CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA INSTANCIA 48509 José Luis González Crespo EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2682-2018 Radicación n.º 48509 Acta 211 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Profiere la Sala sentencia anticipada dentro del proceso adelantado contra José Luis González Crespo, quien en su calidad de ex Gobernador del Departamento de La Guajira aceptó los cargos por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo sucesivo, según lo previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
ANTECEDENTES FÁCTICOS El ex Gobernador del Departamento de La Guajira José Luis González Crespo celebró en el año 2005 los convenios y contratos Nº. 032, 125, 127, 128, 129, 096, 199 y 003 y sus adicionales, frente a los cuales se evidenciaron irregularidades por parte de la Contraloría General de la República dentro de la auditoría realizada a las regalías directas recibidas en esa anualidad por esa comprensión territorial.
La denominación, nombre del contratista, objeto, valor e irregularidades de cada negocio jurídico es el siguiente: Denominación, fecha de suscripción. Objeto Valor, contratista e irregularidades. Contrato de prestación de servicios Nº. 032[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folios 42 y 61 y ss; anexo original 2; 55 y ss anexo original 16; 13 y ss, anexo original No. 23.] Fecha: 14-07-2005.
Lo suscribió Javier Alfonso Figueroa Mejía, Secretario de Obras Públicas y Vías. Decreto de delegación Nº. 227 del 17 de agosto de 2004, expedido por el entonces Gobernador Jorge Luis Pérez Crespo. Elaboración del saneamiento contable de inventario físico de los bienes muebles y la creación del archivo ASCII de la Gobernación del Departamento de la Guajira. $440.000.000,oo Emigdio Meléndez Gutiérrez.
Se vulneraron las normas vigentes sobre planeación (Estatuto Orgánico de Presupuesto, Ley 152 de 1994) y Control Interno (Ley 87 de 1993). Se presentó violación a los principios de la contratación pública como planeación, transparencia y economía (Ley 80 de 1993). La administración departamental ignoró el concepto emitido por la Subdirección de Regalías según el cual la gobernación no podía destinar recursos de regalías y compensaciones para el pago del mismo (Ley 617 de 2000 art. 3).
La auditoría determinó que los dineros de regalías tienen una destinación específica y este contrato no cumplió con esa especificación. Convenio Interadministrativo 125[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folios 44 y ss, anexo original No. 3; 148, 182 y ss del anexo original No.35.] Fecha: 21-12-2005. Adicional nro. 1. Fecha: 30-04-2007. $ 325.617.940,oo FEDEMUNICOL Estudio y diseño para la construcción de la vía a Maicao, La Y Majayura Montelara y diseño y construcción de un puente sobre el arroyo Iparú de la Carretera Maicao la Majayura municipio de Maicao. $887.453.316,oo FEDEMUNICOL[footnoteRef:3] [3: Federación Colombiana de Municipios.] No se cumplió con lo previsto en los artículos 286 de la Carta Política; 2º de la Ley 80 de 1993; y, 14 del Decreto 2170 de 2002, porque FEDEMUNICOL no es asociación de municipios, dado que algunos de sus miembros no tienen el carácter de entidad territorial.
No se podía contratar en forma directa, de acuerdo al artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, norma derogada por el artículo 1 del Decreto 866 de 2003. Tampoco se realizó licitación o concurso público. Convenio de cooperación No. 127. Fecha: 23 de diciembre de 2005[footnoteRef:4]. [4: Cfr. Folios 24 y ss, anexo original 4; folios 104 y ss anexo original 36.] Aunar esfuerzos para el estudio diagnóstico para la recuperación productiva de la Salina de Manaure, Departamento de La Guajira. $ 79.987.200,OO FEDEMUNICOL Firmado por Carlos E. García Sampayo, Director Ejecutivo.
No se cumplió con lo previsto en los artículos 286 de la Carta Política; 2º de la Ley 80 de 1993; y, 14 del Decreto 2170 de 2002, porque FEDEMUNICOL no es asociación de municipios, dado que algunos de sus miembros no tienen el carácter de entidad territorial. No se cumplió licitación o concurso público. No existen estudios de conveniencia, prefactibilidad, ni autorización para contratar[footnoteRef:5]. [5: Cfr. Folios 106, cuaderno original 4.] La convocatoria pública que se realizó (022 de 2005) no tiene número ni fecha.
No existen pliegos de condiciones ni términos de referencia definitivos. El registro presupuestal se realizó por regalías de gas, sin que ese gasto pueda ser considerado como proyecto de inversión prioritaria, de acuerdo con el concepto de Gasto Público Social. No existen: comunicaciones de interesados en participar a convocatoria pública, presentación de propuestas, notificación a todos los proponentes del acto de adjudicación. No hay constancia de seguimiento técnico administrativo y jurídico del contrato.
No existen informes de auditoría e interventoría del contrato. Convenio Interadministrativo nro. 128 del 23 de diciembre de 2005[footnoteRef:6]. [6: Cfr. Folios 3 y ss, anexo original 29; 15 y ss del anexo original 36.] Aunar esfuerzos para la instalación, puesta en marcha y operación de Centros de Desarrollo Productivo en el Departamento de La Guajira. $395.108.000 FEDEMUNICOL Firmado por Carlos E. García Sampayo, Director Ejecutivo.
No se cumplió con lo previsto en los artículos 286 de la Carta Política; 2º de la Ley 80 de 1993; y, 14 del Decreto 2170 de 2002, porque FEDEMUNICOL no es asociación de municipios, dado que algunos de sus miembros no tienen el carácter de entidad territorial. No podía contratarse en forma directa, de acuerdo al parágrafo del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, porque esta norma fue derogada por el artículo 1º del Decreto 866 de 2003.
