C.U.I. 768926000190201558004401 Casación 52319 FRANCISCO JAVIER BUESAQUILLO MUÑOZ y otros. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2703-2021 Radicación No. 52319 Aprobado acta No.165 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) La Sala examina los fundamentos lógicos, técnicos y argumentativos de la demanda de casación formulada por el defensor de FRANCISCO JAVIER BUESAQUILLO MUÑOZ, BRAYAN ALBEIRO HERNÁNDEZ ANAYA, JHONIER ALEXIS ORTIZ OBANDO y ALEXIS RIVERA PÉREZ, condenados en ambas instancias como coautores de los delitos de homicidio agravado tentado y porte ilegal de armas.

HECHOS En la noche del 23 de mayo de 2015, Óscar Marino Andrade Palacios estaba departiendo junto a su hermana y compañera sentimental en un establecimiento público del municipio de Yumbo conocido como “La Barra” cuando llegaron al lugar - además del hombre conocido con el alias de “Magola” - los acá procesados ALEXIS RIVERA PÉREZ (“Monstruo”), JHONIER ALEXIS ORTIZ OBANDO (“Aquilito), FRANCISO JAVIER BUESAQUILLO MUÑOZ (“el Gordo” o “Pacho”) y BRAYAN ALBEIRO HERNÁNDEZ ANAYA (“Gafitas”), quienes, según la Fiscalía, integraban la organización criminal dirigida por “el Guajiro” (para la cual Andrade Palacios también había trabajado anteriormente).

Pasados algunos momentos, “Magola”, RIVERA PÉREZ y ORTIZ OBANDO abordaron al nombrado y le dispararon repetidamente con sendas armas de fuego. Éste, a pesar de las lesiones infligidas, logró escapar del sitio y, aunque fue perseguido por quienes lo atacaron y por BUESAQUILLO MUÑOZ y HERNÁNDEZ ANAYA, halló refugio en una vivienda aledaña desde la cual fue conducido a un centro hospitalario donde le brindaron atención médica que evitó su deceso.

ANTECEDENTES 1. El 2 de julio de 2015, en audiencia dirigida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo, la Fiscalía legalizó la captura de ALEXIS RIVERA PÉREZ, JHONIER ALEXIS ORTIZ OBANDO, FRANCISO JAVIER BUESAQUILLO MUÑOZ y BRAYAN ALBEIRO HERNÁNDEZ ANAYA, a quienes formuló imputación[footnoteRef:1] como coautores de los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2), homicidio tentado (art. 103), fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas (art. 365) y secuestro simple (art. 168) [footnoteRef:2]. [1: Récord 1:24:30 y ss. ] [2: Este último, por virtud de la información suministrada por Óscar Marino Andrade Palacios en el sentido de que los investigados lo privaron temporalmente de su libertad algunos meses antes de la ocurrencia del atentado.] En la misma diligencia se les afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 2.

La acusación – luego de radicado el escrito que la contiene[footnoteRef:3] - fue formulada el 13 de noviembre de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali[footnoteRef:4]. En esta ocasión, la Fiscalía precisó que la imputación por el delito contra la vida lo es en la modalidad agravada, específicamente, de acuerdo con el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal, por cuanto los procesados « se (aprovecharon) del estado de indefensión en el que se encontraba (la víctima) amén de la superioridad numérica de los agresores»[footnoteRef:5].

De igual modo, que también el delito de porte ilegal de armas estaría agravado, en concreto, porque se cometió en coparticipación criminal (art. 365, inc. 3, n. 5). [3: Fs. 10 y ss. ] [4: Récord 7:40 y ss. ] [5: Récord 13:50 y ss. ] 3. Adelantado el restante trámite ordinario sin incidencias que ameriten especial reseña, el despacho profirió la sentencia de 24 de mayo de 2017, por la cual (i) absolvió a los procesados por los delitos de concierto para delinquir agravado y secuestro simple y (ii) los condenó por los de homicidio tentado agravado y porte ilegal de armas, este último en la modalidad simple.

En virtud de lo anterior, les impuso las penas de 20 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:6]. [6: Fs. 179 y ss. ] 4. Apelada esa decisión por los defensores, el Tribunal Superior de Cali, en fallo de 14 de noviembre de 2017, la confirmó en su totalidad. Consecuentemente, la representación de los procesados – ahora en cabeza de un único abogado - formuló la demanda de casación cuya admisibilidad examina ahora la Sala[footnoteRef:7]. [7: Fs. 290 y ss. ] LA DEMANDA Presenta dos cargos, uno principal y otro subsidiario. 1.

