Casación 52255 Juan Pablo González Ospina EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2703-2018 Radicación n.° 52255 Acta 211 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina las bases lógicas, jurídicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor contractual de Juan Pablo González Ospina contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que confirmó la de carácter anticipado dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tuluá y condenó al acusado, en calidad de cómplice, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

SITUACIÓN FÁCTICA Fue así narrada en el fallo de primera instancia: El hecho punible tuvo ocurrencia el 02 de octubre del año 2016, siendo aproximadamente las 09:15 horas, cuando miembros de la Policía Nacional que se encontraban realizando labores de prevención y control sobre la vía Cali ― Andalucía en el kilómetro 78 + 300, peaje Betania en sentido Sur-Norte, realizaron señal de pare a un vehículo Ford de placas MMJ996, línea Explorer XLT conducido por el señor JUAN PABLO GONZÁLEZ OSPINA, propietario de dicho vehículo, hallándole un compartimiento en el tanque del combustible tipo caleta, donde se le encuentra varios paquetes aforados en cinta color beige que contienen sustancia con características similares a la marihuana, luego al desplazar el vehículo a un monta llantas, en la llanta encuentran más paquetes, sumando en total 43 paquetes, razón por la cual se procede a leérseles [sic] sus derechos como persona capturada, dejándolo a disposición de la Fiscalía para su correspondiente judicialización. Es de anotar que al realizársele la prueba PIPH de identificación preliminar homologada a la sustancia incautada, arrojó como resultado un peso neto de 21.097.6 gr., preliminarmente positivo para CANNABIS Y DERIVADOS.

(Negrillas del texto original). ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En audiencia preliminar llevada a cabo el 3 de octubre de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de San Pedro (Valle del Cauca) legalizó la captura de Juan Pablo González Ospina y la incautación de la evidencia; al tiempo que la Fiscalía le imputó al nombrado la autoría en el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

El Juez le impuso al nombrado medida de aseguramiento privativa de la libertad en el domicilio. 2. El escrito de acusación se radicó el 2 de diciembre siguiente y, en la audiencia convocada para su verbalización, bajo la dirección del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tuluá, la defensa pidió aplazamiento argumentando haber llegado a un preacuerdo con la Fiscalía, motivo por el cual se suspendió. 3.

El 26 de mayo posterior se llevó a cabo la verificación del preacuerdo y el 9 de octubre ulterior, luego de la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, el despacho aludido profirió sentencia en la que impuso a González Ospina la pena principal de 64 meses de prisión y 667 salarios mínimos legales mensuales de multa, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la aflictiva de libertad, al tiempo que le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

El fallo, apelado por la defensa, fue ratificado el 16 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Buga, proveído contra el cual esa misma parte interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente. LA DEMANDA El actor inicia con la formalidad de relacionar los sujetos intervinientes, la decisión impugnada, los hechos y la actuación surtida, para luego enunciar un cargo único, al amparo de la causal primera, por violación directa de la ley sustancial, originada en la interpretación errónea del artículo 68A del Código Penal, lo que –aduce- condujo a que se negara a su prohijado la prisión domiciliaria.

Después de trascribir un segmento del fallo confutado, exhibe, en sustento de su censura, lo siguiente: El precepto 68A contempla una situación pretérita o pasada, esto es, para quienes antes de la sentencia actual hubiesen sido condenados por delitos dolosos o por los injustos allí enlistados, no para quienes estén siendo condenados. Esa interpretación literal de la disposición se ajusta a la prevalencia del derecho sustancial, protege los principios pro homine, favor rei y favor libertatis y otorga alcance a los cánones 27, 28, 31 y 32 del Código Civil.

El juez, en la función de producción y creación del derecho, debe respetar el sentido «natural y obvio de [la norma]». Así las cosas, la exégesis hecha por los falladores del artículo 68A desatiende su tenor propio y elemental. De no haber recaído en el error, su prohijado sería beneficiario de la prisión domiciliaria, dada su personalidad, modo de vida familiar y social, la carencia de antecedentes penales y la inexistencia de una condena anterior por delito doloso o preterintencional o por alguno de los enumerados en el precepto 68A.