No se hizo licitación o concurso público. El convenio se celebró el 23 de diciembre de 2005; se pagó el 30 de diciembre y se suspendió el 13 de marzo de 2006 por no existir lote donde debían funcionar los centros de desarrollo productivo[footnoteRef:7] [7: Cfr. Folios 44 del cuaderno original 1.] No existen estudios de conveniencia, prefactibilidad, ni autorización para contratar[footnoteRef:8]. [8: Cfr. Folios 110 del cuaderno original 4.] La convocatoria pública sin número ni fecha.
No hay pliegos de condiciones ni términos de referencia definitivos. El registro presupuestal se hace por regalías de gas y ese gasto no puede ser considerado como proyecto de inversión prioritario acorde con el concepto de gasto público social. No hay comunicaciones de interesados en participar a la convocatoria pública, ni presentación de propuestas, ni recepción de ofertas, ni notificación a todos los proponentes del acto de adjudicación. No hay constancia de seguimiento técnico, administrativo y jurídico del contrato.
No hay informes de interventoría, ni de liquidación del contrato. Convenio de Cooperación 129[footnoteRef:9]. [9: Cfr. Folios 79 y ss del cuaderno original 7; 37 y ss del anexo original No. 36. ] Fecha: 23-12-2005. Aunar esfuerzos para adecuación de planta para la instalación y puesta en marcha de un centro de confección textil en el municipio de Maicao como estrategia de generación de empleo. $287.812.906 FEDEMUNICOL Firmado por Carlos E. García Sampayo, Director Ejecutivo No se cumplió con lo previsto en los artículos 286 de la Carta Política; 2º de la Ley 80 de 1993; y, 14 del Decreto 2170 de 2002, porque FEDEMUNICOL no es asociación de municipios, dado que algunos de sus miembros no tienen el carácter de entidad territorial.
No podía contratarse en forma directa según el parágrafo del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, dado que esta norma fue expresamente derogada por el artículo 1º del Decreto 866 del 2003. No se realizó licitación o concurso público. El convenio se celebró el 23 de diciembre de 2005; se pagó el 30 de diciembre siguiente y se suspendió el 13 de marzo de 2006, sin haberse previsto el inmueble donde debía funcionar el centro de confección de Maicao[footnoteRef:10]. [10: Cfr. Folios 44 del cuaderno original Nº1.] No hay estudios de conveniencia, prefactibilidad, ni autorización para contratar[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Folios 114 del cuaderno original Nº4.] Convocatoria pública Nº 19 sin número ni fecha.
No hay pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos El registro presupuestal se hace por regalías de carbón. No hay comunicaciones de interesados en participar a la convocatoria pública, ni presentación de ofertas, ni notificación a todos los proponente del acto de adjudicación. No hay constancia de seguimiento técnico, administrativo y jurídico del contrato, ni informes de interventoría, ni liquidación de contratos.
Contrato de obra Nº. 096[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folios 109 y ss del anexo original No. 35; 78 a 81 y 153 a 258 del cuaderno original No. 3; 196 del cuaderno original 4, y anexos 38 y 39. ] Fecha: 06-09-2005. Mejoramiento de la malla vial en pavimento rígido y articulado en los siguientes sectores: sector centro de la ciudad, área comprendida entre la carrera 2 y 15 o Avenida de los Estudiantes y entre las calles 1ª y 14 B del municipio de Riohacha Departamento de la Guajira; calle 18 entre carreras 11-14; calle 20 entre carreras 12 A -15 (Avenida Aeropuerto); carrera 11ª entre calles 16 B y 21; y en la carrera 12 B entre calles 16 B y 21; y en la carrera 12 B entre calles 33 y 37; calle 36B entre carreras 12b y 12c, calle 34B entre carreras 12 B y 12ª-1, calle 34 A entre carreras 12 B y 12ª y la cerrera 12C entre calles 36B y 37, en el municipio de Riohacha, Departamento de La Guajira. $ 1.964.079.206,oo FEDEMUNICOL Firmado por Carlos E. García Sampayo, Director Ejecutivo No se cumplió con lo previsto en los artículos 286 de la Carta Política; 2º de la Ley 80 de 1993; y, 14 del Decreto 2170 de 2002, porque FEDEMUNICOL no es asociación de municipios, dado que algunos de sus miembros no tienen el carácter de entidad territorial.
No podía contratarse en forma directa según el parágrafo del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, dado que esta norma fue expresamente derogada por el artículo 1º del Decreto 866 del 2003. No se realizó licitación o concurso público. En la documentación entregada por la gobernación: No hay estudios de conveniencia, prefactibilidad, ni autorización para contratar; no hay convocatoria pública; no hay pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos; no hay registro presupuestal; no hay comunicaciones de interesados en participar a la convocatoria pública, ni presentación de ofertas, ni notificación a todos los proponente del acto de adjudicación. No hay constancia de seguimiento técnico, administrativo y jurídico del contrato, ni informes de interventoría, ni liquidación del mismo.
Contrato de obra Nº. 199[footnoteRef:13]. [13: Folios 51 del cuaderno original No. 1; 196 del cuaderno original No. 4; y 33 a 123 del anexo original No. 39. ] Fecha: 29-12-2005. Optimización y mejoramiento del sistema de acueducto del municipio de la Jagua del Pilar y manejo de la oferta hídrica de la cuenca del río Tapias, mediante la recuperación productiva y suministro adecuado del recurso agua para el corregimiento Juan Medio en el municipio de Riohacha. $ 1.488.972.341 FEDEMUNICOL No se cumplió con lo previsto en los artículos 286 de la Carta Política; 2º de la Ley 80 de 1993; y, 14 del Decreto 2170 de 2002, porque FEDEMUNICOL no es asociación de municipios, dado que algunos de sus miembros no tienen el carácter de entidad territorial.