En desarrollo del primero – apoyado en la causal segunda de casación - aduce, luego de disertar sobre los principios que rigen las nulidades, que la sentencia de segundo grado está viciada porque adolece de « motivación incompleta». Explica que el Tribunal, no obstante haber ratificado la condena por los delitos de homicidio tentado agravado y porte de armas, omitió cualquier asomo de explicación sobre « la categoría del dolo que les era imputado» a los enjuiciados, al punto en que no hizo « referencia y análisis a los contenidos dogmático – estructurales inherentes a dicha modalidad», y tampoco « análisis o evaluación respecto de esos elementos, ni mucho menos en relación con las pruebas en las que se soportaría esa atribución del tipo subjetivo».

Igual déficit argumentativo presenta el fallo impugnado respecto de la « categoría de coautoría impropia» por la cual sus mandantes fueron condenados. En efecto, en la providencia « no se evaluaron los contenidos dogmáticos estructurales de esa categoría en orden a verificar su concurrencia». Alega que la adecuada motivación de esos elementos de la responsabilidad penal constituía un « imperativo» para la Corporación, máxime que, al no haber identificado « los elementos dogmático-estructurales inherentes al tipo subjetivo y a la categoría de… coautor» resulta obstaculizada la adecuada contradicción de los fundamentos sustanciales de la condena.

De acuerdo con los anteriores argumentos (en los que insiste circularmente a lo largo del escrito) y tras reseñar extensivamente jurisprudencia de la Sala y doctrina nacional y extranjera sobre el deber judicial de motivar las decisiones y sobre las nociones de dolo y coautoría, pide que « se anule la actuación a partir, inclusive, de la sentencia de segundo grado», pero sólo en lo que resulta contrario a los intereses de la defensa (esto es, sin afectar la absolución por los delitos de concierto para delinquir y secuestro).

Seguidamente agrega que se debe « proceder a la anulación de todo lo actuado inclusive desde el fallo de primer grado» para que « sea el a-quo quien despliegue los correctivos de motivación en salvaguarda de las garantías de debido proceso y defensa». 2. En la segunda censura denuncia que el Tribunal « distorsionó y alteró la expresión fáctica de las pruebas de cargo», es decir, incurrió en falsos juicios de identidad, por cuya consecuencia aplicó indebidamente los artículos 103, 104.7 y 365 del Código Penal.

Pide que se case la sentencia atacada y se absuelva a los acusados. Los dislates que identifica serán reseñados en el aparte motivo de esta decisión para evitar reiteraciones innecesarias. CONSIDERACIONES 1. Preliminares. 1.1 La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación los fallos de segunda instancia, siempre que en los mismos se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad.

Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, que no constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias o para cuestionar el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión, cuya sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, menos aún en tanto las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad.

Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad, o bien, que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación o valoración probatoria revestidos de trascendencia. 1.2 De acuerdo con los anteriores parámetros, la Sala inadmitirá la demanda elaborada por la defensa porque los argumentos en que se soporta no evidencian la posible ocurrencia de los errores denunciados y, en tal virtud, el escrito es sustancialmente insuficiente para provocar su estudio de fondo. 2.

Sobre el cargo principal. 2.1 Resulta indiscutible que la adecuada motivación de las providencias constituye un deber de los funcionarios judiciales (establecido expresamente en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996) cuyo acatamiento tiene intrínseca relación con la materialización plena del debido proceso. En efecto, «… la adecuada exposición de los fundamentos que sustentan los fallos constituye una garantía inherente al debido proceso, pues ella permite conocer las razones que condujeron al juzgador a decidir de una u otra forma, así como el valor que les dio a las pruebas, las inferencias y los juicios lógicos sobre los cuales edificó la sentencia. Esto, a su vez, les concede a las partes e intervinientes la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción, e impedir que los funcionarios judiciales incurran en arbitrariedades en el ejercicio de su labor de administrar justicia. (…) En ese orden, una adecuada motivación no exige solamente exteriorizar las razones de orden dogmático o normativo que justifican la decisión del juez, sino, además, las de naturaleza fáctica y probatoria, que llevan consigo la respuesta a las postulaciones que, frente a esos tópicos, hagan los sujetos procesales e intervinientes»[footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 16 sep. 2020, 54724. ] De ahí que los defectos en la motivación de las sentencias – y específicamente el acá denunciado, de motivación insuficiente - pueden eventualmente afectar su validez.