La hermenéutica descrita se acomoda al propósito de la Ley 1709 de 2014, esto es, el de solucionar el problema de hacinamiento carcelario y durante los debates no se ofrecieron razones para modificar el artículo en comento. Desacertó al ad quem cuando sostuvo que no se demostró que su representado fuese padre cabeza de familia, pues, de haber interpretado correctamente la normativa, eso no era necesario.

Solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia y en su lugar conceder la prisión domiciliaria a su prohijado. CONSIDERACIONES 1. Al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2004, los propósitos del medio de impugnación tienen una connotación relevante, al punto que no serán seleccionadas las demandas en las que se constate falta de interés, ausencia de desarrollo de los cargos o «cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso» (artículo 184 ibidem ).

En ese orden, el escrito respectivo debe cumplir con unas exigencias mínimas que le permitan a la Corte (i) comprender con facilidad el motivo por el cual es necesaria su intervención en el fondo del asunto, ya sea para hacer efectivo el derecho material, restablecer alguna garantía, reparar un agravio inferido y/o unificar su jurisprudencia; y (ii) enterarse con aptitud de las falencias en las que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo, de no haber incurrido en ellas, la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de la parte que reclama.

Acorde con lo anterior, es indispensable que el impugnante haga saber con suficiencia el fin que pretende alcanzar, en los términos del precepto 180 idem, para cuyos efectos no basta señalar el derecho o la garantía desconocidos, o indicar la ofensa sufrida, es indefectible explicar cómo ocurrió la violación o el ultraje y, si lo buscado es robustecer la jurisprudencia, enseñar el tema respecto del que se hace necesario el pronunciamiento y las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser un tema no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad detallando su relevancia no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.

Así mismo, le corresponde identificar la falla judicial que va a denunciar, la cual debe encajar en alguno de los motivos de procedencia previstos en el artículo 181 del estatuto adjetivo, y luego sí, a través de un discurso dialéctico, jurídico, claro, estructurado y lógico, formular los cargos que va a proponer. Es en esta oportunidad en la que, con severidad, ha de describir el yerro, la afectación que por razón del mismo sufrió la parte a favor de quien se recurre, atendiendo los principios que rigen el recurso, tales como los de taxatividad, autonomía y no contradicción, y demostrar su trascendencia en el caso concreto.

Ahora bien, un requisito básico es que el demandante posea interés jurídico para suplicar. Por ende, si el procesado se allanó a cargos o celebró un acuerdo con la Fiscalía, únicamente está habilitado para controvertir asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la lesión de garantías. 2.

Cuando se acusa la sentencia de segunda instancia con apoyo en el motivo primero de casación el impugnante debe determinar si el error tuvo lugar por (i) falta de aplicación, (ii) interpretación errónea, o (iii) aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso.

Cada uno de los yerros, cuando recae sobre una norma, es excluyente de otro, lo que implica que si respecto de una misma disposición se plantea falta de aplicación y a la vez interpretación errónea, la crítica está defectuosamente planteada. No es viable, al amparo de esta causal, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por el fallador, el censor debe aceptarlos tal como se consignaron, pues la discusión se centra en aspectos de puro derecho.

Si el yerro ocurrió por interpretación errónea, el casacionista no puede cuestionar el equívoco en la escogencia del precepto sino admitir como correcta su selección y adecuación por parte del juez, en cuanto el reproche debe dirigirse a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. 3.

En esta ocasión el actor goza de interés para recurrir, pues su inconformidad reside en la negativa de los juzgadores de conceder a González Ospina la prisión domiciliaria, lo que no riñe con la admisión de cargos contenida en el preacuerdo, sin embargo, la demanda será inadmitida porque el jurista no cumplió con el deber de justificar las finalidades de la casación y en la propuesta del único cargo inobservó los lineamientos necesarios para una adecuada impugnación. 3.1.

