CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia n.° 43920 Jorge Alberto Sanín Ramírez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP2694-2015 Radicación n.° 43920 (Aprobado Acta n.° 175) Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal de Riohacha, contra la providencia proferida en audiencia por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 27 de mayo de 2014, mediante la cual se decidió desfavorablemente la solicitud de la Fiscalía de precluír la investigación a favor del doctor JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ, investigado por los delitos de prevaricato por acción, concusión y cohecho, en su condición de Fiscal Cuarto de Patrimonio ante los jueces penales del circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Los hechos objeto de investigación se contraen a la indagación preliminar iniciada con fundamento en el escrito anónimo que se hiciera llegar al despacho del entonces Fiscal General de la Nación, el día 28 de julio del año 2009. En la mencionada denuncia se cuestionaba la conducta prevaricadora y corrupta de siete fiscales adscritos a la Dirección Seccional de Fiscalías de la Guajira, entre ellos, el doctor JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ, a quien le atribuían decisiones apartadas de la ley en varios procesos a su cargo.

Las labores investigativas adelantadas por la policía judicial en cumplimiento a las órdenes impartidas, llevaron al Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal de Riohacha a disponer el archivo de las diligencias en favor de los fiscales indiciados: Álvaro Luis Porto Espinoza, Fabio Alfonso Fonseca Soto, María del Rosario Villamizar Molina, Rafael Eduardo Carbó Gómez y José Manuel Mejía Mendoza, por ausencia de elementos materiales probatorios que permitieran confirmar las afirmaciones realizadas de manera general por el anónimo.

En la misma orden, se aclaró que el pronunciamiento no cobijaba al doctor JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ, por cuanto se tenía conocimiento de su fallecimiento. El 18 de marzo de 2014 el Fiscal 2º radicó solicitud de audiencia de preclusión de la investigación, la cual celebró el Tribunal Superior de Riohacha el 27 de mayo siguiente, en la que se sustentó la pretensión con fundamento en la estructuración de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.

Escuchada la parte e intervinientes, en la misma fecha se resolvió desfavorablemente la petición. Contra el anterior proveído interpuso y sustentó recurso de apelación el Fiscal delegado. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN 1. La Fiscalía señaló la imposibilidad de continuar con la acción penal, por cuanto el indiciado JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ falleció el 14 de septiembre de 2012, solicitando, en consecuencia, se declarara la preclusión de la investigación. En soporte de su pretensión, realizó un recuento de los hechos que originaron la indagación preliminar en contra del mencionado y siete fiscales más, y aportó los elementos materiales probatorios a partir de los cuales se establece la existencia de la denuncia; la calidad foral del indiciado; vinculación del indiciado con los hechos en ella denunciados, y el hecho objetivo de la muerte.

Agregó que aunque la indagación se archivó respecto de los demás indiciados, frente a SANÍN RAMÍREZ, no hubo pronunciamiento dado que la Fiscalía no tiene la facultad de proferir una orden que haga tránsito a cosa juzgada. 2. El Ministerio Público coadyuva la solicitud del Fiscal, luego de verificar que quedó acreditada la muerte del indiciado JORGE ALBERTO SANÍN, siendo necesario el pronunciamiento del Tribunal para terminar en forma definitiva con la indagación que se le seguía por conductas relacionadas con su cargo como fiscal seccional de Riohacha.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Sala de decisión del Tribunal Superior de Riohacha negó la petición de la Fiscalía, argumentando que a JORGE ALBERTO SANÍN le asistía el derecho a que la indagación adelantada en su contra culminara a través de un archivo de investigación como ocurrió con los otros indiciados. Lo anterior, por cuanto en la orden de archivo el ente acusador declaró la ausencia de elementos materiales probatorios que permitieran afirmar la existencia de conductas punibles.

De esa forma, agrega, se ampara el derecho al buen nombre de la persona fallecida, por cuanto no es lo mismo el archivo por atipicidad objetiva de la conducta, que la preclusión por muerte. DE LA IMPUGNACIÓN El Fiscal sustenta su disenso con la decisión que negó la preclusión, en los siguientes términos: Critica que el Tribunal se sustrajera de efectuar alguna consideración sobre la pretensión de la Fiscalía, pues, nada dijo acerca de la procedencia o no de precluir la investigación ante la imposibilidad de continuar con ella por haber sobrevenido la muerte del indiciado JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ.

Señaló que exhibió los elementos probatorios necesarios para acreditar la condición de aforado de JORGE ALBERTO SANÍN, así como la ocurrencia de su muerte, luego, la causal prevista en el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se encuentra demostrada, procediendo la declaratoria de preclusión de la investigación. Finalizó exponiendo la imposibilidad que tiene la Fiscalía para adoptar cualquier decisión que revista las características de cosa juzgada, por lo que, necesariamente, corresponde al Tribunal emitir la providencia que declare la preclusión de la investigación, así la causal se presente antes de la formulación de imputación. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES El Ministerio Público solicita a esta Corporación la revocatoria de la decisión de primera instancia, argumentando que ante los elementos materiales aportados por la Fiscalía para probar que el indiciado falleció, corresponde declarar la imposibilidad de proseguir con la acción penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 27 de mayo de 2014 por el Tribunal Superior de Riohacha, mediante el cual negó precluir la investigación adelantada contra el doctor JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ, Fiscal Seccional de esa ciudad.

