Segunda instancia 58127 ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2707-2020 Radicación 58127 Aprobado mediante Acta No. 214 Bogotá, D.C, catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en contra del auto de 29 de julio de 2020 que negó la solicitud de nulidad por él deprecada, dentro del proceso que se sigue por los delitos de prevaricato por omisión agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con fraude procesal y fraude a resolución judicial.

HECHOS Da cuenta la actuación que a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en su condición de Fiscal 9° Seccional adscrito a la Unidad de Vida de la Seccional de Bogotá le fue asignada la investigación con radicado 110016000019201112191, que se adelantaba por el delito de homicidio culposo. Luego de formular acusación ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y ser convocado para la celebración de la audiencia preparatoria el 30 de enero de 2015, el Fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ se abstuvo de asistir en 5 oportunidades, precisando que el cuaderno de los elementos materiales probatorios se había extraviado.

Pese a que el Juez le ordenó reconstruir los documentos y formular la respectiva denuncia, éste se abstuvo de hacerlo. Ante la dilación en la actuación y la pérdida de los medios de prueba, las víctimas promovieron acción de tutela en contra del Fiscal ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ. Al ser vinculado a la acción constitucional, el Fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ, mediante memorial de 15 de abril de 2016 indicó que los elementos materiales probatorios extraviados fueron reconstruidos, razón por la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela, por considerar que el objeto del amparo se había superado.

Pese a lo informado por el Fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ a la Sala de Tutelas del Tribunal, no realizó actividades para ubicar ni reconstruir la totalidad de los elementos de prueba. Celebrada la audiencia preparatoria el 3 de junio de 2016, el juicio oral se llevó a cabo con la práctica testimonial de dos testigos de cargo, sin que se presentaran otras pruebas por parte de la defensa, por lo que la Juez anunció el sentido de fallo absolutorio y el 19 de mayo de 2017 profirió sentencia en el mismo sentido precisando que la Fiscalía no fue activa probatoriamente y que «las diligencias se avocaron al proferimiento de una decisión de fondo con solo dos de los cinco testigos autorizados a la Fiscalía, uno y otro sometidos a interrogatorios anodinos y sin ninguna prueba documental, pericial o evidencia física que los respaldara».

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 21 de febrero de 2020, el Juez 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró contumaz a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ. Seguidamente, ante el mismo Juzgado, la Fiscalía le formuló imputación, por conducto del defensor asignado por la Defensoría Pública, como autor de los delitos de prevaricato por omisión agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con fraude procesal y fraude a resolución judicial.

Además le atribuyo la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58-9 del C.P. 2. El 9 de marzo de 2020, la Juez 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ. 3. El 3 de julio de 2020, la Fiscalía radicó el escrito de acusación ante una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá en los mismo términos en que se formuló imputación. 4.

El 15 de julio de 2020, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá celebró la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ solicitó la nulidad de la actuación por considerar que en la declaratoria de contumacia y posteriormente en la formulación de imputación se quebrantó su derecho al debido proceso.

Precisó detalladamente que los hechos por los cuales se inició investigación en su contra no fueron acreditados, y que en todo caso, la Fiscalía formuló imputación en su contra superando los término establecidos en el artículo 175 del C.P.P.. Además, estimó que la declaratoria de contumacia fue irregular, en tanto que su no asistencia a la audiencia de imputación estuvo justificada.

La representante del Ministerio Público, la delegada de la Fiscalía y el representante de víctimas solicitaron negar la nulidad impetrada, al paso que la defensa técnica dejó constancia de su activo rol en la defensa de los derechos del procesado. 5. El 3 de septiembre siguiente el Tribunal dio lectura al auto de 29 de julio de 2020, mediante el cual negó la petición del imputado, razón por la cual éste interpuso el recurso de apelación. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal desestimó la solicitud de nulidad impetrada por el imputado al considerar que no se vulneraron sus derechos en el desarrollo de la actuación. Destacó que para la declaratoria de contumacia el Juez 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se atuvo al contenido del artículo 291 del C.P.P. y encontró acreditado que el indiciado estaba enterado de las fechas que se programaron para celebrar la audiencia de imputación y a pesar de ello no asistió, lo que indicaba su rebeldía, pues ello se evidenció con el memorial presentado por el procesado a la Fiscalía en el que le expresó su deseo de no asistir a la última de las convocatorias.