El censor olvidó enseñar las finalidades que pretendía alcanzar con el recurso, cuáles eran las garantías procesales o los derechos violentados a su cliente, cuál agravio injustificado se le causó, y/o en qué sentido y respecto de qué tema se requería el desarrollo o la unificación de la jurisprudencia. 3.2. El letrado tachó de errada la hermenéutica de los juzgadores respecto del artículo 68A y, de paso, los criticó por ocuparse, sin razón, de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

Lo primero que al respecto debe decir la Sala es que los falladores de instancia negaron la prisión domiciliaria al acusado porque consideraron que el delito por el cual se procedió está excluido de dicho beneficio, según lo previsto en el inciso segundo del canon 68A, con la modificación de la Ley 1709 de 2014. Igualmente, no concedieron la misma, pero como padre cabeza de familia, según lo había solicitado la defensa, tanto durante el traslado del artículo 447 –en la sesión del 31 de julio de 2017 pidió la suspensión para demostrar la calidad de padre cabeza de familia del incriminado -, como en el recurso de apelación, debido a que no se acreditó que el procesado cumpliera las condiciones legales para el efecto.

De manera que el análisis que la judicatura hizo sobre este último aspecto respondió no a un capricho, sino al reclamo de la bancada defensiva. De otra parte, el libelista desarrolló la censura sobre la base, no de acreditar la alteración del correcto sentido del artículo 68A y en concreto de las exigencias para conceder la prisión domiciliaria, sino bajo una personal postura que no encuentra sustento en la literalidad del precepto y en el contexto en el que se encuentra inmerso.

Es más, ninguna mención hizo el jurista a la jurisprudencia consolidada que sobre ese puntual tema tiene la Sala de Casación Penal y que demuestra con facilidad su desfase, en la medida en que ha dejado claro que un presupuesto necesario para conceder la prisión domiciliaria es que el delito por el que se proceda no esté comprendido dentro del listado que trae el artículo 68A del estatuto sustantivo.

En efecto, con el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 se introdujo al Código Penal el canon 38B, que prevé los requisitos para conceder la prisión domiciliaria, entre ellos, que (i) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; y (ii) no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

Justamente, en esta última normativa están incluidos los injustos relacionados «con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones». En relación con la expresión “hayan sido”, contenida en esa disposición, la Sala sostuvo en CSJ AP3358-2015, rad. 46031: 1. Como se observa, el segundo inciso del último precepto citado expresamente excluye la concesión de toda clase de beneficios y de subrogados penales, salvo los que deriven de las formas legales de colaboración efectiva, en relación a una serie de conductas punibles, entre las cuales se encuentra la de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes.

De esa manera, emerge diáfana la restricción legal a partir del tenor literal. 2. Además, desde el punto de vista estrictamente gramatical es incorrecto afirmar, como lo hace el demandante, que la expresión “hayan sido” contenida en el párrafo 2º del artículo 68A sea una forma verbal en pretérito perfecto simple, es decir, que unívocamente indique un tiempo pasado.

Por el contrario, es un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también la prospectiva. Obsérvese que en el mismo artículo, cuando se utiliza “hayan sido” en dimensión retrospectiva (inciso 1º), se le ata a la locución preposicional “dentro de” y al adjetivo “anteriores”, que inexorablemente remiten al pasado, lo que no ocurre en el segundo inciso. 3.

La prohibición contenida en el inciso normativo analizado se refiere a los delitos objeto de la sentencia condenatoria en el proceso actual y no a los que constituyan antecedentes penales, pues en relación a éstos últimos la exclusión ya se encuentra contemplada en el inciso 1º del artículo 68A sustantivo cuando se refiere a condenas por delitos dolosos dentro de los 5 años anteriores.