No podía contratarse en forma directa según el parágrafo del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, dado que esta norma fue expresamente derogada por el artículo 1º del Decreto 866 del 2003. No se realizó licitación o concurso público. Contrato de suministro No. 003 del 26 de julio de 2005[footnoteRef:14]. [14: Folios 18 y 23 y siguientes del cuaderno anexo original No. 15; y 17 y ss del cuaderno anexo original No. 17; y folios 371 y 334 del anexo original 26.] Suministro de insumos, especies animales menores, embarcaciones de pesca y repuestos, reparación de maquinaria agrícola para el fomento agropecuario en el Departamento de la Guajira.
Firmado por Javier Figueroa Mejía, Secretario de Obras y vías del Departamento, según Decreto de Delegación Nº. 227 del 17 de agosto de 2004, expedido por el entonces Gobernador José Luis González Crespo. $989.829.778 GESCOOP Ltda. Firmado por Zulma Adelina Parales Pérez, Representante Legal. No cumplió condiciones del artículo 2º de la Ley 80 de 1993; ni el Decreto-Ley 1483 de 1989; se pagó el contrato adicional del 23 de diciembre de 2005, sin haber sido ejecutado, no existe correspondencia entre lo contratado y lo certificado por el contratista por lo que no se amerita el pago de 52.13 millones de pesos.
La delegación no excluye de responsabilidad al gobernador. No se ejerció vigilancia del proceso contractual, convocatoria Nº 010 de 2005, que devino en contrato de suministro 003 Bis de 2005. GESCOOP no era entidad cooperativa de carácter público, sin embargo se le benefició con el mecanismo de la contratación directa, mediante un contrato interadministrativo.
No podía contratarse en forma directa, de acuerdo al parágrafo del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, ya que esa norma fue derogada por el artículo 1º del Decreto 866 de 2003. En el contrato adicional Nº 001 vulneró los artículos 2º, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993 porque debió verificar licitación, vulneró el principio de economía, no existió planeación, ni existencia de precios apropiados para deducir precios del mercado de los bienes e insumos a adquirir.
Se desconoció el principio de responsabilidad porque no hay análisis serio de la necesidad de la contratación, ni estudios de conveniencia y oportunidad. No hubo fundamento para fijar el precio del contrato; la propuesta de GESCOOP no indicó valores de servicios y bienes ofertados. El Contralor Delegado para el sector Minas y Energía envió al entonces Gobernador del Departamento de La Guajira la Carta de Conclusiones dentro de la « Auditoría Gubernamental con enfoque integral modalidad especial a las regalías directas revividas por el Departamento de La Guajira – Vigencia 2005 »[footnoteRef:15]. [15: Cfr. Folio 6 a 59.
Cuaderno original 1.] En esta se concluyó que el resultado de la auditoría fue desfavorable: « se establecieron cuarenta y cuatro (44) hallazgos negativos, por $113.036.44 millones, de los cuales veinticuatro (24) tienen connotación disciplinaria y seis (6) connotación penal, los cuales se trasladarán a las autoridades competentes »[footnoteRef:16]. [16: Ibíd. ] Los hechos auditados fueron los siguientes: Se estableció que la Administración canceló con recursos de regalías directas, contratos y convenios por un valor acumulado de $1.932.8 millones, cuyo objeto no corresponde a la destinación específica definida en la Ley 756 de 2002.
Se evidenció incumplimiento a las normas sobre planificación, como el Estatuto Orgánico del Presupuesto y la Ley 152 de 1994; la información contable no es confiable; no existe adecuado Sistema de Control Interno e incumplimiento a la Ley General de Archivos. Respecto a la contratación de (sic) observa que en los convenios con los operadores privados y en otros convenios y contratos, se incumple el principio de trasparencia ha establecido en la Ley 80 de 1993; las normas vigentes sobre interventorías; se presentan fallas en el manejo de los anticipos; faltantes de recursos en convenios suspendidos y sin iniciar; incumplimiento a los deberes de inscripción en el SICEM; entre otras detectadas[footnoteRef:17]. [17: Ibíd.] IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO José Luis González Crespo, se identifica con cédula de ciudadanía Nº. 72.168.472 de Barranquilla (Atlántico), nació en esta ciudad el 8 de octubre de 1970, es hijo de Luis Alberto González Rodríguez y Elsa Beatriz Crespo de González, de estado civil casado con Zeidi Obregón, padre de dos hijos de 17 y 15 años, de profesión administrador de empresas con especialización en Gerencia Pública, se desempeñó como Concejal del Municipio de Maicao entre 1992-1994, Diputado del Departamento en el año 1997 y Gobernador de La Guajira en el periodo 2004 -2007[footnoteRef:18]. [18: Cfr. Folios 156 a 157 del Cuaderno original No. 1.] González Crespo fue condenado por la Corte Suprema de Justicia en los radicados (i) 37350 a la pena de 8 años, 7 meses y 20 días de prisión, por los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, mediante sentencia anticipada del 19 de octubre de 2011; y, (ii) 37614 a una pena de 10 años de prisión, por los mismos delitos mencionados, según fallo anticipado del 24 de julio de 2012.
Desde el 11 de agosto de 2011 está privado de la libertad y actualmente se encuentra en Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad « El Bosque » de Barranquilla. TRÁMITE PROCESAL 1. Se inició con fundamento en el informe de auditoría gubernamental con enfoque integral efectuado por la Contraloría General de la República a las regalías directas recibidas por el departamento de la Guajira, vigencia 2005, que conceptúa « desfavorable ». 2.
