CUI 11001600002820180201301 Casación No. 56040 DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2710 - 2021 Casación No. 56040 Acta No. 165 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa técnica de DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de mayo de 2019, que confirmó la emitida por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá el 12 de marzo del mismo año, que lo condenó como autor del punible de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones.

H E C H O S Del escrito de acusación se extrae que el 15 de julio de 2018, aproximadamente a las 6:00 pm, a la calle 55 sur con carrera 11 del barrio Los Libertadores, localidad de San Cristóbal en Bogotá, llegaron JHON FREDY JIMÉNEZ y JOHAN STYK SUAREZ PATARROYO, con el fin de reclamarle al acusado por el daño causado al espejo de su vehículo.

Después que un sujeto los amenazara con un cuchillo afirmando que no les solucionaría nada, DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS descendió de una camioneta llevando consigo un arma de fuego de defensa personal, accionándola en varias ocasiones impactando a JHON FREDY JIMÉNEZ, quien fue inmediatamente trasladado al CAMI Altamira a donde llegó sin signos vitales.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 16 de julio de 2018, ante el Juzgado 4º Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Se legalizó el procedimiento de captura en flagrancia, se formuló imputación contra DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS como autor de homicidio agravado (artículos 103 y 104 numerales 4 y 7 del C.P.), en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones (artículo 365 del C.P.), y se negó la imposición de la medida de aseguramiento no privativa de la libertad solicitada por la Fiscalía. El imputado se allanó a los cargos formulados. 2.

El 22 de febrero de 2019, ante el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, en curso de la audiencia de individualización de pena y sentencia, la defensa planteó una nulidad por supuesta existencia de un vicio en el consentimiento frente al allanamiento a cargos que se realizó ante juez de control de garantías. En su intervención, el solicitante afirmó que el imputado se encontraba mentalmente enajenado el día de la audiencia y que no fue debidamente representado por su defensa técnica. 3.

El 12 de marzo de 2019, mediante auto, el juez de conocimiento resolvió negar la nulidad planteada al no advertir vicio alguno en el consentimiento del imputado, ni vulneración de derechos o garantías fundamentales. En contra de esa decisión no se interpusieron recursos. 4. El mismo 12 de marzo finalizó la audiencia de individualización de pena y sentencia. DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS fue condenado por los delitos aceptados a la pena principal de treinta (30) años y once (11) meses de prisión. Además, se le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años.

Contra el fallo de primera instancia la defensa interpuso el recurso ordinario de apelación. 5. El 16 de mayo de 2019, mediante sentencia leída en audiencia el 24 de mayo siguiente, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad la sentencia condenatoria proferida en primera instancia. 6. Contra el fallo de segunda instancia la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa técnica de DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS formula un cargo principal y uno subsidiario contra la sentencia del tribunal.

El principal, por nulidad, con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. El subsidiario, al amparo de la causal primera ejusdem (violación directa). En el primero, sostiene que se vulneró el derecho de defensa por falta de idoneidad y conocimiento en derecho penal de la defensora que representó al procesado en las audiencias preliminares.

Afirma que la defensa técnica indujo al imputado a aceptar los cargos, pues le ofreció una pena mínima, rebaja de la mitad de la pena y prisión domiciliaria. En el segundo cargo, denuncia errónea interpretación de la ley porque no se ilustró en debida forma al defensor y al imputado de la restricción legal existente en los casos de captura en flagrancia. Afirma que el fiscal prometió una rebaja de hasta una cuarta parte de la pena, olvidando el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, lo que confundió al procesado al momento de aceptar su responsabilidad.

Solicita la anulación de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, por falta de una defensa técnica idónea y por una interpretación errónea del juzgador, que infirió equivocadamente que el procesado conocía la ley procesal, las implicaciones de la aceptación de cargos y las limitaciones existentes en los casos de captura en flagrancia. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda estudiada por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios para su estudio de fondo (sustentación insuficiente), ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso extraordinario (no se advierte la necesidad de una sentencia de casación para cumplir alguna de sus finalidades). 1.

