencial influencia en los resultados del juicio, ante el carácter ex ante del juicio de reproche que debe efectuarse cuando se procede por la conducta punible de prevaricato por acción. Para la Sala, el impugnante cumplió con el criterio de oportunidad para presentar su solicitud probatoria y con la fundamentación debida, al advertirse que el medio de prueba peticionado es trascedente en la definición del juicio.

En efecto, la fiscalía descubrió en su totalidad la carpeta de la actuación seguida en contra de Ricardo Antonio Montes Madrid, solo que en esta no se encuentra la notificación que el impugnante echa de menos. En el escrito de acusación se relacionó como elemento material probatorio el acta de inspección a lugares de fecha 28 de noviembre de 2018, a través de la cual, aseguró la fiscal, incorporaría el contenido del expediente con SPOA 707716001045201600021, adelantado en contra de Ricardo Antonio Montes Madrid por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Por su parte, en la audiencia preparatoria el defensor manifestó haber recibido una copia de esos documentos y la fiscalía solicitó los mismos para hacerlos valer en juicio, reiterando que sería a través del acta de inspección a lugares que allegaría la actuación en la que el procesado adoptó la decisión que se tilda de prevaricadora. Sin embargo, ante su indebida petición, el Tribunal inadmitió esa prueba, pues la representante de la fiscalía no requirió la incorporación de la carpeta en cita de forma individual, sino que la confundió con el informe de inspección a lugares y, además, de manera independiente también deprecó como medio de prueba cada uno de los elementos de convicción con los contó el procesado para proferir la orden de archivo censurada, que sí fueron decretados.

Por tanto, era dable que el agente del Ministerio Público solicitara la prueba objeto de estudio, en atención a que sí fue descubierta. Además, contrario a lo considerado por el Tribunal, esta tiene esencial influencia en los resultados del juicio, presupuesto indispensable para su admisión, al tenor de lo señalado en el último inciso del artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

Ciertamente, la Sala de forma reiterada ha señalado que, para la evaluación de conductas como el prevaricato, el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante[footnoteRef:16] y, en este asunto, los documentos deprecados por el agente del Ministerio Público datan de una fecha posterior a la decisión de archivo objeto de censura. [16: CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38005 y SP, 19 feb. 2020, rad. 55368, entre otras.] Sin embargo, la Corte encuentra que dicha pretensión probatoria del Procurador delegado tiene una vinculación directa con los hechos jurídicamente relevantes, en la medida en que puede confirmar o infirmar la conducta punible por la que se procede, como lo refirió el recurrente.

De ahí, la pertinencia y necesaria incorporación de esos documentos. 4. En consecuencia, se revocará el auto que negó la solicitud probatoria efectuada por el representante de la Procuraduría General de la Nación y se decretará la misma. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 26 de noviembre de 2020, mediante el cual el Tribunal Superior de Sincelejo inadmitió la solicitud probatoria que realizó el agente del Ministerio Público en la audiencia preparatoria, dentro del proceso adelantado en contra de WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ por el delito de prevaricato por acción.

SEGUNDO: DECRETAR como medio de prueba documental los folios que obran en la actuación con SPOA 707716001045201600021, seguida en contra de Ricardo Antonio Montes Madrid y que datan de una fecha posterior a la orden de archivo de 6 de febrero de 2018. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11