Resaltó que el no contar con un abogado de confianza no era una justificación atendible para no acudir a la audiencia, pues como lo reconoció el imputado en la sustentación de la nulidad, desde junio de 2019 conocía la intención de la Fiscalía de formularle imputación y, en todo caso no podía dejarse atado el inicio de la actuación a esta circunstancia, más cuando el sistema de defensoría pública podía brindarle un abogado.

Además indicó que el deficiente estado de salud alegado por el procesado no constituía una excusa válida para no asistir a la audiencia convocada, pues la historia clínica y la orden médica que aquél presentó como excusa datan del 2013 y 2016, lo que no evidenciaba su real condición médica para la fecha de la diligencia. En igual forma desechó la excusa del procesado de no asistir a la diligencia por encontrase en prisión domiciliaria, pues el 17 de febrero de 2020, la Fiscalía mediante la orden de citación que le fue notificada, no sólo le recordó la fecha de la audiencia sino que le aportó el permiso otorgado por el INPEC para acudir al llamado judicial.

De otra parte, desestimó el Tribunal que se hubiese generado una violación al derecho de defensa, pues los intereses del procesado estuvieron activamente prohijados por un defensor público. Respecto de las críticas esgrimidas al escrito de acusación, advirtió el Tribunal que no era procedente la nulidad, en tanto que se trataba de un acto de parte, que por demás no se había completado y, en todo caso, las críticas formuladas a los hechos atribuidos por el ente acusador eran propias de otra etapa procesal, cuyo debate no podía anticiparse.

Finalmente, en lo atinente a la presunta superación del término previsto en el artículo 175 del C.P.P. para que la Fiscalía formulara imputación en su contra, advirtió el Tribunal que tal queja era infundada, pues por tratarse de un concurso de conductas punibles, dicho término era de 3 años desde el conocimiento de la noticia criminal y, ello tuvo lugar el 12 de diciembre de 2016, por lo que se agotaba el 12 de diciembre de 2019 y si bien la imputación se celebró el 21 de febrero de 2020, lo cierto es que la delegada del ente acusador realizó todas las gestiones para su desarrollo desde el mes de junio de 2019, sumado a ello, habiéndose celebrado la audiencia tal mora ya cesó. RECURSOS DE APELACIÓN El imputado solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia para que en su lugar se decrete la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación, por haberse quebrantado su derecho al debido proceso y al principio de legalidad.

Se apartó de la consideración del Tribunal referida a que no hubo un vencimiento de términos para la formulación de imputación en su contra, pues pese a que la Fiscalía lo convocó a la celebración de dicha audiencia, la misma no se llevó a cabo durante los 3 años previsto por el parágrafo del artículo 175 del C.P.P., y ello no ocurrió por causas que le fueran atribuibles, sino por las omisiones de la Fiscalía. Explicó que cuando la Fiscalía lo citó a la audiencia de imputación, por primera vez, se encontraba recluido en la Picota y fue trasladado a la sala donde se desarrollan las audiencias virtuales, sin embargo, no se pudo evacuar la audiencia por la inasistencia de la Fiscalía; a la segunda convocatoria no asistió porque no lo condujeron a la sala de audiencias y las siguientes citaciones se realizaron cuando había sido trasladado a su domicilio para cumplir la pena y la Fiscalía no solicitó ante el INPEC el permiso para que pudiera trasladarse hasta el complejo judicial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38C del Código Penal, por lo que ante esa omisión envió un memorial a la Fiscalía solicitándole que agotara el procedimiento, además de ponerle de presente los problemas de hipertensión y diabetes que le aquejaban.

Cuestionó que el Tribunal desestimó su estado de salud como excusa para no asistir a la audiencia de imputación, aduciendo que había aportado una historia clínica de 2013, desconociendo así que actualmente esas condiciones médicas son más graves y que el afrontar una audiencia en ese estado podía afectarle enormemente, además, la Corte Constitucional en sentencia C-425 de 2008 señaló que llevar a cabo una audiencia con un procesado que padece quebrantos de salud representaba una ostensible violación a sus derechos, en la medida que afecta su posibilidad de defensa.