Así lo tiene precisado la Sala: «Es del caso, acotar, en torno a los errores de motivación, que tienen lugar por (i) ausencia absoluta, esto es, cuando no se consignaron los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la decisión; (ii) incompleta o deficiente, que se configura cuando el funcionario omitió pronunciarse sobre alguno de los aspectos descritos o dejó de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales destinados a resolver el problema jurídico concreto, de modo que impide saber cuál es el soporte del fallo;

(iii) ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando el juez recae en contradicciones, involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa y, (iv) sofística, aparente o falsa, que surge cuando el fundamento probatorio de la determinación no consulta la realidad probatoria que exhibe el proceso, de forma que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a conclusiones abiertamente equívocas.

La constatación de los tres primeros eventos conduce a declarar la nulidad de la providencia para garantizar un adecuado ejercicio del derecho de contradicción; en tanto que el último, de salir avante, conlleva a emitir una determinación sustitutiva (cfr. CSJ SP, 4 mar. 2009, rad. 27910; CSJ SP9396-2014, rad. 41567 y CSJ SP4234-2019, rad. 48264, entre muchas otras)»[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 1 abr. 2020, rad. 46963. ] 2.2 Sin perjuicio de lo anterior, la simple revisión de los fallos de instancia (que integran una unidad jurídica porque el de segundo grado confirmó en todo el emitido por el a quo ) descarta la ocurrencia del defecto denunciado por el actor. 2.2.1 De una parte, y en lo que respecta a la configuración de la coautoría como forma de participación criminal, se observa que la juzgadora unipersonal, luego de referir extensamente las pruebas practicadas en el juicio, consideró lo siguiente: «Del recuento ofrecido por aquél (se refiere a la víctima Óscar Marino Andrade Palacios) se extracta que la noche del 27 de mayo de 2015, cuando departía con su esposa y su hermana, en el bar conocido como “la Barra” llegaron varios hombres pertenecientes a la banda de “el Guajiro” a los que reconoció por sus alias de MAGOLA, MOSTRUO (sic), GAFITAS, AQUILITO y el GORDO o PACHO o BUESQUILLO, a los que conoce de tiempo atrás por ser vecinos del barrio donde reside y además de que se trata de sus ex compañeros de faenas delictuales al servicio de alias EL GUAJIRO, con quienes, según su dicho, estuvo llevando a cabo labores atinentes al comercio de estupefacientes en la modalidad de micro-tráfico en condición de campanero… En el desarrollo de la narrativa ofrecida por este testigo se tiene frente a este cargo que existe un señalamiento directo y vehemente respecto de la participación de la totalidad de los enjuiciados como los intervinientes en este suceso, posicionó a MOSTRUO (sic), MAGOLA y AQUILITO como las personas que accionaron sus armas en contra de él, mientras que a los demás los ubica en el mismo escenario armados en señal de apoyo a quienes en primera instancia le dispararon.

Refirió que previo a ese ataque su hermana le previno sobre la presencia de los referenciados miembros de la banda de alias GUAJIRO, pero ninguna precaución adoptó bajo el entendido de que días antes había conversado con el líder de la agrupación, quien le había asegurado que las diferencias existencias se habían aclarado y así se lo haría saber a sus subalternos. De donde se infiere que tuvo la oportunidad de observarlos de manera sosegada, captando de forma precisa la identidad de cada uno de ellos pues ningún apremio representaba su presencia. Distinto es que una vez le propinan los tres primeros disparos huye buscando refugio para salvar su vida y es aquí donde se hace efectiva la intervención de las restantes personas que conformaban el grupo, pues como bien lo dijo el afectado, se encontraban armadas, prestar a apoyar a los primeros que le dispararon y efectivamente se suman a la persecución. (…) … ninguna duda puede haber en su identificación tanto en el momento en que lo atacan como en el juicio, cuando ratifica el señalamiento precisando las circunstancias en las que fue lesionado por los acusados, quienes independientemente de las personas que accionaron las armas responden bajo la figura de la coautoría impropia habida cuenta que a todos los alentaba el mismo designio criminal, al punto que todos sin excepción lo persiguieron para rematarlo».