Cargo Primero Con el primer cargo la defensa solicita que se anule todo lo actuado hasta la audiencia de formulación de imputación, por ausencia de una defensa técnica idónea durante la audiencia preliminar, en la que el procesado se acogió a los cargos imputados. Los institutos de los allanamientos y los preacuerdos son formas de terminación anticipada del proceso que implican renuncias mutuas: el procesado se abstiene de ejercer los derechos a no auto incriminarse y a tener un juicio oral con todas las garantías descritas en el literal k del artículo 8 de la Ley 906/2004, mientras la Fiscalía renuncia a realizar ajustes fácticos y/o jurídicos a la imputación o acusación, y a continuar la investigación con la posibilidad de hallar más evidencias sobre la comisión del delito (CSJ SP2042-2019, CSJ SP367-2021).

Cuando las partes acuden a este trámite, es decir, cuando propician la terminación anticipada de la actuación penal por allanamiento a cargos o celebración de preacuerdos, corresponde al juez verificar si están dados los presupuestos necesarios para avalar la pretensión y emitir una sentencia condenatoria, así: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que corroboren la tipicidad de la conducta, (ii) el aporte de evidencias físicas e información legalmente obtenida que permita cumplir el estándar de conocimiento mínimo previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, (iii) la claridad de los términos del acuerdo para precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica corresponde a la materialización del principio de legalidad y cuándo es producto de los beneficios acordados por las partes, (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, sea por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos, y (v) que la renuncia al juicio oral por parte del procesado haya sido libre, informada y asistida por su defensor (CSJ SP2073-2020, CSJ SP5660-2018).

Respecto del último requisito (cuya verificación en el caso concreto cuestiona el defensor), el Juzgado 25 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, en la audiencia de individualización de pena y proferimiento de sentencia, al negar la nulidad planteada por la defensa, precisó: En efecto en el corte 3 del disco compacto de 16/07/2018, luego de hacerle relación a los injustos penales, la Fiscalía le indicó que se procedía por el concurso de delitos, indicándole al imputado la pena mínima y máxima que cada uno de ellos tenía, incluida la pena con las circunstancias de agravación en el caso del homicidio agravado.

De igual modo, le indicó el instructor la regla de aplicación en la pena para los casos del concurso, haciendo acotación al artículo 31 del Código Penal (record 12:54, 13:00, 13:10. 13:50. 14:30 y record 14:48) y énfasis, de que en ningún caso la pena privativa de la libertad podía exceder los 60 años de prisión (record 15:25). Con relación al allanamiento a cargos (record 17:38), la fiscalía hizo saber al imputado de la posibilidad de allanarse a los cargos que le han formulado, indicándole que de aceptarlos, obtendrá una rebaja de hasta ¼ parte de la pena imponible de conformidad con lo previsto en el artículo 301 parágrafo y artículo 351 del Código de Procedimiento Penal (record 18:09 a record 18:15), indicándole las consecuencias que ello tendría, de conformidad con el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal (record 18:38).

Frente a lo cual el despacho de garantías, interrogó a Dilver Manuel Gavidia Lemus, preguntándole si había entendido los cargos imputados (record 19:18). Por su parte la defensa técnica, respecto de la imputación realizada por la fiscalía conforme a los materiales probatorios acercados, manifestó que no tenía oposición alguna con la presentación que se ha hecho (record 19:30).

Posteriormente el despacho le recordó al vinculado los derechos que como imputado ostentaba, y le indicó que siendo conocedor de la aceptación de cargos imputados, le preguntó si acepta o no (21:15) a lo cual el señor Gavidia Lemus indicó: si acepto los cargos (record 21:17). De igual modo, lo cuestionó de que si la decisión fue tomada de manera libre, voluntaria, espontánea y asesorado por su defensora, precisando que: ¨Si señor¨ (record 21:25).