Resaltó que la decisión de primera instancia careció de certeza jurídica y probatoria y no fue motivada pues al referirse a la declaratoria de contumacia, el Tribunal no valoró los argumentos expuestos para establecer a la luz del artículo 291 del C.P.P. que su no comparecencia a las audiencias estaba justificada, por lo que no podía declarársele contumaz.

Subrayó que jurisprudencialmente se ha insistido que con antelación a la declaratoria de contumacia debe garantizarse la notificación personal o el emplazamiento de la persona y agotar los medios disponibles para asegurar la comparecencia del procesado y, el nombramiento de un defensor no excluye esa responsabilidad, por lo que al no agotarse este trámite en su caso, se vulneró el debido proceso.

De otro lado, denunció que la Fiscalía no tenía elementos suficientes para endilgarle responsabilidad en los delitos imputados y, la imputación formulada fue desbordada al fundarse en la omisión de denuncia por el extravío de unos elementos que no tenían ningún carácter probatorio y que además fueron recuperados. Rechazó que la Fiscalía le efectuara una imputación falsa, genérica, vaga, anfibológica y deshilvanada, desconociendo que esta comunicación es una manifestación del principio de legalidad y del derecho de defensa.

Reclamó a la Procuradora por excederse en el rol que le correspondía, por lo que la recusó y solicitó que fuera apartada de la actuación. NO RECURRENTES 1. La delegada del Ministerio Público solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia, aduciendo que el imputado está promoviendo un debate propio del juicio oral al cuestionar los hechos que le fueron endilgados.

Aunado a ello señaló que en caso que se hubiese verificado la superación de los términos que tenía la Fiscalía para imputar, de acuerdo con el artículo 175 del C.P.P., ello no constituía una causal invalidatoria ni de extinción de la acción penal. Finalmente rechazó la recusación presentada en su contra y aclaró que éste no era el escenario para promoverla, pues de estimar que se acreditaba alguna causal que impidiera su participación en el proceso, el imputado debía exponerlo ante la Procuraduría. 2.

La delegada de la Fiscalía también solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia, resaltando que fue motivada y soportada en los medios de prueba obrantes en la carpeta de audiencias preliminares, donde se evidenció la labor de la Fiscalía para lograr la comparecencia del procesado a la audiencia de imputación y su posterior inasistencia injustificada, lo que evidenció el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 291 del C.P.P. para declararlo contumaz.

Indicó que la Fiscalía cumplió con los presupuestos para la formulación de imputación pues al hacer la relación jurídica de los hechos, los presentó de manera clara, detallada y circunstanciada, por lo que no advierte un quebranto a las garantías del procesado. Estimó que el apelante no cumplió con la demostración de los principios que rigen la nulidad y no demostró cómo las actuaciones adelantadas por la Fiscalía incidieron en la afectación de sus derechos, mostrando simplemente su descontento con la imputación a través de un argumento defensivo propio del debate que se adelantará en juicio.

Frente a la presunta superación de los términos que tenía para formular imputación aclaró que desde la recepción de la carpeta se adelantaron actividades investigativas y acciones para lograr la asistencia del procesado a la respectiva audiencia, sin que ello fuera posible, por lo que no es admisible que ahora alegue la nulidad fundado en una circunstancia que él mismo propició. Además, que el incumplimiento de este término no implica per sé el archivo de las diligencias o la extinción de la acción. 3.

La defensa técnica se abstuvo de pronunciarse sobre el recurso interpuesto por el imputado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. 2.

Corresponde a la Sala determinar, si como lo aduce el recurrente, en desarrollo de la actuación penal que se sigue en su contra por los delitos de prevaricato por omisión agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con fraude procesal y fraude a resolución judicial, se conculcó el debido proceso y el principio de legalidad, en razón a que, de un lado, se le declaró indebidamente contumaz y, de otra parte, se formuló imputación en su contra aun cuando se había superado el término previsto en el artículo 175 del C.P.P., además que en ese acto se le atribuyeron hechos falsos y la comunicación efectuada por la Fiscalía no cumplió con los requisitos de precisión y claridad exigidos para ese acto. 3.

