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AP2712-2020(58155)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020
Ley 1395 de 2010Ley 906 de 2004

Impedimento 58155 VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2712 - 2020 Impedimento No. 58155 Acta No. 214 Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Doctores Luz Ángela Moncada Suárez y Edgar Kurmen Gómez, para intervenir en la actuación seguida en contra de VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS.

H E C H O S El arquitecto Ricardo Adrián Rodríguez Moreno y el señor Henry Armando Yanquen Ávila, suscribieron un contrato de promesa de compraventa el 18 de mayo de 2016, respecto del apartamento 101 del inmueble ubicado en la calle 24 n.° 13-01 de la ciudad de Tunja. Se pactó como precio $75.000.000, de los cuales se adelantaron $23.000.000, no obstante, el inmueble no fue entregado y el promitente comprador se retractó, haciéndose efectiva la cláusula penal.

Como éste no recibió el excedente de la suma cancelada y advirtió la enajenación del predio, presentó denuncia ante la Fiscalía por el delito de estafa. La querella fue asignada a la Fiscalía 24 Local de Tunja que citó a audiencia de conciliación, a la cual acudieron las personas mencionadas. Se suscribió un acta fechada 21 de noviembre de 2017, en la que consta que las partes llegaron a un acuerdo consistente en que Rodríguez Moreno cancelaría a Yanquen Ávila a título de indemnización $25.000.000, en dos abonos de $10.000.000 y $15.000.000 pagaderos el 20 de diciembre de 2017 y el 20 de febrero de 2018, respectivamente.

Al momento de imprimir el documento de tres páginas falló el computador y únicamente se pudo obtener la primera de ellas. En esta solo aparece, seguida de los datos de identificación del proceso y de los intervinientes, la firma del arquitecto denunciado, pues éste una vez plasmó su rúbrica, alegando premura, abandonó las instalaciones de la Fiscalía. Solucionado el impase, se imprimieron las hojas faltantes: el folio dos, donde obran los detalles del acuerdo en cuestión, el nombre y firma del denunciante y el espacio correspondiente a la del querellado, y el folio tres, en el que aparece la firma del Fiscal 24 Local de la Unidad de Patrimonio Económico de Tunja.

En dicha diligencia participó como su asistente, VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS. El 10 de enero de 2018, Ricardo Adrián Rodríguez Moreno presentó denuncia penal en contra de estos dos últimos funcionarios aduciendo que el contenido de ese documento no se ajusta a la realidad, siéndole remitido a su correo electrónico « sin contar con mi autorización y mucho menos mi firma».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Adelantada la investigación de rigor por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica en documento público, la Fiscalía 39 Seccional de Tunja solicitó, el 31 de octubre de 2019, la preclusión de la actuación iniciada en contra de VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS con fundamento en el artículo 332, numerales 4 y 6, de la Ley 906 de 2004.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 1 cuaderno actuación.] 2.

La petición correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja, despacho ante el cual se presentó en audiencia llevada a cabo el 22 de enero de 2020.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 17 c.a.] 3. El 24 de febrero siguiente, dicho estrado judicial accedió al pedimento y decretó la preclusión con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 de la disposición en comento.

Contra esta determinación, la representante de la víctima interpuso recurso de apelación.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 24 c.a.] 4. Remitidas las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja –Sala Penal-, los Magistrados Luz Ángela Moncada Suárez y Edgar Kurmen Gómez, el 21 de julio de 2020, se declararon impedidos para conocer del asunto con fundamento en el artículo 56, numeral 4, de la Ley 906 de 2004.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 38 c.a.] Reseñaron que con ocasión de la denuncia interpuesta por Ricardo Adrián Rodríguez Moreno, la Fiscalía también inició investigación en contra del Fiscal 24 Local de esa ciudad, Dr. Elberth Pineda Gutiérrez, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción, abuso de autoridad y constreñimiento ilegal.