Por su parte, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia confirmatoria de segunda instancia, agregó: Al respecto, se tiene que el ente acusador durante la exposición de la imputación fáctica y jurídica observó los lineamientos del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, y seguidamente explicó al imputado la posibilidad que tenía de acogerse a los cargos, lo cual le haría acreedor de una rebaja[footnoteRef:1] de la cuarta parte de la pena a imponer, de conformidad con el parágrafo del artículo 301 y el artículo 351 ibídem. [1: Audiencia preliminar 16 de julio de 2018, audio 3 record 18:01. ] Luego de ello, el juzgado explicó al procesado las implicaciones de la formulación de imputación, los derechos que le asistían, la eventual condena en caso de allanarse y la opción de agotar el juicio oral en evento contrario, ante lo que aquel manifestó que entendía[footnoteRef:2] los cargos atribuidos; a su vez, la defensa de confianza[footnoteRef:3] expresó que no había objeción alguna frente al acto de imputación. [2: Record 19:18 ibíd. ] [3: Record 19:30 ejusdem.] Profesional que valga mencionar, según certificado de vigencia de la calidad de abogada de fecha 16 de julio de 2018, expedido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura[footnoteRef:4], ostenta la tarjeta profesional No. 148.977 desde el 16 de mayo de 2006, por lo que para la fecha de la diligencia llevaba más de 12 años de ejercicio del derecho, circunstancia que resta fuerza a la afirmación del nuevo defensor en cuanto a que su representado fue mal asesorado en aquella oportunidad y que eso conllevó una afectación de su derecho de defensa, haciendo ver que se trató de una abogada con escasa experiencia y que incluso lo hizo incurrir en error al indicarle que la rebaja de pena sería de hasta la mitad, cuando ello ni siquiera lo mencionó la Fiscalía, pero especialmente porque no pasa de ser una versión carente de sustento que no obra en ningún registro de la actuación procesal. [4: Folio 8 carpeta. ] Continuando con el devenir de la audiencia de imputación, el Juez interrogó al procesado sobre su decisión de allanarse o no a la imputación, ante lo que manifestó que si aceptaba[footnoteRef:5]; determinación que ameritó a su vez indagar si fue libre, consciente, voluntaria y con previa asesoría por parte de la defensora, a lo que el investigado respondió afirmativamente[footnoteRef:6]. [5: Record 21:15. ] [6: Record 21:25.] Así las cosas, siendo conocedor de las renuncias en materia probatoria y de controversia que le representaría el sometimiento a la justicia, el imputado en pleno uso de sus facultades volitivas y con la asesoría de un profesional del derecho optó por admitir los cargos formulados por la fiscalía instructora, sin que él ni su defensora en ese escenario hubieren propendido por la aclaración en cuanto al porcentaje de rebaja por allanamiento a sabiendas que se trató de una captura en flagrancia. Y si bien la Fiscalía en esa diligencia no precisó que el descuento punitivo aplicable era ¼ del beneficio contemplado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es decir, el 12.5% de la pena a imponer, no se puede desconocer que claramente se hizo alusión al parágrafo del artículo 301 ibídem, norma que consagra la limitante en la rebaja de pena en casos de captura en flagrancia, misma que se encuentra vigente desde el año 2011, por lo cual mal puede alegarse que el consentimiento del imputado estaba viciado en el momento que resolvió aceptar los cargos, máxime que en ese estadio contaba con la expectativa de una rebaja punitiva, pero no con una cifra determinada y cierta de la sanción a que sería acreedor.

Por lo tanto, ninguna causal de invalidez se configuró en la actuación procesal que tacha el recurrente, lo que conlleva a negar la aludida afectación. Con este cargo la defensa pretende que se anule todo lo actuado hasta la audiencia de formulación de imputación, fundamentado en una deficiente defensa técnica. Sin embargo, el casacionista no logra acreditar el vicio planteado, ni de los registros de la actuación procesal logra advertirse su materialización. Conforme al criterio de la Sala, si bien las exigencias de fundamentación de esta causal se tornan menos rigurosas, ello no significa que el recurrente pueda abandonar por completo el rigor técnico, tanto en la correcta y precisa selección de la causal, como en su desarrollo y sustentación metodológica, consistente y suficiente del reparo (CSJ AP1602-2021).