Previo a desarrollar los aspectos objeto de la censura, pertinente sea indicar que aun cuando el recurrente tildó la decisión de primera instancia de carecer de motivación, la Sala no encuentra acreditado dicho reclamo, pues de su lectura se extracta con claridad que el Tribunal se ocupó de cada argumento que presentó el imputado para que se decretara la nulidad de la actuación y, para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, contrastó tales planteamientos con los medios de prueba obrantes en la actuación, con las normas que regulan cada instituto jurídico cuestionado y con su desarrollo jurisprudencial, lo que le permitió desestimar la solicitud de nulidad impetrada. 4.

De la declaratoria de contumacia. Uno de los principales contenidos del debido proceso se materializa en la posibilidad que tiene el investigado de estar presente durante todo la actuación y ejercer su defensa material y técnica, sin embargo, de manera excepcional y con el respeto de todas las garantías, el proceso puede adelantarse en su ausencia, previa declaración por parte del Juez con Función de Control de Garantías de persona ausente o contumaz.

El primer evento tiene lugar cuando el Fiscal no ha logrado localizar al indiciado para formularle imputación o afectarlo con alguna medida de aseguramiento, mientras que la contumacia, prevista en el artículo 291 del C.P.P. se presenta cuando habiendo sido citado el indiciado, éste sin justa causa, así sea sumariamente, se abstiene de comparecer a la audiencia de formulación de imputación, por lo que se trata «de un acto de rebeldía del imputado frente a la administración de justicia»[footnoteRef:1] (negrillas originales). [1: C.C. C-591 de 2005] Atendiendo la naturaleza excepcional de estos institutos y el impacto en el ejercicio del derecho de defensa que conlleva su declaración, la Fiscalía está obligada a demostrar que desplegó todas las labores razonables para lograr la ubicación del indiciado y pese a ello no lo logró o habiéndolo hecho, éste se niega a acudir al requerimiento de la administración de justicia. En el caso que concita la atención de la Sala, no se advierte quebranto alguno en la declaración de contumacia de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ por parte del Juez 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, pues lo que demuestra la actuación es que la Fiscalía desplegó las labores pertinentes para comunicarle al entonces indiciado de la celebración de la audiencia de formulación de imputación en su contra, y pese a ello, éste se abstuvo de acudir, sin que mediara una justa causa.

Encuentra la Sala que el 29 de abril de 2019, la delegada de la Fiscalía radicó ante el Centro de Servicios Judiciales de Bogotá solicitud de audiencia de formulación de imputación, fijándose para su celebración el 7 de junio siguiente a las 9:00 am[footnoteRef:2]. Llegada la fecha y hora prevista, la carpeta fue asignada al Juzgado 72 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien dejó constancia de la no celebración de la audiencia por inasistencia del defensor[footnoteRef:3]. [2: Fls. 1 a 4 Carpeta de Fiscalía digital ] [3: Fl. 6 Carpeta de Fiscalía digital] Fijada la audiencia para el 3 de julio de 2019, el Juzgado 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías dejó constancia de no celebración de la diligencia por cuanto no se pudo realizar conexión virtual con el INPEC, y advirtió que «teniendo en cuenta que el derecho de postulación no debe dilatar la actuación y, en consideración a que la Delegada Fiscal solicitó previamente a esta diligencia Defensor Público sin tener certeza a qué persona le fue asignada la defensa»[footnoteRef:4], por lo que requirió al Sistema de Defensoría Pública para la asignación de un abogado que representara los intereses del procesado. [4: Fl. 7 Carpeta de Fiscalía digital] El 26 de agosto de 2019, el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad no realizó la audiencia de formulación de imputación por la imposibilidad de conexión con el establecimiento penitenciario en el que se encontraba privado de la libertad el entonces indiciado, dejando la constancia de la presencia de la Fiscalía y el abogado asignado por la Defensoría Pública[footnoteRef:5]. [5: Fl. 8 Carpeta de la Fiscalía digital] Señalada nueva fecha para el 12 se septiembre de 2019, la audiencia no se llevó a cabo por la convocatoria de cese de actividades efectuada por Asonal Judicial[footnoteRef:6]. [6: Fl. 9 Carpeta de la Fiscalía digital] Mediante telegrama 826247 del Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales, le fue informado a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ que el 3 de diciembre de 2019 a las 8:00 am debía asistir con su abogado a la audiencia de formulación de imputación, anunciándole «se autoriza para que asista con sus propios medios (domiciliaria)»[footnoteRef:7].