Una interpretación diferente tornaría en repetitivo y, por ende, inútil el segundo párrafo de la norma en cita, por lo que sería el entendimiento menos racional. 4. El artículo 68A original sobre “Exclusión de beneficios y subrogados” fue introducido por la Ley 1142 de 2007 y su presupuesto exclusivo era la reincidencia, tal y como lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 2008.

Luego, la Ley 1474 de 2011 incluyó un criterio restrictor adicional al de la existencia de antecedentes penales: la naturaleza del delito objeto de sanción. De esa manera, una serie de conductas ilícitas especialmente desvaloradas fueron definidas por dicho estatuto como excluidas de sustitutos de la pena de prisión y la misma senda siguieron, ampliando el catálogo, las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014. 5.

Si bien uno de los objetivos de la Ley 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las “penas intramurales como último recurso”, tal y como lo advirtió la entonces Ministra de Justicia y del Derecho en la exposición de motivos ante la Cámara de Representantes, en virtud de lo cual se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión de subrogados penales en determinadas circunstancias; ha de recordarse que el segundo inciso del artículo 68A que excluye esa posibilidad frente a determinados delitos, fue adoptado y desarrollado por estatutos legales que respondían, por el contrario, a la necesidad de fortalecer, entre otros, los mecanismos judiciales de lucha contra determinadas formas de comportamientos criminales (la corrupción en la Ley 1474 y la delincuencia común en la Ley 1453, ambas de 2011).

Luego, en la sentencia CSJ SP4498-2016, radicado 44718, reiteró la postura expuesta en precedencia y expresó: Así las cosas, de acuerdo con la postura actual de la Sala, la interpretación conjunta y sistemática de los artículos 38B y 68A de la Ley 599 de 2000 permite concluir que es posible conceder la prisión domiciliaria siempre que: i) La persona sea condenada por delito reprimido con pena mínima que sea igual o inferior a 8 años (art. 38B, n. 1). ii) El delito por el cual se profiere la condena no sea de aquellos referenciados en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 (art. 38B, n. 2). iii) El sentenciado carezca de antecedentes penales por delito doloso, cualquiera que sea, dentro de los cinco años anteriores, por hechos cometidos con anterioridad a los que motivan la condena (art. 68A, inc. 1).

(En igual sentido puede consultarse CSJ SP4498-2016, radicado 44718). Por consiguiente, la demanda será inadmitida y la Corporación no advierte la necesidad de superar los defectos para alcanzar alguna de las finalidades de la casación. 4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014, es procedente la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Pablo González Ospina contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folio 162 del cuaderno principal. � Cfr. Acta en folio 3 Id. � Cfr. Folios 8 a 12 Id. � Cfr. Acta en folio 40 Id. � El procesado aceptó cargos en calidad de cómplice, con pena principal de 64 meses de prisión y multa equivalente a 667 salarios mínimos legales mensuales vigentesy la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la primera (cfr. acta en folio 68). � Cfr. Acta en folio 167 Id. � Cfr. Folios 162 a 165 Id. � Cfr. Folios 184 a 186 Id. � Cfr. Folios 206 a 226 Id. � Los reclamos se circunscribirán exclusivamente a los motivos previstos por el legislador. � Las postulaciones deben ser independientes, de forma que no se entremezclen indebidamente los argumentos de unas y otras. � Resulta impropio presentar cargos excluyentes entre sí. � “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. � Cfr. Registro en disco compacto, minuto 3:46. � [cita inserta en el texto trascrito] Al respecto puede consultarse la “Nueva gramática de la lengua española”, Morfología-Sintaxis I, Real Academia Española, Editorial Espasa, 2009, p. 1802. � [cita inserta en el texto trascrito] En la exposición de motivos en el Senado se anotó que “A. Se consagra la exclusión de beneficios y subrogados penales en delitos contra la Administración Pública relacionados con corrupción”, sin que tal medida se condicionara a la concurrencia de antecedentes penales, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que ya la Ley 1142 de 2007 había regulado el efecto de la reincidencia en los subrogados penales. � Radicado 42597.

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