El 22 de enero de 2007, el Fiscal 17 Especializado en Delitos Contra la Administración Pública avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó la práctica de pruebas. 3. El 23 de diciembre de 2008, se decretó la apertura de la instrucción y se ordenó la práctica de pruebas[footnoteRef:19]. [19: Cfr. Folio 136 a 141 Cuaderno original 1.] 4.
Se acreditó la calidad de ex gobernador de La Guajira con el acta de posesión y nombramiento del 1 de enero de 2004[footnoteRef:20]. [20: Cfr. Folio 156 a 157. Cuaderno original 1.] 5. La vinculación procesal mediante injurada se cumplió los días 1 y 15 de septiembre, 28 de octubre, 4 de noviembre de 2011[footnoteRef:21] y 13 de mayo de 2016[footnoteRef:22]. [21: Cfr. Folio 316 Cuaderno original 1.] [22: Cfr. Folio 166 Cuaderno original 4.] 6.
Resuelta la situación jurídica del procesado[footnoteRef:23] en el sentido de abstenerse de imponerle medida de aseguramiento, luego de practicadas numerosas pruebas, José Luis González Crespo el 5 de julio de 2016 manifestó acogerse a sentencia anticipada[footnoteRef:24]. [23: Cfr. Folio 6 a 83. Cuaderno original 2.] [24: Cfr. Folio 203 Cuaderno original 4.] 7.
El 15 de julio de la misma anualidad se llevó a cabo la audiencia prevista por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:25]. En el curso de la diligencia se le hizo a José Luis González Crespo la imputación fáctica y jurídica, en los siguientes términos: [25: Cfr. Folio 216 a 234 cuaderno original 4.] Los HECHOS relevantes para la aceptación de cargos que se pretende, y que son objeto de la presente actuación, son los siguientes: Como consecuencia de la auditoría realizada por la Contraloría General de la República a las regalías directas recibidas en el año 2005 por el Departamento de La Guajira, así como las demás pruebas recaudadas en esta investigación, se ha logrado establecer la configuración de diversas irregularidades en el trámite, celebración, liquidación y/o ejecución de los convenios y contratos nros. 032, 125, 127, 128, 129, 096, 199 y 003 bis, todos del año 2005.
Entre esas irregularidades aparecen; (i) se violaron las normas vigentes sobre planeación (Estatuto Orgánico de Presupuesto, Ley 152 de 1994) y control interno, Ley 87 de 1993, toda vez que no existía adecuado sistema de control interno, por lo que información no era confiable y ello obviamente redundó en la situación registrada con la contratación aquí puesta de presente.
(ii ) También se presentó violación a los principios que rigen la contratación pública, tales como el de planeación, transparencia y economía, establecidos en la Ley 80 de 1993, toda vez que: (a) no hay estudios de conveniencia y utilidad, (b) tampoco hubo selección objetiva de los contratistas, (c) se presentaron fallas en el manejo de los anticipos y, en general, en el proceso de contratación. Siguiendo con la concreción de lo indicado, se tiene que con la sociedad FEDEMUNICOL se celebraron 6 Convenios o Contratos en forma directa, denominándolos indistintamente “Convenio de Cooperación” (los nros, 127 y 129), “Convenio Interadministrativo” (los nros, 125 y 128) o “Contrato de Obra Pública” (los nros. 096 y 199); esto, en flagrante violación de los artículos 2, 24 numeral 1 y 25 numeral 12 de la ley 80 de 1993, así como el 10 y 11 del Decreto 2170 de 2002.
(…) Cargos: En consecuencia, la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia procede a formularle cargos a usted, doctor José Luis González Crespo, de la siguiente manera: como autor, en la modalidad dolosa, del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previsto en el artículo 410 del Código Penal, respecto de los contratos nros. 032, 125, 127, 128, 129, 096, 199 y 033 bis y sus adicionales, según hechos y circunstancias conocidas en este proceso y explicitadas con antelación, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 31 del CP).
(Subrayado de texto original). El procesado, asistido por su defensor, respondió, frente a los cargos formulados: «ACEPTO»[footnoteRef:26]. [26: fol. 232 Cdo 4.] En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación dispuso la expedición de copias con destino a la Corte Suprema de Justicia, para el trámite de la sentencia anticipada y la ruptura de la unidad procesal, conforme al artículo 40 de la Ley 600 de 2000, para continuar la investigación respecto del delito de peculado por apropiación, en cuanto a los contratos 128, 129 y 033 bis y sus adicionales, y peculado por aplicación oficial diferente de los contratos 59, 74, 95 y
32. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. La Sala es competente para investigar y juzgar a los gobernadores por cualquier clase de delito mientras ostenten el cargo y, solo por aquellos que tengan relación con la función, cuando hagan dejación definitiva del mismo. José Luis González Crespo para el periodo comprendido entre los años 2004 – 2007 se desempeñó como gobernador del departamento de La Guajira.
No obstante lo previsto por el Acto Legislativo No. 1 del 18 de enero de 2018, mediante el cual se modificaron los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política, y se implementó el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria, se acata lo resuelto por la Sala de Juzgamiento en auto del 4 de abril del año en curso (CSJ AP, 1357-2018, rad. 41817), teniendo en cuenta que la situación es idéntica a la allí examinada: 1.
Reafirmar la competencia de la Sala de Casación Penal para juzgar y proferir sentencia en la actuación seguida contra William Hernán Pérez Espinel, exgobernador de Casanare, dentro del proceso radicado con el Nº 41.817. 2. Requerir al magistrado sustanciador para que presente un proyecto de decisión, en el menor término posible. Las consideraciones de ese proveído fueron las siguientes: La Sala mayoritaria reitera su postura en torno a afirmar la competencia para continuar instruyendo y juzgando los procesos adelantados contra aforados constitucionales, tal como se ha expuesto en los radicados CSJ SP364-2018, 21 feb.