Claro, pues, que la a quo sí exteriorizó los razonamientos que la llevaron a entender configurada la coautoría impropia; no sólo identificó el rol que cada uno de los procesados cumplió en la ejecución de los punibles, sino que expuso las circunstancias fácticas con apoyo en las cuales infirió la existencia del designio común inherente a esa forma de participación criminal.

Y aunque es verdad que en la sentencia de segunda instancia no existe ninguna consideración al respecto, ello se debe a que el Tribunal, en acatamiento del principio de limitación, únicamente se ocupó de estudiar las inconformidades exteriorizadas por los apelantes frente al fallo de primer grado, las cuales estuvieron restringidas a « la valoración probatoria que la juez… propuso respecto de los testigos de cargo, la víctima Óscar Marino Andrade Palacios y Diana Marcela Durán Tello»[footnoteRef:10]. [10: F. 227 (vto.). ] Lo que el demandante parece entonces echar de menos es una suerte de estudio teórico-académico de la categoría de coautoría impropia; pero ello, a más de exceder los límites de la carga motivacional de las providencias judiciales, no resulta de ninguna manera necesario para garantizar el debido proceso y el ejercicio de contradicción, los cuales se observan satisfechos por cuanto la funcionaria expuso suficientemente los motivos fácticos y probatorios por los cuales entendió que los acusados obraron en tal calidad.

Dicho de otra manera, la motivación de la sentencia de primera instancia permite la controversia plena de los fundamentos de hecho y derecho de la atribución de responsabilidad que se hizo contra los procesados en condición de coautores, tanto respecto de la división del trabajo criminal como frente a inferencia de existencia de un plan común. 2.2.2 De otra parte, la Corte admite con el actor que en el fallo de primera instancia no aparece una motivación explícita respecto del dolo.

Es decir, el juzgador no expuso expresamente las razones por las cuales concluyó que los enjuiciados actuaron con conocimiento y voluntad de cometer los delitos por los cuales se les condenó (el Tribunal tampoco lo hizo, pero porque ello no fue discutido de las apelaciones de la defensa). Tal situación, sin embargo, no configura el vicio denunciado.

Recuérdese que el deber de motivación de las providencias judiciales no puede confundirse con una suerte de imposición de referenciar discriminadamente todas y cada una de las cuestiones probatorias, fácticas y jurídicas involucradas en la controversia. Lo que el orden jurídico exige de los funcionarios es una motivación suficiente que permita entender las razones de lo resuelto y que habilite la impugnación y controversia, todo ello, examinado desde criterios de razonabilidad.

Así, «no cualquier déficit motivacional conduce a la nulidad de la providencia, en cuanto aquellas que estén fugazmente sustentadas pueden remitir a la consideración de algunos elementos de hecho o de derecho que permitan hallar su soporte»[footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 15 mar. 2017, rad. 48544. ] En el caso concreto, la ausencia de motivación explícita sobre el dolo deviene absolutamente irrelevante, porque los razonamientos del fallador sobre la manera en que se ejecutaron los delitos investigados – esos sí exteriorizados diáfanamente – comprenden, de manera tácita pero comprensible, la consideración sobre el elemento subjetivo de la conducta.

Nótese que el a quo discurrió ampliamente sobre la manera en que dos de los acusados dispararon sus armas de fuego contra Óscar Marino Andrade « con el fin de ultimarlo»[footnoteRef:12]. También expuso los motivos por los que dio por probado que tanto los atacantes como los dos restantes acusados « lo persiguieron para rematarlo» en el marco de un « designio criminal»[footnoteRef:13].

Incluso aludió al posible móvil del atentado, esto es, las « diferencias existentes» con el líder de la banda criminal a la que aquéllos supuestamente pertenecían[footnoteRef:14]. A partir de lo anterior concluyó que « los enjuiciados actuaron con pleno conocimiento y entera libertad… dada su determinación de infringir o desconocer claras prohibiciones legales» [footnoteRef:15]. [12: F. 154. ] [13: Ibídem. ] [14: F. 158 (vto.). ] [15: F. 154 (vto.). ] Claro, pues, que las consideraciones del fallador sobre los aspectos objetivos de los comportamientos investigados y sobre la motivación que los acusados tuvieron para realizarlos dan cuenta también sobre el dolo con el que actuaron (así ello no haya sido objeto de análisis explícito ).