El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, señala: «en cualquier momento, el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar». Conforme con la sentencia C-591 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, esa posibilidad también se extiende a la fase de indagación, para la declaratoria de inexequibilidad de la frase « a partir de la formulación de imputación».

A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala las causales que, estando acreditadas, comportan la preclusión de la investigación: 1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4.

Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”: La causal invocada por la Fiscalía, parte legitimada para realizar tal solicitud, corresponde a la imposibilidad de proseguir la acción penal por muerte del indiciado, que del mismo modo señala el artículo 82 numeral 1º del ordenamiento penal, y que con igual alcance consagra el artículo 77 de la Ley 906 de 2004.

De cara a probar la configuración de la circunstancia reseñada, el Fiscal sustentó su petición aportando elementos materiales a partir de los cuales se logra establecer, sin lugar a hesitación alguna: (i) la existencia de una denuncia en contra de varios fiscales de la ciudad de Riohacha, entre ellos, el doctor JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ;

(ii) la individualización y posterior identificación del mismo indiciado; (iii) la calidad de Fiscal Seccional para el momento de la ejecución de las conductas (2009) con relevancia jurídica atribuidas a este indiciado, y, (iv) la muerte, ocurrida el 14 de septiembre de 2012, como lo certifica el registro civil de defunción expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, con indicativo serial 07302005.

Documentos que, con fundamento en el artículo 425 de la ley 906 de 2004, se asumen auténticos. Acorde con los elementos de juicio presentados, la Sala anuncia la revocatoria de la decisión apelada, por cuanto, indiscutiblemente la Fiscalía cumplió con la carga de argumentar y allegar el sustento de medios a partir de los cuales se consigue concluir en forma certera que la indagación preliminar no podía proseguir.

En efecto, no se logra entender el sustrato jurídico de la novedosa tesis de la Sala del Tribunal, a partir de la cual, cuando sobreviene la muerte del indiciado acontece necesario continuar con la indagación hasta tanto se logre concluir que la conducta investigada no existió o es atípica, en cuyo caso deviene necesario el archivo de la investigación, en forma directa por la Fiscalía, y no la preclusión. Pasa por alto el Tribunal, el contenido del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, en cuanto dispone que ante la ocurrencia de un hecho generador de la extinción de la acción penal, la Fiscalía General de la Nación tiene como única opción la presentación de la circunstancia ante el juez de conocimiento para que se declare la preclusión de la investigación. Adicionalmente, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 consagra la figura del “archivo de las diligencias”, como una de las formas de culminación de la fase de indagación, disponiendo su procedencia cuando “ la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal…”, señalando, además, que de surgir nuevos elementos materiales probatorios, la indagación se reanudará siempre que no se haya extinguido la acción penal.

Conforme con lo anterior, la muerte del indiciado no se adecua a alguna de las eventualidades que permiten a la Fiscalía ordenar el archivo de la indagación; pero además, por tratarse de una causal que extingue la acción penal, ha de acudirse necesariamente al juez de conocimiento para su reconocimiento, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-591-2005, al declarar inexequible el aparte del artículo 78 mencionado, mediante el cual se habilitaba al ente acusador para que lo hiciera si la circunstancia se presentaba antes de la formulación de imputación: En tal sentido, al legislador le está vedado romper las reglas propias de los elementos esenciales del nuevo sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades judiciales a la Fiscalía General de la Nación, como es aquella de decretar con efectos de cosa juzgada la ocurrencia del hecho generador de la extinción de la acción penal y en consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes de la formulación de la imputación, cuya constatación, como quedó visto anteriormente, no es meramente objetiva o automática, sino que, en todos los casos, requiere de una valoración ponderada.

En efecto, en los casos previstos para la extinción de la acción, se trata de la toma de una medida preclusiva, acto de contenido jurisdiccional asignado por la Constitución, numeral 5 artículo 250, al juez de conocimiento por solicitud del fiscal; por lo tanto, tal facultad no le fue asignada por la norma Superior a la Fiscalía. Aunado a lo anterior, la facultad que el legislador le acordó a la Fiscalía General de la Nación para archivar unas actuaciones con efecto de cosa juzgada cuando se presente una causal de extinción de la acción penal, mediante una orden sucintamente motivada que escapa a cualquier control judicial, y antes de la formulación de la imputación, vulnera gravemente los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación. En ese orden, habiendo cumplido la Fiscalía con la obligación de acreditar ante el juez de conocimiento la muerte del indiciado, le correspondía al Tribunal pronunciarse en torno de la argumentación realizada y no reclamar la culminación por otra vía –archivo de las diligencias-, dejando de lado el objeto de la audiencia. La Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar (CSJ, AP1388-2015. 18 mar 2015.