Después se solicitó la preclusión de la misma, con base en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 332 ibídem. El 25 de octubre de 2018, la Sala de Decisión integrada por los mencionados funcionarios y la Dra. Cándida Rosa Araque de Navas -quien fungió como ponente-, accedió mayoritariamente a la solicitud, con fundamento en la causal 4 del aludido canon.

En esta decisión, se realizó una valoración de los elementos materiales de prueba aportados por la Fiscalía y se arribó a la conclusión que no concurría en el comportamiento de este funcionario ninguno de los verbos rectores constitutivos de aquellas ilicitudes. Luego de transcribir apartes de la providencia, referidos a que el acuerdo consignado en el acta de conciliación del 21 de noviembre de 2017 reflejaba la voluntad de las partes y que fueron fallas en la impresión del documento y la actitud de Ricardo Adrián Rodríguez Moreno lo que llevó a que éste solo firmara la primera hoja, anotaron que dichas consideraciones recayeron en aspectos sustanciales del caso que ahora se remite para su conocimiento, por vía de la apelación formulada en contra de la preclusión decretada a favor de VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS, asistente del Fiscal 24 Local, Dr. Elberth Pineda Gutiérrez.

Por ende, estiman que emitieron un concepto de fondo sobre el presente asunto que compromete su imparcialidad, al plasmar una posición que permite anticipar su criterio al respecto y que les resulta vinculante, ya que versa sobre los mismos hechos. Es más, destacan que su visión de los sucesos llevó a compulsar copias en contra de Ricardo Adrián Rodríguez Moreno por percibir temeraria la denuncia. Y el Magistrado Kurmen Gómez salvó voto por ser del criterio que la noticia criminis era objetivamente atípica, lo cual determinaba que la Fiscalía tuviese que proceder a su archivo (artículo 79 de la Ley 906 de 2004), en lugar de acudir a la preclusión. 5.

Esta manifestación no fue aceptada por los Magistrados José Alberto Pabón Ordoñez y Blanca Helena Mateus Morales, el 24 de julio de 2020.[footnoteRef:5] [5: Cfr. Fl.46 c.a.] Consideraron que la decisión que emitieron sobrevino en ejercicio de sus funciones. Recalcaron que a pesar de las similitudes en los supuestos fácticos de uno y otro caso, la responsabilidad penal es individual, por lo que la opinión expresada respecto del Fiscal 24 Local solamente es predicable con relación a él y no frente a su auxiliar VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS.

Incluso, en la preclusión en comento, nunca hicieron mención alguna con relación al proceder de este último, lo que no podían hacer al « ocupar funcionalmente un rol muy diferente al del fiscal y está indiciado por comportamientos punibles diversos a los que se le atribuyeron al doctor Elberth Pineda». Así, dispusieron el envío de las diligencias a esta Colegiatura « para que dirima de plano el asunto».

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, corresponde a la Corte resolver el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, ante la decisión de los demás integrantes de esa corporación de no aceptarlo. 2.

Naturaleza de las causales de impedimento Las circunstancias constitutivas de impedimento y recusación se estatuyeron en desarrollo del principio de imparcialidad, para garantizar a la sociedad que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico a que se contrae el proceso penal sea ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia. Este instituto procesal vela por el derecho de todos los ciudadanos a ser juzgados por un juez objetivo, al tenor de los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, 8-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1968 y 5° de la Ley 906 de 2004.

El legislador, en busca de efectivizar la imparcialidad del juez, define de antemano, de manera taxativa, las causales por las que es procedente apartar a los funcionarios judiciales de los asuntos llamados a resolver. Se trata de situaciones frente a las cuales se presume que la garantía de objetividad, neutralidad y ecuanimidad, puede verse comprometida.