Pese a ello, el Juzgado 63 Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizó la diligencia por inasistencia del indiciado[footnoteRef:8]. [7: Fl. 10 Carpeta de la Fiscalía digital] [8: Fl. 11 Carpeta de la Fiscalía digital] En la misma fecha, la Fiscalía solicitó ante el Juzgado 67 Penal Municipal con Función de Control de Garantías la declaratoria de contumacia de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ, sin embargo la petición fue despachada negativamente, dejando constancia el juzgado que «por petición del indiciado se solicita al Centro de Servicios Judiciales para que se tramite la respectiva boleta de remisión ante el INPEC para efectos del traslado del indiciado, quien se encuentra en prisión domiciliaria.

Lo anterior, para efectos de que se evacue la solicitud de la Fiscalía General de la Nación»[footnoteRef:9]. [9: Fl. 23 Carpeta de audiencias preliminares digital] El 12 de febrero de 2020, ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ presentó a la Fiscalía un memorial efectuando algunas consideraciones sobre la actuación seguida en su contra, por lo que el 17 del mismo mes y año la delegada del ente acusador le recordó que el 21 siguiente a las 8:00 am debía presentarse en el Complejo Judicial de Paloquemao para adelantar la audiencia de formulación de imputación e hizo entrega de la autorización expedida por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota para que se trasladara por sus propios medios al desarrollo de la diligencia[footnoteRef:10]. [10: Fls. 12 q 16 Carpeta de Fiscalía digital] Finalmente, el 21 de febrero de 2020, ante la inasistencia del procesado y la solicitud efectuada por la Fiscalía, el Juez 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró contumaz a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, trámite que se surtió con la participación del defensor asignado por el Sistema de Defensoría Pública desde las iniciales convocatorias realizadas por la delegada del ente acusador para formular imputación. Este recuento procesal evidencia que no existe objeción sobre el debido enteramiento que la Fiscalía hizo a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ de la realización de la audiencia de formulación de imputación desde el 7 de junio de 2019 –fecha primigenia fijada para adelantar la audiencia-, ni de la renuencia por parte de éste para asistir a la diligencia, sin embargo, el apelante cuestionó que su comportamiento omisivo no derivó de un acto de rebeldía sino que mediaron causas justificables, pues: i) no contaba con un defensor de confianza que lo representara, ii) estando en prisión domiciliaria, la Fiscalía no solicitó al INPEC la autorización para que pudiese desplazarse al complejo judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38C del C.P. y iii) sus graves padecimientos de salud le impedían acudir la audiencia. Pese a las alegaciones del recurrente, para la Sala resultan infundadas, pues respecto de la designación de un defensor de confianza para la representación de sus intereses, advierte la Corte que aun cuando el derecho de postulación permite la designación de un defensor de confianza para el despliegue de la defensa técnica, lo cierto es que ante la imposibilidad de contar con defensor de esta naturaleza, el derecho de defensa se garantiza con la participación de un abogado designado por el Estado[footnoteRef:11], pues la administración de justicia, como servicio esencial no puede depender de la exclusiva voluntad del llamado a comparecer al proceso, más cuando está en juego la garantía de los derechos de las víctimas y la sociedad en general a conocer la verdad de lo sucedido, a ser reparados y a que se materialice el valor justicia. [11: C.C. T-018 de 2017] En este evento, luego de las citaciones realizadas para llevar a cabo diligencia el 7 de junio y 3 de julio de 2019, advertida la no comparecencia de un defensor técnico que representara a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ, el Juez 76 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá solicitó al Sistema de Defensoría Pública la designación de un profesional del derecho[footnoteRef:12], lo que efectivamente se cumplió, pues ese defensor representó a partir de esa fecha al entonces indiciado, incluso siendo la misma persona que acudió en su defensa a la audiencia de formulación de acusación; por lo que no puede admitirse como causa justificable la no designación de un defensor técnico para incumplir con el llamado efectuado por la Fiscalía para acudir a la formulación de imputación, pues la misma judicatura garantizó desde las primeras citaciones el derecho de defensa de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ. [12: Op. Cite 4] Respecto del incumplimiento de la Fiscalía de tramitar el permiso para que el entonces indiciado se desplazara desde su lugar de residencia, donde cumplía la prisión domiciliaria, hasta el complejo judicial para atender la audiencia de formulación de imputación, valga señalar que en efecto, el parágrafo del artículo 38C del C.P. prevé que «la persona sometida a prisión domiciliaria será responsable de su propio traslado a las respectivas diligencias, pero en todos los casos requerirá de autorización del INPEC para llevar a cabo el desplazamiento».