Radicado 45566): 2. En efecto, los razonamientos evocados de modo caótico por el funcionario que remite el diligenciamiento, no se acompasan con la necesidad de dirimir una controversia como la que plantea. Así, la cita jurisprudencial que trae a colación es impertinente al aducir que la naturaleza del archivo, de cara a sus fines y alcances, se hace extensible a aquellos casos en los que se verifica la muerte del procesado, en tanto tal hipótesis constituye una causal objetiva de extinción de la acción penal a voces del artículo 82, numeral 1º, del Estatuto Punitivo, sin que este concepto pueda confundirse con la tipicidad objetiva, según lo acota erráticamente.

(…) En consecuencia, no se avizora por qué la Fiscalía debería proceder a archivar las diligencias, en contravía de las directrices legales que regulan las consecuencias que para el proceso penal acarrea la muerte del implicado, ya que el legislador radica la facultad de una determinación definitiva acerca del tema, se recalca, en el juez de conocimiento, aspecto sobre el cual se pronunció la Corporación antes aludida en sentencia C-828 de 2010, que declaró exequible la expresión “muerte” del artículo 77 de la Ley 906 de 2004, canon también aplicable al tema, en el entendido de que es este funcionario quien debe decidir oficiosamente o a petición del interesado, con independencia de que exista reserva judicial, poner a disposición u ordenar el traslado de todas las pruebas o elementos probatorios que se hayan recaudado hasta el momento en que se produjo el deceso, para que adelanten otros mecanismos judiciales o administrativos que permitan garantizar los derechos de las víctimas.

Entonces, concernía a la primera instancia el estudio de la pretensión con miras a determinar si la causal invocada se hallaba configurada o no, sin acudir a excepcionales argumentos, con los cuales se desconoce que la circunstancias establecidas para que la Fiscalía ordene el archivo de la investigación, difieren de las que la habilitan solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación, así como disímiles son los efectos de una y otra figuras.

Por lo tanto, no le asiste razón al A- quo al ordenar, de cara a proteger el derecho al buen nombre de quien llevaba más de dos años de fallecido, la Fiscalía terminara la indagación a través del archivo para declarar la atipicidad objetiva de los hechos denunciados y de esa manera reivindicar su honra, desconociendo, igualmente, la inviabilidad de continuar con la investigación penal luego de ocurrir el acontecimiento, muerte del indiciado, que estructura una causal objetiva de extinción de la acción penal.

Así lo ha sostenido esta Corporación: Por último, dejando a un lado la falta de legitimidad del defensor para solicitar la preclusión de la investigación, tampoco considera esta Sala que el derecho a la honra del indiciado fallecido prevalezca sobre la voluntad legislativa de impedir la continuación de la actuación penal por su muerte, en tanto, sencillamente, el proceso penal colombiano con tendencia acusatoria creado en la Ley 906 de 2004 supone el enfrentamiento de dos partes, una de ellas que ostenta, entre otras cosas, la titularidad y disponibilidad de la acción penal y la otra que se defiende, luego cuando una de ellas desaparece por muerte, la contienda desde el punto de vista penal no puede proseguir.

Además, el derecho a la honra no se trasgrede por el hecho que prevalezca la preclusión por muerte, pues el deceso del investigado, incluso del procesado frente al que no se ha dictado sentencia condenatoria en firme, en lo que respecta a la persecución penal, la presunción de inocencia se consolida hacia futuro, sin posibilidad alguna de desvirtuarla ante la jurisdicción penal.

En consecuencia, como quiera que el señor Fiscal 2º delegado ante el Tribunal, ciertamente acreditó, con los documentos referidos en párrafos anteriores, el fallecimiento del indiciado doctor JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ, el día 14 de septiembre de 2012, resulta clara la imposibilidad de proseguir con la persecución penal. En estas condiciones, no queda otra alternativa que declarar la extinción de la acción penal, como lo ordena el artículo 77 del Código de Procedimiento Penal del año 2004.

Corolario de lo anterior, ante la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, se revocará la decisión apelada, como lo solicita la Fiscalía, y en su lugar, se decretará la preclusión de la indagación adelantada en contra de JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ, atendiendo a lo preceptuado en los artículos 331 y 332-1 de la Ley 906 de 2004, precisando que una vez en firme esta determinación, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en su contra con respecto a los hechos materia de este asunto y se archivará el expediente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- REVOCAR la decisión de fecha 27 de mayo de 2014, por las razones expuestas en precedencia. 2.- DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL por muerte del indiciado JORGE ALBERTO SANÍN RAMÍREZ, en su condición de Fiscal 4º Delegado ante Jueces del Circuito de Riohacha y, en consecuencia, DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la investigación adelantada en su contra, de acuerdo con las razones aducidas en la parte considerativa, precisando que una vez en firme esta determinación, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en su contra en relación con los hechos materia de este asunto.

Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � 11 de julio de 2013. � CSJ AP, 05 Jul 2007, Rad. 2007-0019 PAGE 16