En los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, bajo la cual se rituó este asunto, se encuentran previstas en su artículo 56. 3. Causal invocada por los Magistrados Luz Ángela Moncada Suárez y Edgar Kurmen Gómez Plantean la consagrada en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, prevista en estos términos: «ARTÍCULO

56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: […] 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso […]. 3.1. En relación a esta causal, en punto de la hipótesis referida a que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, la Sala ha indicado que para su configuración han de tenerse en cuenta las siguientes directrices: · No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso conduce a que el funcionario deba separarse del mismo, pues la opinión que adquiere relevancia jurídica para estos efectos es la que se emite por fuera de la actuación y ha de ser de tal entidad o naturaleza, que lo vincule de antemano frente a las variables en las que recae el pronunciamiento (CSJ AP, 03 Sep. 2002, Rad. 19756). · La opinión no solo debe versar sobre un aspecto sustancial vinculante, sino que es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, permitiendo anticipar el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle (CSJ AP 6696-2017). · Los conceptos expuestos por los funcionarios judiciales en ejercicio de su labor no se encuentran cobijados por la causal, pues  «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia»  (CSJ AP 4977-2014).

Es decir, si la ley  «ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor»  (CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466).  3.2.

Los funcionarios en cuestión manifestaron que en la decisión de preclusión de primera instancia proferida el 25 de octubre de 2018, a favor del Fiscal 24 Local de Tunja, Dr. Elberth Pineda Gutiérrez, expresaron una opinión de fondo frente a las premisas fácticas objeto de discusión en el presente caso, al valorar el alcance de los medios de conocimiento aportados con tal finalidad.

Al constatar lo pertinente, se advierte que el marco fáctico y probatorio en uno y otro evento resulta idéntico, puesto que se refiere a las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habrían presentado las irregularidades durante la audiencia de conciliación celebrada el 21 de noviembre de 2017, entre Ricardo Adrián Rodríguez Moreno y Henry Armando Yanquen Ávila.

En la referida decisión, los magistrados realizaron una reseña de los elementos materiales de prueba y evidencia física aportados por la Fiscalía para solicitar la preclusión, consistentes, además de otros, en las denuncias penales formuladas por los mencionados ciudadanos, las entrevistas que rindieron, al igual que el acta de conciliación materia de controversia.[footnoteRef:6] Dichos elementos materiales de prueba, son los mismos en los que se fundamentó la preclusión a favor de VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS,[footnoteRef:7] la cual ahora es objeto de apelación por parte del representante de la víctima. [6: Cfr. Fl. 17 y siguientes del auto del 25 de octubre de 2018 / Fl. 180 y s.s cuaderno anexos.] [7: Cfr. Fl. 2 y s.s. del auto del 24 de febrero de 2020 / anverso Fl. 27 c.a. ] En la labor de sustentación de dicho pronunciamiento, la Sala mayoritaria de la colegiatura, luego de retomar el contenido del documento que según Ricardo Adrián Rodríguez Moreno contraría la realidad, anotó: «[…] queda claro que Ricardo Adrián Rodríguez lo que hizo al firmar en el sitio que no correspondía al acta de conciliación –folio 1-, no fue otra cosa que dar cabida a incumplir abiertamente lo convenido con su denunciante, bajo el pretexto de que había firmado allí solo para dejar constancia de su presencia pero no porque estuviera de acuerdo con el contenido de lo conciliado porque según él la conciliación había sido fallida, afirmación que se halla plenamente desvirtuada, teniendo en cuenta que si eso hubiese sido así además de poner con su puño y letra su nombre y cédula de ciudadanía con su respectiva firma, tenía que haber dejado la constancia de lo que luego vino a exponer en la denuncia penal formulada contra el Fiscal 24 Local que dirigió la conciliación. Es más, son tan escuetas sus contradicciones entre lo denunciado y las dos ampliaciones de denuncia, que dejan a la vista su intención de acomodar lo sucedido con circunstancias infundadas por carecer de prueba que den razón a su dicho; aunado a esto (sic) su comportamiento cuestionado en las diferentes diligencias que se evacuan en su contra en la Fiscalía según los registros del SPOA, lo que se refleja en este comportamiento irregular […] lo que implica que no obra actuación o decisión manifiestamente contraria a la ley, como lo afirma el denunciante quien se fundamenta en suposiciones alejadas del marco jurídico y la realidad de lo acontecido […].[footnoteRef:8] [8: Cfr. Fl. 26 y s.s. auto del 25 de octubre de 2018 / anverso Fl. 184 y s.s cuaderno anexos.] En estas condiciones, se advierte que el escenario a auscultar al resolverse la apelación en contra de la preclusión dictada a favor de VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS, resulta inescindible a aquel pronunciamiento, en tanto recae en las mismas aristas frente a las cuales ya se expuso por parte de la doctora Luz Ángela Moncada Suárez una postura definida, de atipicidad de la conducta.