Si bien le asiste razón al procesado al indicar que le correspondía a la Fiscalía tramitar el permiso que lo autorizaba para desplazarse desde su lugar de residencia, en el que cumplía prisión domiciliaria, hasta el complejo judicial Paloquemao, lo cierto es que en virtud del deber constitucional establecido en el artículo 95 numeral 7 de la Constitución, ante la omisión del ente acusador, debió haber requerido dicho permiso por sí mismo ante la autoridad que vigilaba la pena, pues se trataba de acudir nada menos que al acto de comunicación de los cargos y vinculación a un nuevo proceso penal.

Además, evidencia la Sala la renuencia injustificada de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ en acudir a la audiencia de formulación de imputación, en tanto que para la última convocatoria efectuada por la Fiscalía el 21 de febrero de 2020, la delegada del ente acusador al responderle una petición, le recordó la citación a la audiencia y le entregó la autorización suscrita por el Director (E) del Complejo Penitenciario “COBOG”[footnoteRef:13] en el que de manera expresa le permitía su desplazamiento para comparecer a la diligencia judicial, razón por la cual ningún impedimento existía para que al menos en esa fecha se hiciera presente. [13: Fl. 16 Carpeta de la Fiscalía digital] Tampoco resulta justificable que el entonces indiciado alegara quebrantos en su salud para no asistir a la audiencia de formulación de imputación, pues no se acreditó que para las múltiples fechas a las que fue citado y deliberadamente no asistió, presentara quebrantos de salud que lo incapacitaran para atender la convocatoria, por el contrario, el apelante refirió indeterminadamente padecer del corazón, la tensión arterial, sin demostrar el grado de afectación que ello generaba en su salud ni la fecha en que éstos eventos se desarrollaron.

Además, ante la Fiscalía aportó como soporte de su alegación una historia clínica de noviembre de 2016 y una orden médica de 2013, lo que en nada reflejaba sus afectaciones físicas para las fechas en que se solicitó su asistencia a la audiencia de formulación de imputación. Corolario de ello, evidencia la Sala que ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ no asistió a los llamados de la Fiscalía porque mediara una causa que lo justificara, sino que de manera deliberada decidió no asistir, torpedeando la actuación procesal, por lo que contrario a su alegación, en unidad de criterio con lo estimado por el a quo, la Sala no advierte vulneración de garantías fundamentales en la declaratoria de contumacia que el Juez 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá realizara el 21 de febrero de 2020, por lo que en este aspecto se confirma la decisión de primera instancia. 5.

Del vencimiento de términos para formular imputación. Señaló el recurrente que la Fiscalía no podía formular imputación en su contra en tanto que el término previsto por el artículo 175 del C.P.P. ya había sido superado, por lo que estimó que al desconocer esta situación se vulneró el debido proceso, no obstante, no indicó cómo dicha situación afectó de manera sustancial sus derechos, ni la trascendencia que tuvo en su caso.