La censura debe sujetarse a los principios que orientan la declaración de las nulidades. Será imprescindible evidenciar la necesidad de acudir a esa enmienda extrema, frente a los principios de acreditación, taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad. En razón de estos criterios, corresponde al impugnante acreditar la existencia de una irregularidad manifiesta que se ajuste a alguna de las causales taxativas indicadas en la ley (artículos 455 a 458 de la ley 906 de 2004); acreditar el dislate ocurrido con la sustentación fáctica y jurídica suficiente; mostrar que la parte afectada con el vicio de procedimiento merece la protección que se busca a través de la nulidad, en cuanto no haya coadyuvado con su conducta a la formación del acto irregular; asimismo, que no lo convalidó o no lo consintió expresa o tácitamente; comprobar que el trámite irregular impidió alcanzar la finalidad a la cual estaba destinado el acto procesal; que se afectó de manera trascendental una garantía esencial o se desconocieron las bases fundamentales del proceso; y finalmente, que no puede acudirse a otro mecanismo para corregir el yerro procedimental (CSJ AP2590-2020).

El cargo que se plantea en el carácter de principal no cumple estos presupuestos de sustentación suficiente. Se entiende que el demandante reclama que el allanamiento a cargos del procesado se produjo con desconocimiento de sus implicaciones jurídicas y mal asesorado por su defensor, pero esto de ninguna manera se logra demostrar, se trata de afirmaciones que no superan la simple enunciación. Revisados los registros de las audiencias preliminares, tal como se hizo en las sentencias de instancia, se advierte que el casacionista incurre en desconocimiento del principio de corrección material, como quiera lo afirmado por él no corresponde a la realidad procesal.

En el curso de la audiencia de legalización de captura se explicó con suficiencia la figura de la flagrancia y su aplicación al caso concreto[footnoteRef:7]. [7: A partir del minuto 6:00, exposición del informe de captura en flagrancia. ] En la audiencia de formulación de imputación el fiscal señaló con claridad los delitos imputados y sus consecuencias punitivas.

Además, recordó en más de una oportunidad, que la tasación de la pena exacta correspondería al juez de conocimiento. Al momento de comunicar la posibilidad de allanamiento a los cargos, el fiscal explicó que, de hacerlo, se obtendría una rebaja de pena de hasta ¼ parte, de conformidad con los artículos 301 parágrafo y 351 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:8]. [8: A partir del minuto 18:00, audiencia de formulación de imputación. ] El artículo 301 de la Ley 906 de 2004, citado por el fiscal, señala en su parágrafo que ¨ La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004¨.

Y el artículo 351, por su parte, señala que ¨ La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible¨. Entonces, el imputado y su defensa técnica conocían, (i) que la captura se produjo en situación de flagrancia, (ii) que el allanamiento a cargos en audiencia de imputación conlleva una rebaja hasta de la mitad de la pena, (iii) que el descuento punitivo por allanamiento a cargos sería de una cuarta parte de la pena imponible, de conformidad con el artículo 301 parágrafo y 351 de la Ley 906 de 2004, y (iv) que el encargado de definir la pena imponible sería un juez de conocimiento, no el fiscal, ni el juez de control de garantías.

El Juez 4º Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, indagó al imputado sobre el entendimiento de los cargos y lo comunicado por el fiscal, obteniendo respuesta positiva. Le informó al imputado sus derechos mediante la lectura de las disposiciones legales correspondientes y le explicó las consecuencias de una aceptación de cargos, destacando su irretractabilidad.

También le preguntó al imputado si siendo conocedor de las consecuencias, aceptaba su responsabilidad, y si fue asesorado por su defensa técnica, obteniendo en ambos casos una respuesta afirmativa[footnoteRef:9]. [9: Minutos 19:00 a 21:25, audiencia de formulación de imputación. ] Así las cosas, no es cierto que el procesado haya aceptado los cargos con consentimiento viciado, o que no haya contado con una defensa técnica idónea.

El Juez de control de garantías verificó que la decisión de aceptar los cargos imputados fuera libre, espontanea, voluntaria y discutida con la defensa técnica (portadora de tarjeta profesional vigente según certificación del Consejo Superior de la Judicatura). La jurisprudencia de la Sala ha señalado que el carácter vinculante de una alegación de culpabilidad no excluye el deber del juez de verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, cuya existencia se puede inferir de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía. Superado ese aspecto, previo a aprobar la manifestación de culpabilidad del procesado -arts. 293, 351 y 369.2-, debe establecer que la aceptación de responsabilidad es «libre, consciente, voluntaria y debidamente informada», asesorada por el defensor técnico y respetuosa de las garantías fundamentales (arts. 8.1 y 293 parágrafo).