Por demás, que la juzgadora de primera instancia se haya abstenido de realizar especial énfasis argumentativo en el dolo no sólo se explica en la modalidad objetiva de los comportamientos investigados (que descarta cualquier posibilidad de que hayan sido ejecutado por culpa), sino también en que los defensores no arguyeron, en ningún escenario del juicio, que las conductas fuesen negligentes o preterintencionales.

Ciertamente, en los alegatos de apertura uno de los mandatarios simplemente manifestó que demostraría « que sus asistidos no participaron en los hechos» [footnoteRef:16], mientras que en los de conclusión sus apreciaciones estuvieron limitadas al mérito de la prueba de cargo en relación con la intervención de los procesados en la comisión de los delitos investigados[footnoteRef:17]. [16: F. 175 (vto.). ] [17: Fs. 172 y ss. ] Si nunca se postuló que los imputados hayan actuado con culpa o preterintención (o amparados en un error de tipo) resulta irrazonable exigir ahora que la sentencia comprendiese un estudio detenido y explícito del dolo.

Además, como ello no fue objeto de controversia por los defensores en ninguna sede (es decir, ni al alegar de conclusión ni al apelar el fallo de primer grado), no se comprende cómo es que la motivación tácita que la juzgadora ofreció sobre ese tema podría redundar en una afectación del debido proceso. 2.3 De acuerdo con lo expuesto, el cargo principal será inadmitido. 3.

Sobre el cargo subsidiario. En esencia, el actor atribuye al ad quem cinco errores de hecho que califica como falsos juicios de identidad. Con todo, la revisión preliminar de la actuación demuestra que algunos de ellos sencillamente no ocurrieron, mientras que otros, al margen de su ocurrencia formal, aparecen intrascendentes y no llevan a inferir que se precise emitir fallo de fondo para cumplir alguna de las finalidades del recurso extraordinario. 3.1 Según el actor, Óscar Marino Andrade Palacios atestó en juicio que quienes le dispararon fueron « unos integrantes de la banda de alias “el Guajiro”» a quienes no identificó. Sólo después, cuando se le preguntó si esas personas estaban presentes en la sala de audiencias, señaló concretamente a los acá procesados.

No obstante, el ad quem distorsionó su dicho al entender que « desde un comienzo Andrade Palacios la agresión a cada una de estas personas individualizándolos». Pues bien, basta leer la sentencia impugnada para advertir que la queja del actor no se ajusta a la objetividad procesal. El Tribunal nunca hizo la afirmación que aquél le atribuye.

De hecho, al valorar lo dicho por el ofendido reconoció los contenidos probatorios del testimonio en los precisos términos en que el demandante los presenta. Véase: « Se tiene así el testimonio de la propia víctima, señor Óscar Marino Andrade Palacios, quien en juicio adujo que efectivamente el día de los hechos recibió varios impactos con arma de fuego, que con anterioridad al mismo (sic) fue advertido por su hermana de la presencia de unas personas con las cuales había tenido problemas, a lo que no prestó atención por considerar que ya había saneado dichas rencillas y que con posterioridad a dicho ataque logró evadir a sus agresores, corriendo y resguardándose en el baño de una casa aledaña… Su declaración se presentó en los siguientes términos: “…yo me encontraba en el barrio Nuevo Horizonte tomándome unos tragos con mi mujer, mi hermana y una amiga…me pegaron unos tiros ahí y sin saber por qué… llegaron los señores que están aquí a la mano derecha mía… los conozco con sobrenombre, alias “Monstruo”, alias “Aquilito”, alias “Gafita”, y el gordo que está aquí, los reconozco a todos a leguas, y “Magola” que no lo han podido capturar hasta el momento…” (…) “Gafitas, vestido de camisa verde y bluyín azul.

Buesaquillo está vestido de pantalón azul claro, de camisa blanca con azulito en los hombros. Monstruo de camisa rosada con pantalón azul claro. Aquilito, camisa blanca con pantalón azul oscuro (…). Allí entonces el deponente enmarca su relato dentro de las circunstancias en que se desarrolló el ataque, observando que en su señalamiento es claro, conteste y directo, dirigido a indicar la responsabilidad de las personas que se encontraban en el recinto de audiencia pública …»[footnoteRef:18]. [18: Fs. 225 (vto.) y ss. ] Como se ve, el ad quem reconoció que, inicialmente, el testigo no individualizó a los atacantes (“recibió varios impactos con arma de fuego”, “logró evadir a sus agresores”), como también que después los identificó señalando a los presentes en la sala de audiencias.