Similar diagnóstico surge en relación con el doctor Edgar Kurmen Gómez, quien en su salvamento de voto consignó: «[…] comparto la conclusión contenida en la providencia mayoritaria en cuanto afirma que “en estas condiciones elaborado el juicio sobre el principio estricto de legalidad que dispone la ley penal sustantiva en su art. 413, analizada la conducta en los términos indicados, se colige que media la atipicidad objetiva, por cuanto el proceder del señor fiscal 24 local en la actuación de la conciliación era la adecuada, lo que implica que no obra actuación o decisión manifiestamente contraria a la ley, como lo afirma el denunciante quien se fundamenta en suposiciones alejadas del marco jurídico y la realidad de lo acontecido”.

En consecuencia el comportamiento desarrollado por el señor fiscal se adecuó perfectamente al ordenamiento jurídico y por tanto no existían “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o que indiquen su posible existencia como tal” según las voces del artículo 79 del C.P.P., por lo que en opinión del suscrito magistrado se imponía archivar las diligencias y no demandar la preclusión de la investigación penal, como equivocadamente lo solicitó el delegado ante el tribunal, lo digo con respeto […]».[footnoteRef:9] [9: Cfr. Fl 188 y s.s. cuaderno de anexos.] 3.3.

Así las cosas, se observa que el criterio de los Magistrados que deben conocer del asunto seguido contra Víctor Alejandro Vargas Cuevas se encuentra comprometido, toda vez que en la preclusión del 25 de octubre de 2018 realizaron un estudio valorativo concreto en relación con el episodio fáctico que ahora deben revisar por vía de apelación. De hecho, en el proveído que es objeto del recurso, de fecha 24 de febrero de 2020, se transcribe textualmente la tesis de la sala mayoritaria, citada en precedencia, como uno de los fundamentos de la decisión.[footnoteRef:10] [10: Cfr. Fl. 11 auto del 24 de febrero de 2020 / Fl. 32 c.a.] Muestra adicional de que los magistrados anticiparon su criterio sobre el particular, es que compulsaron copias en contra del denunciante por considerar su relato infundado, determinación que no se ofrece aislada dentro de la estructura de la decisión, sino que obedeció al estudio fáctico, jurídico y probatorio de los aspectos a los que se ha hecho alusión, el cual los llevó a vislumbrar, en su concepto, que las circunstancias catalogadas delictivas por Ricardo Adrián Rodríguez Moreno no se compaginaban con lo que sucedió en la realidad.

Entonces, aun cuando la opinión de los magistrados fue expuesta en ejercicio de su labor funcional, constituye un indiscutible concepto puntual que los vincula con el ámbito de discusión de la apelación interpuesta en contra de la preclusión dictada a favor de VÍCTOR ALEJANDRO VARGAS CUEVAS, que permite entrever o anticipar sin mayor esfuerzo su eventual postura frente a la misma.

Por ende, en procura de garantizar la imparcialidad de los funcionarios convocados a resolver dicho recurso, se declarará fundado el impedimento manifestado en estas diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por los Doctores Luz Ángela Moncada Suárez y Edgar Kurmen Gómez, según lo señalado en la parte considerativa.

En consecuencia, se les separa del conocimiento de la presente actuación.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, para que se integre la respectiva Sala de Decisión que habrá de continuar con el trámite. Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15