Sólo en estas condiciones, será posible dejar de tramitar el juicio y se tornará imperativo para el funcionario dictar sentencia inmediata y conforme a los términos en que fue admitida la acusación. Según lo que se acaba de reseñar, con base en lo obrante en los registros, todo esto fue verificado por el Juez de control de garantías durante la audiencia preliminar de formulación de imputación en este caso.

Es evidente que no existió ningún desconocimiento del debido proceso, ni vulneración del derecho a la defensa, o de las garantías constitucionales y legales debidas al procesado. A pesar de lo anterior, el demandante afirma que al procesado se le vulneró su derecho a la defensa por falta de idoneidad y conocimiento en derecho penal de su abogada, que lo indujo a aceptar los cargos ofreciéndole una pena mínima, un descuento punitivo del 50% y la concesión de la prisión domiciliaria.

Sin embargo, ninguna de esas aseveraciones encuentra respaldo en la actuación procesal, ni se logra demostrar en la sustentación del cargo. Las afirmaciones sobre la existencia de una defensa técnica inidónea no supera, como ya se dijo, la simple enunciación. La Sala ha reiterado que cuando se invoca la vulneración del derecho de defensa, el libelista debe exponer argumentos encaminados a demostrar alguna falencia capaz de resquebrajar las garantías esenciales de la persona sometida a juzgamiento, apartándose de criterios subjetivos relativos a cuál hubiese sido la mejor y más acertada estrategia exculpatoria[footnoteRef:10].

Por ende, para una adecuada sustentación, se espera que el demandante acredite: [10: CSJ SP, 13 de junio de 2002, rad. 11324; CSJ AP, 28 sep. 2006, rad. 25.247. En el mismo sentido, CSJ AP-3163-2015, 25 de mayo de 2016, rad. 46.698.] «que (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

En este sentido, no basta que el demandante en casación simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su defendido, o se dedique a repudiar genéricamente la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para tachar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso[footnoteRef:11]. [11: CSJ AP4250-2018, Rad. 48098.] En este caso, el demandante se limita a reprobar y descalificar la gestión de su predecesora, asegurando que no conocía la Ley 906 y que solo quería ganarse una suma de dinero, afirmaciones que además de irresponsables no encuentran respaldo alguno en la actuación procesal.

Es posible que el demandante haya considerado una estrategia defensiva diversa a la aceptación de responsabilidad, sobre todo cuando califica de ilógico que una profesional conocedora de la ley penal ¨ induzca¨ al procesado a aceptar el homicidio en la audiencia de imputación, pero ello de ninguna manera constituye una vulneración del derecho a la defensa, que implique la nulidad de lo actuado.

En síntesis, no se evidencia que DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS haya estado desprovisto de la asesoría idónea de un profesional del derecho, ni que se haya quebrantado la defensa técnica, o cualquier otra prerrogativa constitucional, en condiciones tales que se desvirtúe la presunción de acierto y legalidad del fallo atacado. Por adolecer de fundamentación formal y sustancial inadecuada, se impone la inadmisión de este reproche. 2.

Cargo Segundo Con el segundo reparo la defensa también solicita que se anule lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, a partir de planear implícitamente un vicio en el consentimiento por indebida ilustración por parte del fiscal de los alcances del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, lo cual habría determinado la aceptación de cargos.

En este reparo, el libelista mezcla indebidamente las causales de casación, vulnerando los principios de autonomía y de no contradicción. Formula el cargo por violación directa de la ley sustancial, debido a una interpretación errónea del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 (error in iudicando), pero termina solicitando la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de legalización de captura e imputación (error in procedendo).

Son múltiples las inconsistencias y contradicciones que se advierten en la sustentación de la censura. Inicialmente se invoca la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea, más adelante se acusa la sentencia de haber violado la ley sustancial de manera indirecta por errores de hecho por interpretación errónea, luego plantea que el sentido de la violación es aplicación indebida del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 y, finalmente, solicita a la Corte ¨ desestimar y decretar la nulidad del proceso¨.