El reproche del actor, entonces, no tiene ningún fundamento. 3.2 Seguidamente, el demandante denuncia que el Tribunal cercenó un aparte del testimonio del ofendido en el que aseguró que quienes se presentaron en “La Barra” en los instantes anteriores al atentado « no (eran) los integrantes del grupo del “Guajiro”». En específico, el tenor del contenido probatorio supuestamente suprimido es el siguiente: «y mi hermana me pregunta ¿vienen los del guajiro? Y yo le digo no, tranquila que yo no tengo nada que ver con ellos, yo los conozco…».

En el fallo de segundo grado, en cambio, ese aparte del testimonio aparece referenciado así: « … yo estaba allí, entonces mi hermana me pregunta ¿vienen los del guajiro? Yo le digo “tranquila que yo no tengo nada que ver con ellos, yo los conozco…»[footnoteRef:19]. [19: F. 13. ] Revisada preliminarmente la actuación, se advierte que lo aseverado por el declarante fue « mi hermana me pregunta “vienen los del Guajiro”, yo le digo “ no, tranquila que yo no tengo nada que ver con ellos, yo los conozco, cuando aquí el señor “Magola” me dispara… levanto las manos para que vean que no tengo nada que ver con ellos, me pegan uno en la cara… y uno aquí en la costilla…»[footnoteRef:20]. [20: Sesión de 16 de agosto de 2016, récord 52:57 y ss. ] No cabe duda, pues, de que la alteración denunciada formalmente tuvo lugar.

Con todo, ese mismo examen preliminar del testimonio de Andrade Palacios hace evidente la incuestionable irrelevancia del dislate, pues surge patente que la expresión cercenada no constituía negación de la presencia de “los del Guajiro” en el bar, sino, si acaso, una interjección introductoria a la posterior proposición (« tranquila que yo no tengo nada que ver con ellos, yo los conozco» ).

De una parte, porque inmediatamente después afirmó que “Magola” (justamente, a su decir, uno de los integrantes de la banda de “el Guajiro”) le disparó, con lo cual aparece inequívoco que el declarante no estaba negando ni pretendió negar su presencia en el sitio; de otra, porque más adelante explicó con más detalle lo sucedido en ese instante, en términos que definitivamente descartan que su afirmación tuviese el sentido que el actor le atribuye: «Defensa: Cuando usted hizo referencia… que su hermana era la que le había manifestado que venían unos tipos… ¿usted se encontraba de frente o se encontraba de espalda?… de espalda cuando me dijo mi hermana “viene el hermano del guajiro”, pero ella me lo dijo porque como ya me habían amarrado y me habían llevado por allá, yo le dije “tranquila que yo hablé con el guajiro, que no pasaba nada, y yo le dije “tranquila que voy a hablar con ellos” cuando sentí los disparos.

Defensa: ¿o sea que usted no pudo ver realmente… quién le disparó? Sí, “Monstruo”, “Aquilito” y “Magola”. Defensa: acaba de decir aquí que usted se encontraba de espalda… ¿cómo pudo ver? Porque cuando me dice mi hermana “vienen los del guajiro” yo volteo, después que estoy de espalda volteo de frente, los veo y me les acerco, cuando en eso me dispara “Magola”, “Monstruo” y “Aquilito”»[footnoteRef:21]. [21: Récord 1:26:10. ] En esas condiciones, la alteración del testimonio en que incurrió el ad quem al suprimir la expresión “no” de una de las aserciones del testigo es apenas un dislate nominal sin incidencia sustancial en el sentido y mérito de la atestación. 3.3 A continuación, el defensor manifiesta que en el fallo de segundo grado se afirmó que Óscar Marino Andrade Palacios no tiene ningún interés en sindicar falazmente a los acusados.

No obstante, él mismo dio cuenta (en aserciones que la Corporación cercenó) de que está siendo investigado penalmente por un asesinato que “Magola” habría cometido y cuya realización le atribuyó mentirosamente a él. Así, « su tendencia a implicar a alias “Magola” y a los restantes procesados no tiene otra razón de ser que mostrarse ajeno al homicidio que se le endilga».