Tal como lo resaltó el Tribunal, equivocadamente puede alegar el recurrente la superación del término previsto por el legislador para que la Fiscalía formulara imputación en su contra, pues si bien es cierto, la aludida audiencia se celebró el 21 de febrero de 2020, cuando habían transcurrido aproximadamente 2 meses desde el vencimiento del término establecido en el artículo 175 del Estatuto Procedimental, la delegada del ente acusador inició las gestiones necesarias para adelantar la diligencia desde el 22 de abril de 2019, cuando solicitó ante el Centro de Servicios Judiciales la asignación de una fecha para celebrar la audiencia[footnoteRef:14], la que inicialmente se fijó el 7 de junio de 2019, situación diferente es que ésta no pudiera llevarse a cabo, ya fuera por el incumplimiento de los trámites administrativos propios del INPEC o por la renuencia del procesado a comparecer. [14: Fl. 1 Carpeta de la Fiscalía digital] Sumado a ello desconoció el recurrente que de manera reiterada[footnoteRef:15] ha sostenido esta Corporación que la dilación de los términos no genera por sí misma la nulidad de la actuación, pues sus repercusiones son netamente disciplinarias, salvo que con el vencimiento de términos se produzca la libertad del procesado o el acaecimiento de la prescripción de la acción penal, casos que no se presentan en este evento. [15: Entre otras CSJ AP2930-2014] Al respecto ha señalado la Sala que: «El parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 es una norma de trámite dirigida a impulsar de manera diligente la fase de indagación, con el propósito de que en un determinado lapso se decida si hay mérito para imputar o en su defecto disponer el archivo de las diligencias, sin que su inobservancia genere violación del debido proceso o afectación del derecho de defensa, que deba ser corregido a través del remedio extremo de la nulidad»[footnoteRef:16]. [16: CSJ AP5329-2018] Así las cosas, al no acreditarse un quebranto en las garantías fundamentales del procesado, la Sala confirmará en este aspecto la decisión del a quo. 6.

Críticas a la formulación de imputación. De una parte, cuestionó el recurrente que la Fiscalía formuló en su contra una imputación basada en imprecisiones y falsedades, atribuyéndole hechos sin fundamento y sin relevancia jurídico-penal y, de otro lado resaltó que ese acto de comunicación fue vago, impreciso y no cumplió con los requerimientos formales exigidos por el artículo 288 del C.P.P. y desarrollado jurisprudencialmente.

Pues bien, acorde con lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, le corresponde a la Fiscalía, como titular de la acción penal investigar «los hechos que revistan las características de un delito (…) siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo». En desarrollo de este mandato constitucional, siempre que de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe del delito que se investiga, le compete a la Fiscalía convocarlo ante un Juez de Control de Garantías para formular la imputación, esto es para cumplir el «acto de formalización de la investigación» y ante todo «de comunicación de la calidad de imputado»[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP 8 oct. 2008, Rad. 29338] A voces del artículo 288 del C.P.P. se instituye como requisito esencial del acto de comunicación que la Fiscalía exprese oralmente la identificación, individualización y la ubicación del imputado, relacionando de manera clara y sucinta los hechos jurídicamente relevantes expuestos en un lenguaje comprensible Esta delimitación fáctica constituye un componente del debido proceso, en la medida que se convierte en un aspecto indispensable para la salvaguarda de las garantías mínimas del procesado y establece un límite al tema probatorio.

Ahora bien, la formulación de la imputación como un acto de parte, asignado al titular de la acción penal se desarrolla en marco de una audiencia preliminar ante un Juez de Control de Garantías, pues aun tratándose de «una actividad de mera comunicación, se encuentra sujeto al cumplimiento de trámites y formalidades, de cara a la materialización del derecho sustancial»[footnoteRef:18]. [18: CSJAP5518-2018] Reglamentación que no es otra diferente a la contenida en el Libro II, Título III, Capítulo Único, del C.P.P., en especial lo dispuesto en los artículos 288[footnoteRef:19] y 289[footnoteRef:20] ibídem, lo que de no ser cumplido, se le impone al Juez de Control de Garantías rechazarla, sin que se habilite un espacio para debatir sobre la tipicidad o responsabilidad del imputado en la conducta endilgada, pues ello es objeto de debate en otro estadio procesal. [19: Artículo 288.

Contenido: Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: 1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3.

Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.] [20:

ARTÍCULO 289. FORMALIDADES. La formulación de la imputación se cumplirá con la presencia del imputado o su defensor, ya sea de confianza o, a falta de este, el que fuere designado por el sistema nacional de defensoría pública.] Establecida así la naturaleza de la formulación de imputación, y, verificado el desarrollo de la diligencia celebrada en la presente causa, la Sala no advierte que se haya generado un desconocimiento al debido proceso, tal como lo alega el recurrente, pues se verificó que la delegada del ente acusador cumplió con el derrotero del contenido propio del acto de comunicación. Inició la Fiscalía individualizando e identificando a ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, seguidamente efectuó un relato claro y circunstanciado de los hechos jurídicamente relevantes, precisándole que en su condición de Fiscal Seccional de la Unidad de Vida de esta capital, le fue asignada la actuación de radicado 110016000019201112191, que se adelantaba por el delito de homicidio culposo, en virtud de ello acudió ante el Juez 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para celebrar audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que enunció los elementos materiales probatorios que haría valer en juicio, dentro de los que incluía varios documentos.

Convocado a la audiencia preparatoria, propició múltiples aplazamientos, aduciendo el extravío de los elementos de prueba documentales enunciados en la audiencia anterior. Al ser requerido por la Juez para que reconstruyera dichos elementos y denunciara penalmente su pérdida, el entonces Fiscal desatendió lo ordenado. Aunado a ello, cuando las víctimas interpusieron acción de tutela con fundamento en esos hechos, el Fiscal MÁRQUEZ LÓPEZ le manifestó al Tribunal que ya había reconstruido la carpeta de elementos de prueba, cuando ello no fue cierto.

Finalmente, explicó la delegada del ente acusador que por la pasividad probatoria del entonces Fiscal, la Juez profirió sentencia absolutoria en ese caso. Efectuado esa narración, la Fiscalía adecuó el marco fáctico en los delitos de fraude procesal, por cuanto el acusado presuntamente engañó al Tribunal cuando resolvió la acción de tutela promovida en su contra, logrando que no se ampararan los derechos de las accionantes por haberse presentado un hecho superado; prevaricato por omisión agravado en concurso homogéneo, por rehusar el cumplimiento de un acto propio de su cargo, como lo era asistir y participar en las audiencias programadas en un proceso que se adelantaba por el delito de homicidio y, fraude a resolución judicial, al desconocer la orden proferida por la Juez de Conocimiento en el sentido de reconstruir los documentos extraviados y presentar la respectiva denuncia. Lo anterior junto con la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el artículo 58 numeral 9°del C.P. Corolario de ello, no cabe duda que se respetaron las formas propias que regulan el acto de formulación de imputación, cuestión diferente es que el recurrente disienta de la interpretación jurídica efectuada por la Fiscalía para derivar su responsabilidad, aspecto que como lo señaló la primera instancia lejos está de constituir una irregularidad trascendental que imponga el saneamiento del proceso, por el contrario, es precisamente ese debate el que debe suscitarse en el desarrollo del juicio oral y en la eventual sentencia. Que el imputado alegue la irrelevancia jurídico penal de los hechos atribuidos, así como la no tipificación de su conducta en los reatos imputados, es precisamente el aspecto que concita el debate jurídico y debe desarrollarse en las cauces normales del proceso, por lo que será entonces en desarrollo de los alegatos y en marco de la controversia probatoria donde la defensa pueda presentar los argumentos a los que ahora alude.

Así la cosas, como se pudo verificar que la imputación se ofreció clara, precisa y con señalamiento de los hechos jurídicamente relevantes y sus circunstancias, así como la calificación jurídica de los mismos, quedando a salvo el derecho de defensa del procesado, considera la Sala que no se presentaron irregularidades en el desarrollo del acto de comunicación, y por tanto no se generó una trasgresión al debido proceso.

Corolario de ello, como se evidencia que lo pretendido por el apelante es anticipar el debate de tipicidad y responsabilidad, lo que no tiene lugar en este momento procesal, sin que se haya materializado una verdadera afectación a sus garantías fundamentales, se impone confirmar el auto revisado por vía de apelación. Finalmente, respecto de la recusación anunciada por el imputado en contra de la representante del Ministerio Público, preciso sea indicar que si es de su interés que ésta sea apartada de la presente actuación, deberá formulara ante la Procuraduría General de la Nación, conforme lo dispone el artículo 63 del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE CONFIRMAR en su integridad la providencia de 29 de julio de 2020, por la cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la nulidad de la actuación adelantada en contra de ÓSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ por los delitos de prevaricato por omisión agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con fraude procesal y fraude a resolución judicial, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28