Rad. 51142; CSJ AP495-2018, 7 feb. Rad. 37395; CSJ AP400-2018, 1 feb. Rad. 50969, y CSJ AP422-2018, 31 ene. Rad. 39768. Ciertamente, el Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018 modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y creó, al interior de la Corte Suprema de Justicia y con funciones limitadas, Salas Especiales de Instrucción y Juzgamiento para aforados, encargándole a la Sala de Casación Penal la resolución de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de la Sala Especial de Juzgamiento de primera instancia. No obstante, dicha reforma constitucional no previo ninguna norma transitoria que permitiera la implementación inmediata de los órganos a los cuales se traslada la competencia para instruir en única instancia y juzgar en primera instancia a los aforados constitucionales, ausencia ante la cual se torna inviable su aplicación en tanto las Salas Especiales nacieron a la vida jurídica en el mismo Acto Legislativo, debiéndose surtir el proceso de selección y nombramiento de los funcionarios judiciales que las compondrán. Mientras ello sucede, por unanimidad ha dicho la Sala que su competencia para tramitar los procesos en curso se mantiene, toda vez que la función de administrar justicia no se puede paralizar a la espera de la entrada en actividad de las nuevas Salas Especiales -de Instrucción y Juzgamiento-, «mientras los respectivos poderes públicos implementan esos nuevos organismos, con los trámites constitucionales y legales que ello conlleva.»[footnoteRef:27] [27: Se cita: «CSJ SP364-2018, 21 feb.
Rad. 51.142».] Esto porque, aunque es cierto que el art. 4o del Acto Legislativo dispone que a partir de la fecha de su promulgación entra a regir y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, también es verdad que dicho mandato es irrealizable en forma inmediata, por imposibilidades tácticas y jurídicas. En la práctica, la entrada en funcionamiento de los órganos creados para asumir la instrucción y el juzgamiento en primera instancia de los procesos en contra de los aforados constitucionales requiere del agotamiento de un trámite interadministrativo de implementación, que a la fecha no se ha cumplido.
Es una realidad irrefutable que, pese a su creación en la constelación normativa, en este momento las Salas Especiales no existen, por lo que mal podría disponerse remisión de la actuación a un organismo del todo carente de potestad jurisdiccional, por cuanto ésta no está encarnada en ningún funcionario judicial. A una tal intención -enviar la actuación a un organismo carente de entidad-, bajo el pretexto de su existencia en el mundo de las normas, en verdad subyace un fenómeno -ese sí de palpable existencia- que la Sala no puede avalar de ninguna manera por carecer de facultad para ello, a saber, la suspensión de facto del proceso.
Un juez que se niega a administrar justicia no sólo atenta contra deberes funcionales, sino quebranta garantías fundamentales como el acceso a la administración de justicia y el derecho a que se decida la situación judicial de un sindicado penalmente dentro de un plazo razonable, sin dilaciones injustificadas. En un evento similar, ya la Sala había censurado este tipo de suspensiones procesales de hecho, solicitadas por sujetos procesales con ocasión de la creación de organismos judiciales que si bien cuentan con competencias definidas en la Constitución, carecían del debido desarrollo legal de las formas propias del juicio y no habían entrado en efectivo funcionamiento.
Al referirse a la imposibilidad de suspender procesos para ser enviados a la -entonces inexistente J.E.P.-, la Sala unánimemente (C.S.J. AP5147-2017, rad. 48.912) argumentó que no hay ninguna norma procedimental que obligue a la Corte a abstenerse de resolver los asuntos bajo su competencia, mediante la figura de la "suspensión de la actuación".
Antes bien, ha de someterse al deber de resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 142-1 de la Ley 600 de 2000), sin que le sea permitido abstenerse de cumplir sus funciones, menos cuando, fácticamente, no existe la posibilidad de remitir el expediente a ningún organismo judicial operante.
En el art. 29 inc. 1o de la Constitución se reconoce la dimensión jurídico-objetiva del debido proceso. El concreto y efectivo ejercicio de este derecho presupone la configuración normativa de las formalidades esenciales que han de regir los procedimientos. Por ello, el art. 29 inc. 2o ídem preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa y con observancia de las formas propias de cada juicio.
En consecuencia, la delimitación del ámbito de protección del debido proceso ha de consultar el desarrollo legal pertinente. El ámbito de protección del derecho al debido proceso está demarcado, entonces, tanto por prescripciones constitucionales genéricas como por la específica configuración legal de las formas propias de cada juicio, pues se trata de una garantía de marcada composición normativa.
De conformidad con lo anterior, para que proceda la suspensión del proceso o la interrupción de la actuación ha de existir una norma procedimental que así lo permita. Pues, tal circunstancia es una situación excepcional a la regla general, consistente en que el juez ha de "resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional” (art. 142-1 C.P.P.); entre ellos, el de celeridad, conforme al cual la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos de su competencia. Sin embargo, no hay ninguna norma que habilite a la Corte suspender el procedimiento con fines de remisión del expediente a la aun inexistente Sala Especial de Juzgamiento.