El tenor del fallo impugnado pone de presente que el error denunciado no ocurrió. El Tribunal no sólo reconoció y transcribió la premisa que el actor estima ignorada (« Defensa: ¿usted está siendo investigado por la Fiscalía por algún delito? … por la muerte de un muchacho que hubo en el barrio… que lo mató “Magola” y el hermano dice que fui yo el que lo mató…»)[footnoteRef:22], sino que ponderó esa circunstancia de cara al supuesto ánimo que la víctima podría tener de incriminar falazmente a los acá enjuiciados: [22: F. 224. ] «Además, mírese que tampoco se encuentra ninguna circunstancia de animadversión o de interés en querer perjudicar a los procesados, como lo plantea la defensa técnica, dado que si bien es cierto la víctima relató una serie de altercados que con anterioridad había tenido con los acusados y con otras personas, no es menor que de allí no se deriva que sea un interés de venganza, por el contrario, en su relato ha señalado cómo, ante el miedo que tenía con los miembtos de la organización delictiva, pensó e no denunciar, pero ante la certeza de no que no (sic) tenía rencillas pendientes con ninguna persona, y que el ataque hacía (sic) su persona fue infundado, decide acudir a la justicia»[footnoteRef:23]. [23: F. 222. ] Así las cosas, lo que la queja del actor en últimas revela es la inconformidad con el razonamiento del Tribunal conforme el cual los problemas surgidos entre “Magola” y Marino Andrade por « la muerte de un muchacho» no permiten atribuir al segundo el propósito de sindicar a los procesados en contravía de la realidad.

Con ello, sin embargo, no se plantea la ocurrencia de ningún dislate susceptible de corrección en esta sede, sino más bien un alegato propio de las instancias que no puede provocar el estudio sustancial del recurso extraordinario. 3.4 En cuarto lugar, el censor sostiene que Andrade Palacios incurrió en « diversas contradicciones que se proyectan como trascendentes en punto de la veracidad de su relato».

Por ejemplo, entremezcló confusamente apartes relacionados con el secuestro que habría padecido y del atentado, a la vez que exhibió múltiples «imprecisiones» que pretendió justificar en « haber perdido mucha sangre» durante el ataque. Esas inconsistencias, agrega, fueron cercenadas por el ad quem. También acá la objetividad del fallo impugnado desmiente el fundamento de la queja, porque las contradicciones e imprecisiones que el actor menciona en realidad no pasaron desapercibidas al juzgador colegiado.

Cosa distinta es que, sin haber ignorado o cercenado esos contenidos, los estimó insuficientes para derruir el mérito del testimonio de la víctima: «… se observa como (sic) el deponente tiene cierta confusión en aspectos como la cronología de los hechos, en los que él enmarca dentro de un posible secuestro y luego en el ataque contra su vida, sobre las personas que estaban presentes en el lugar e igualmente en cuanto si la fecha del insuceso es 23 o 27 de mayo.

No obstante, encuentra la Sala que tales contradicciones, como se han planteado por la defensa, no se muestran sustanciales o de tal connotación que permitan mermar valor suasorio a la declaración del testigo víctima… por cuanto no se ha demostrado de qué forma han afectado el recuento histórico de los hechos… Por el contrario, mírese que el testigo en todo momento ha señalado las personas que estaban junto a él antes y durante el ataque… incluso reitera la advertencia que su hermana le hizo sobre la presencia de personas con las que había tenido problemas… relata cómo sucedió el primer disparo… como (sic) continuó el ataque… Siendo ello así, se logra evidenciar que en los aspectos sustanciales del ataque sufrido, en la cronología que relata y en la explicación que otorga de los lapsus en el proceso de rememoración es posible razonar que no existen contradicciones que indiquen falacias en los datos o referencias….

(…) En ese orden, se tiene que la defensa no ha demostrado que las contradicciones en las cuales ha señalado habría incurrido el testigo son determinantes para tenerlo como poco creíble, dejando claro que al realizar el estudio del mismo no sólo encuentran un sustento razonable las contradicciones en que incurre, dado que los problemas de en salud que le generaron el ataque le han afectado su capacidad de rememoración, como él mismo lo señala en juicio, y por parte, en tanto que no se evidencia ninguna circunstancia que ponga de relieve que se trata de contradicciones sustanciales o que determinen la veracidad de sus dichos…»[footnoteRef:24]. [24: Fs. 223 (vto.). y ss. ] 3.5 Finalmente, el abogado alega que, al valorar la entrevista de Diana Marcela Durán Tello (que se incorporó luego de que la nombrada se retractara en el juicio de los señalamientos originalmente efectuados contra los procesados y atribuyera el atentado a un grupo de menores de edad) el Tribunal « incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad… en sentido que si ella aludió a la presencia de un grupo de menores de edad en el sitio del insuceso a quienes atribuye la comisión de los disparos… precisamente lo hizo por cuanto así sucedieron esos hechos».