Esta mezcolanza argumentativa basta para inadmitir el reparo por carencia de los requisitos mínimos de orden formal para su estudio de fondo (sustentación insuficiente). Pero, además, porque no se advierte dentro de la actuación ninguna interpretación normativa errónea atribuible al juzgador en la sentencia, ni motivo de anulación del proceso hasta la audiencia de legalización de captura o la audiencia de formulación de la imputación. La violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea o error de sentido, ocurre cuando la norma seleccionada por el juzgador es la aplicable al caso concreto, pero se le da un alcance que no tiene por exceso o por defecto (equivocación hermenéutica).

Pero, es claro, que debe tratarse de un error interpretativo imputable al juez, no al fiscal, ni al imputado, ni al juez de control de garantía, ni al defensor, como erradamente lo entiende el demandante. La interpretación errónea que señala el demandante, supuestamente deriva ¨…del hecho de haberle agregado el Fiscal 415 Local una interpretación errónea del parágrafo 301 de la Ley 906 de 2004 e indebida ilustración al acusado y al defensor de turno del acusado sobre las limitantes del artículo para el allanamiento y aceptación de cargos en caso de flagrancia con la anuencia y aprobación del Juez 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías¨.

Es evidente que el demandante no acredita que el juez de conocimiento haya incurrido en un error de interpretación de la citada norma al proferir la sentencia, y que lo realmente alegado es que quien incurrió en este error fue el fiscal del caso en la audiencia de formulación de imputación, cuestionamiento que tampoco encuentra respaldo en la actuación procesal, como ya se dejó visto.

Revisada la actuación, se advierte que el Juez 25 Penal del Circuito de Bogotá con función de conocimiento, individualizó la pena como legalmente correspondía, reconociendo al final un descuento punitivo de 12.5% (1/8), como consecuencia de la aceptación de los cargos en la audiencia de formulación de imputación. Ese descuento punitivo resultó de la estricta aplicación del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, que consagra que en casos de flagrancia sólo se obtendrá ¼ de los beneficios previstos en el artículo 351 de la misma ley.

El juez de conocimiento partió de la máxima rebaja de pena por allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación (50%), pero sólo reconoció ¼ de ese beneficio porque DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS fue capturado en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Penal. Entonces, contrario a lo anunciado en la censura, el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 fue correctamente seleccionado y aplicado al caso concreto, en el alcance definido por la jurisprudencia, todo lo cual descarta el error denunciado.

El demandante insiste por una vía inadecuada en una nulidad que no se configura, pues pretende la invalidación de todo lo actuado con fundamento en una supuesta falta de ilustración al acusado y a su defensor sobre las limitantes punitivas para la aceptación de cargos en casos de captura en flagrancia. Revisada la actuación procesal se encuentra que, al momento de comunicar la posibilidad de allanarse a los cargos imputados, el fiscal señaló que, de hacerlo, se obtendría una rebaja de pena de hasta ¼ parte, de conformidad con los artículos 301 parágrafo y 351 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:12], que son justamente los que tuvo en cuenta el juez de conocimiento en su sentencia. [12: A partir del minuto 18:00, audiencia de formulación de imputación. ] El imputado y su defensa técnica conocieron sobre la captura en flagrancia. Se les informó que el descuento punitivo por allanamiento a cargos sería de una cuarta parte de la pena imponible, de conformidad con el artículo 301 parágrafo y 351 de la Ley 906 de 2004.

Y sabían que el encargado de definir la pena imponible en el caso concreto sería el juez de conocimiento, no el fiscal, ni el juez de control de garantías. Es de recordar que cuando no se acuerda la pena imponible entre las partes en los casos de aceptación de cargos, será el juez de conocimiento el encargado de individualizar la pena conforme a lo establecido en la ley.

Por lo tanto, no constituirá vicio del consentimiento habilitante de retractación, o causal de nulidad, la discrepancia que pueda presentarse con la pena resultante de la individualización punitiva. Por adolecer de fundamentación formal y sustancial inadecuada, se impone también la inadmisión de este reproche DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución del proceso al tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión (CSJ, AP 12 dic. 2005, Radicado 24322, entre otros). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de DILVER MANUEL GAVIDIA LEMUS.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11