Además, las causales de suspensión del proceso civil (art. 161 C.G.P.) son inaplicables por remisión normativa (art. 23 C.P.P.), por cuanto resultan extrañas a la naturaleza del proceso penal. Bajo esa misma lógica es que la Sala, en pleno, ha optado por aplicar la medida que considera más acorde a los derechos y principios que rigen el proceso penal, cual es continuar tramitando las actuaciones hasta tanto entren a funcionar las Salas Especiales, pues ninguna norma de rango supranacional, constitucional o legal autoriza la interrupción de la función pública de administrar justicia, situación que ni siquiera es previsible para los estados de excepción. Mas apartándose del consenso logrado en punto de la imperiosa necesidad de proseguir con el trámite de las actuaciones de única instancia, adelantadas contra aforados constitucionales, el magistrado sustanciador del presente asunto pretende aplicar la suspensión de facto del procedimiento, absteniéndose de elaborar el proyecto de sentencia paira someterlo a discusión en la Sala, al amparo de una razón carente de solidez y coherencia, así como insostenible a la luz de los postulados básicos de la teoría general del proceso, a saber, que la Sala es competente para investigar y adelantar el juicio, pero no para dictar sentencia. Semejante entendimiento comporta una inconcebible escisión de la función de juzgar.
La más básica comprensión del proceso penal contemporáneo implica, desde luego, la separación de las funciones de investigar y acusar, por una parte, y la de juzgar, por otra. El juzgamiento entraña la tramitación del juicio, momento procesal destinado para que el juez construya, precedido del debate probatorio, la premisa fáctica de la decisión judicial.
Es decir, el juzgamiento no se auto-justifica ni se tramita como un fin en sí mismo, sino que es apenas un instrumento que sirve al fin último de todo procedimiento judicial, esto es, la emisión de la sentencia, donde se resuelve de fondo la controversia. Es en este acto donde cobra sentido la existencia de un poder juris-dicente. En otras palabras, es impensable el ejercicio de la función judicial por un juez que no dice el derecho, que se abstiene de decidir.
Como lo enseñan los postulados esenciales del derecho procesal, el poder de decisión comprende el ejercicio de la potestad jurisdiccional para la tutela del orden jurídico y de la libertad individual para desatar los conflictos y darle certeza jurídica a las situaciones jurídicas, concretas, mediante la sentencia[footnoteRef:28]. En términos de Carnelutti, recogidas las pruebas, puesto que la ley le es conocida, al juez no le queda más que juzgar; ayudado por la discusión entre las partes.
Aquél debe resolver las dudas y decidir. Hubo un tiempo en que se admitía que el juez pudiera decir: non liquet (no lo tengo claro), pero el Estado moderno no puede permitir que él no administre justicia, la necesidad de justicia debe ser satisfecha en todo caso[footnoteRef:29]. [28: Se cita: «DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal.
Teoría General del Proceso. Tomo I, Bogotá: ABC, 1996, 14a ed., p. 302».] [29: Se cita: «Cfr., CARNELUTTI, Francesco. Cómo se hace un proceso. Bogotá: Temis, 1997, pp. 125»-] Tales básicos y elementales preceptos son desatendidos por la incomprensible propuesta de suspender la actuación para ser remitida -con indefinición en el tiempo, además- a la Sala Especial de Juzgamiento, que como entidad con competencia constitucional, pero sin jurisdicción -por cuanto carece de magistrados que encarnen la función judicial- de ninguna manera puede juzgar al acusado[footnoteRef:30]. [30: Se cita: «Es que, acorde con el prenombrado precursor del derecho procesal, "la palabra proceso nos ha descubierto acaso un poco de su secreto.
Se trata, en honor a la verdad, de un proceder, de un caminar, de un recorrer un largo camino, cuya meta parece señalada por un acto solemne, con el cual el juez declara la certeza, es decir, dice qué es cierto". Ibídem, p. 17».] Desde esa perspectiva, la propuesta rechazada por la Sala mal podría encontrar fundamento normativo, pues ningún ordenamiento procesal desarrollaría preceptos jurídicos que desquicien los pilares básicos del diseño y trámite de un proceso, que de la manera más gráfica posible consiste en una auténtica labor de ingeniería jurídica.
No existe ninguna norma, de rango constitucional ni del orden legal, que se refiera al fenómeno de una competencia parcial que fracciona la función del juez de conocimiento; por el contrario, basta revisar la normatividad colombiana para verificar que esa competencia (la de juzgar) conlleva invariablemente la de dictar sentencia. En nuestro sistema no milita ningún tipo de limbo jurídico que imponga al juzgador adelantar los trámites del juicio, pero le impida resolver la cuestión litigiosa a él planteada.
Precisamente, por consecuencia de esto es que la Sala ha venido exponiendo que la falta de implementación de la reforma constitucional para los asuntos como el presente caso " constituye la razón que descarta una pérdida de competencia de esta Corporación para adelantar este proceso en la específica etapa en la que se encontraba a la entrada en vigencia del Acto Legislativo.
Es una garantía fundamental inquebrantable la imperiosa necesidad de administrar justicia sin interrupciones, y, por ello, se afirma que la Corte no puede cesar en sus funciones de investigar y juzgar a los aforados constitucionales, tal y como lo establece el numeral 4 del artículo 235 de la Constitución Política" (CSJ AP422-2018, 31 ene.
Rad. 39768). Conforme con lo anterior, la Sala reafirma su posición en torno a la conservación de la competencia para continuar conociendo de los procesos que se adelantan en contra de aforados constitucionales, la cual, desde luego, circunscribe el proferimiento de la sentencia, no sólo por ser el acto con el cual termina el juzgamiento, sino debido a que, por antonomasia, implica el perfeccionamiento mismo del proceso.
Sin un fallo, el proceso mismo carece de sentido. Ahora bien, sin entrar en la discusión sobre la materialización del ejercicio del derecho de impugnación y la garantía de doble conformidad, que en la actual etapa del presente proceso resulta inatinente –pues no se está dictando aún ningún fallo-, es claro que el magistrado sustanciador tampoco puede escudarse en tales tópicos para relevarse del deber de presentar a la Sala la ponencia respectiva, como quiera que el ámbito de aplicación de las aludidas garantías presupone la existencia de una sentencia condenatoria.