El planteamiento en realidad nada tiene que ver con la tipología del falso juicio de identidad, pues no atañe a la posible alteración del contenido de la prueba sino al valor suasorio que le fue otorgado por el juzgador. Pero además de lo anterior, la queja no tiene ningún contenido sustancial ni desarrollo racional. Alegar que el testimonio vertido por Durán Tello en el juicio debió privilegiarse sobre su entrevista previa porque en el primero sí dijo la verdad no constituye un argumento sino una petición de principio que impide examinar, incluso en sede preliminar, la idoneidad del reparo.

Y es que el actor ni siquiera intentó demostrar algún error de hecho o de derecho en los razonamientos con apoyo en los cuales el juzgador descartó el testimonio directo de Diana Marcela Durán Tello y acogió como cierto el adjunto, en el cual expresamente y sin ámbito de duda dijo conocer a los agresores porque « (su) esposo trabajó como tres o cuatro meses para el Guajiro», y los identificó como JHONIER ALEXIS ORTIZ OBANDO, ALEXIS RIVERA PÉREZ, FRANCISCO JAVIER BUESAQUILLO, BRAYAN ALBEIRO HERNÁNDEZ y Jarlen Andrés Solís Valdez (este último, conocido como “Magola”)[footnoteRef:25]. [25: Fs. 157 y ss.] Esto fue lo que discernió el ad quem: « Por otra parte, se centra el ataque de los apelantes en el testimonio de la señora Diana Marcela Durán Tello, quien era la compañera sentimental de la víctima para la época de los hechos y quien en un primer momento, en una entrevista, relató el insuceso, señalando, en forma coincidente con la víctima, quiénes habían sido los agresores, pero posteriormente, ya en juicio, cambia su versión para señalar otras personas, desconocidas… (…) No obstante, la Sala concuerda con la valoración que hace la primera instancia, en el sentido de que el relato en juicio de la deponente permite evidenciar que no son creíbles sus atestaciones para tratar de desvincular a los procesados de la responsabilidad… En primer lugar, se tiene que la testigo es sumamente imprecisa en su relato, pues si bien reconoce que el hecho ocurrió, que su expareja sufrió un ataque con armas de fuego, señala que fueron unos menores de edad, personas de quienes no suministra mayores datos para su individualización e identificación… un relato que se ve poco claro y que da a entender que unos jóvenes, quienes de la nada aparecen en la escena, proceden a atacar con armas al señor Óscar Marino Andrade (…) Ahora, surge una evidente contradicción de la testigo al momento que se le confronta con la entrevista suscrita, ya que en un principio menciona que el documento estaba en blanco, que así fue que lo firmó, luego que el documento sí tenía contenido pero no lo leyó, luego que sí dijo lo presentado en la entrevista pero ello por razones exógenas a su voluntad, como la amenaza de muerte que su ex pareja le formuló, una evidente contradicción que no permite tenerla como una testigo creíble en su aseveración en juicio…»[footnoteRef:26]. [26: Fs. 221 y ss. ] Esos planteamientos, se insiste, no fueron controvertidos por el actor a efectos de demostrar que les subyace un dislate, por lo cual en últimas lo que parece pretender es que la Sala acoja, sin fórmula de juicio o razón alguna, su postura de que fue en la vista pública, y no en la entrevista que rindió ante la Policía Judicial, cuando Durán Tello declaró verazmente. 3.6 Así pues, como el actor no acreditó la posible ocurrencia de uno o más errores trascendentes que puedan haber incidido en el sentido de la decisión recurrida, tampoco el cargo subsidiario podrá estudiarse de fondo.

En tal virtud, se impone inadmitir la demanda, máxime que la Sala no observa situaciones que hagan necesaria su intervención oficiosa. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE NO ADMITIR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión, la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO JAVIER BUESAQUILLO MUÑOZ, BRAYAN ALBEIRO HERNÁNDEZ ANAYA, JHONIER ALEXIS ORTIZ OBANDO y ALEXIS RIVERA PÉREZ.

Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 11