Empero, lo que la Sala exige en este momento es, apenas, el cumplimiento del ineludible deber de presentar el proyecto de rigor para que sea discutido por la Corporación. En tal sentido, se requerirá al magistrado ponente para que, a la mayor brevedad posible, presente proyecto de fallo. (CSJ AP1297-2018, 4 abril 2018, rad. 35691). Así las cosas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir sentencia dentro del proceso adelantado contra José Luis González Crespo, por cuanto los delitos atribuidos se hallan estrechamente vinculados al ejercicio del cargo desempeñado como gobernador de La Guajira, condición que ostentaba el acusado para la época en que los hechos investigados tuvieron su ocurrencia. 2.
Formulación de cargos para sentencia anticipada. 2.1. Garantías fundamentales. José Luis González Crespo es administrador de empresas, con especialización en gerencia pública, gobernador de La Guajira para el periodo 2004 a 2007, quien desde el inicio de la investigación previa, ha contado con defensa técnica. Convocado a la audiencia de formulación y aceptación de cargos por su propia iniciativa, en la diligencia le fue explicada suficientemente la figura de la sentencia anticipada en cuanto a su naturaleza y consecuencias procesales y punitivas.
Luego de expresados los cargos en forma fáctica y jurídica hubo un tiempo para aclaración de inquietudes que culminó con la manifestación expresa de aceptación. Finalmente, se corroboró el entendimiento de lo expuesto, a lo cual manifestó que « sí». Con base en lo anterior, es indudable que se respetaron las garantías fundamentales que le asisten al procesado y que éste de manera libre, voluntaria, asesorado y debidamente informado aceptó los cargos elevados en su contra. 2.2.
Sentencia anticipada. El allanamiento a cargos pretende la consolidación de la economía procesal, la realización de la justicia material, la punición eficaz y cierta del infractor, la reducción de la carga misional del aparato judicial y, por ende, la descongestión del sistema penal (CSJ. SP, 20 sep. 2017, Rad. 50366). En dicho mecanismo procesal el imputado o acusado, según corresponda, acepta de forma unilateral los cargos que le ha formulado la Fiscalía, renunciando de esta forma a la realización de un juicio público sin dilaciones injustificadas, al interior del cual podría, eventualmente, ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas aducidas en su contra, bien sea contrainterrogando testigos o controvirtiendo otras pruebas de naturaleza distinta, inclusive con la posibilidad de aportar medios de convicción con el propósito de desvirtuar los que se incorporen en su contra.
Como contrapartida al asentimiento voluntario sobre su responsabilidad en los hechos imputados, el procesado se hace merecedor a una rebaja de la sanción correspondiente al comportamiento delictivo, el cual varía de acuerdo al estadio procesal en que tenga lugar la aceptación de los cargos. En efecto, en la formulación de imputación se obtendrá una disminución «hasta» de la mitad de la pena imponible, mientras que si ocurre en la audiencia preparatoria se reducirá «hasta» en la tercera parte y, finalmente, si se verifica al inicio de la audiencia del juicio oral tendrá derecho a la rebaja (fija) de «una sexta parte» ( ídem ).
Siendo ello así, en el presente caso corresponde a la Sala estudiar la concurrencia de las exigencias para emitir el fallo condenatorio, para lo que se procederá al análisis de las pruebas allegadas legalmente por la Fiscalía en desarrollo de la investigación en orden a establecer si ocurrió el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo sucesivo, imputado por el ente acusador y aceptado por el acusado, así como su responsabilidad penal. 2.3.
Delitos imputados -contrato sin cumplimiento de requisitos legales-. El injusto de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se encuentra tipificado en el artículo 410 del Código Penal[footnoteRef:31], de la siguiente manera: [31: Sin el incremento de la Ley 890 de 2004.] El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
La estructura del tipo penal está compuesta por un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público que dentro de sus funciones tenga la facultad «para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del convenio, y que, en el desarrollo de la actividad, se sustraiga de verificar los requisitos esenciales para su validez»[footnoteRef:32], entonces no es suficiente ostentar la condición de servidor público, sino que debe verificarse el nexo entre esa condición y la posibilidad de comprometer los intereses de la administración mediante la celebración de contratos. [32: CSJ SP14992-2015, Rad. 39754.] Adicionalmente, la conducta reprochable se refiere a tres modos alternativos de ejecución al «incumplir los presupuestos legales sustanciales en el trámite, lo que implica todos los pasos hasta su celebración, y omitir la verificación de la concurrencia de los condicionamientos legales para su perfeccionamiento, inclusive los atinentes a la fase precontractual, y los relacionados con la liquidación»[footnoteRef:33]. [33: CSJ SP 16 mar 2009, Rad. 29089.] El elemento normativo del tipo tiene unos requisitos esenciales.
La Sala[footnoteRef:34]ha sostenido que son el respeto y cumplimiento integral de los principios que rigen la contratación pública, como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y deber de selección objetiva, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que la regulan. [34: CSJ SP, 25 sep 2013, Rad.35344.] Afirmación que proviene de una interpretación constitucional, frente a los valores y fines del Estado, pues con arreglo al preámbulo y el canon 2 de la Carta Política, corresponde al Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Así mismo, el artículo 209 ibidem dispone que la función pública está al servicio de los intereses generales y se desarrollará con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, a través de la descentralización, delegación y desconcentración de funciones.
Teniendo en cuenta que los artículos 1 y 2 de la Constitución y 3 de la Ley 80 de 1993, prescriben que la contratación administrativa es una función pública al servicio del interés común y sujeta a los fines esenciales del Estado, las etapas del proceso se encuentran regidas por esos principios de la función pública, como son el de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.
La Ley 80 de 1993, en los apartados 1, 3, 23, 24, 25 y 26 dispone que el estatuto de la contratación pública tiene por objeto diseñar las reglas y principios que rigen la contratación de las entidades estatales y que los servidores públicos deberán tener en cuenta para celebrar los contratos y ejecutarlos, por eso las entidades buscan cumplir los fines estatales, la continua prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con los propósitos.
En razón a lo anterior, así lo ha señalado el Consejo de Estado[footnoteRef:35], el principio de planeación debe estar presente en todas las etapas contractuales, en la selección de contratistas, definición de partidas presupuestales, pliegos de condiciones, estudios de mercadeo, ejecución, y liquidación. [35: CE 5 de jun. 2008, rad, 15001233100019880843101-8031.] Por su parte, el principio de transparencia, establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, desarrollado por el Consejo de Estado, preserva la imparcialidad y la objetiva selección del contratista, por tanto, la regla general es que debe hacerse por licitación pública o concurso, con base en la igualdad, objetividad, neutralidad y claridad de las reglas, publicidad, contradicción, motivación expresa y precisa del informe de evaluación y escogencia objetiva del contratista idóneo que brinde las condiciones más favorables para la administración. Y, el principio de selección objetiva, desarrollado por la Sala[footnoteRef:36] y el Consejo de Estado[footnoteRef:37], conlleva la elección del contratista que ofrezca criterios de interés general. [36: CSJ.
SP, 26 may. 2010, Rad. 30933.] [37: CE. SP, 29 ago. 2007, Rad. 15324.] Las excepciones a la norma las precisa el mismo artículo 24 de la Ley 80 de 1993, como las de menor cuantía, las que se determinan en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos mensuales y requieren, por lo menos, dos ofertas.
Se exceptúan de formalidades conforme al apartado 39 de la misma Ley, los contratos que no superan las cuantías allí delimitadas, en función de los presupuestos anuales de las entidades. La conducta consciente y voluntaria debe vulnerar el bien jurídico tutelado, esto es, la administración pública, la cual es entendida por esta Corte, en sentido lato como: « toda la actividad del Estado; en ella quedan cobijadas las tres funciones del Estado: la legislativa, la jurisdiccional y la denominada actividad jurídica que comprende específicamente la actividad puramente administrativa »[footnoteRef:38]. [38: CSJ SP, 15 may. 2008, Rad. 29206.] 2.4.
Pruebas que sustentan lo aceptado y su valoración. Respecto de la sentencia anticipada, la Corte Constitucional, en fallo C-425/96, indicó: Finalmente, cabe anotar que la aceptación de los cargos por parte del implicado en el trámite de la sentencia anticipada, guarda cierta similitud con la confesión simple, por cuanto el reconocimiento que hace el imputado ante el Fiscal o el Juez del conocimiento, de ser el autor o partícipe de los hechos ilícitos que se investigan, debe ser voluntario y no hay lugar a aducir causales del inculpabilidad o de justificación. En consecuencia, resulta obvio afirmar que la aceptación, además de voluntaria, es decir, sin presiones, amenazas o contraprestaciones, debe ser cierta y estar plenamente respaldada en el material probatorio recaudado.
El funcionario competente, en cada caso, puede desvirtuar la confesión, por existir vicios en el consentimiento del implicado, por pruebas deficientes, por error, fuerza, o por cualquiera otra circunstancia análoga que aparezca probada en el proceso. Entonces, se advierte que la atribución fáctica realizada a José Luis González Crespo se adecúa en el tipo penal señalado en el artículo 410 del Código Penal y su aceptación tiene respaldo en los medios de prueba enunciados a continuación. No es objeto de discusión la calidad de servidor público que ostentaba el procesado cuando suscribieron los contratos y convenios mencionados.
Las declaraciones rendidas por Abel José Carrillo Soto[footnoteRef:39], Ana Cecilia Castillo Parody[footnoteRef:40], Maritza del Rosario de León Vanegas[footnoteRef:41], Alba Rosa Gómez Epiayu[footnoteRef:42], Julio Cesar Díaz Perdomo[footnoteRef:43], Carlos Eduardo García Sampayo[footnoteRef:44], María del Pilar Corchuelo Saavedra[footnoteRef:45] y Elmer Cubides Romero[footnoteRef:46], dan cuenta del proceso contractual y manejo de regalías, ya que tuvieron cargos en la gobernación de la Guajira durante el periodo en que fue titular José Luis González Crespo. [39: Cfr. Folio 197 a 207 Cuaderno original 2.] [40: Cfr. Folio 17 a 26 Cuaderno original 3.] [41: Cfr. Folio 27 a 32 Cuaderno original 3.] [42: Cfr. Folio 33 a 39 Cuaderno original 3.] [43: Cfr. Folio 61 Cuaderno original 3.] [44: Cfr. Folio 260 Cuaderno original 3.] [45: Cfr. Folio 273 Cuaderno original 3.] [46: Cfr. Folio 273 Cuaderno original 3. ] En primer lugar, Abel José Carrillo Soto, Asesor de contratación de la gobernación de La Guajira, vinculado desde septiembre de 2006 a diciembre de 2007, no tiene conocimiento sobre los contratos y convenios cuestionados, sin embargo hace referencia a la forma de contratación durante el tiempo en que estuvo laborando.
Por su parte, Ana Cecilia Castillo Parodi, Secretaria de Desarrollo Económico de la gobernación de La Guajira, en donde se desempeñó desde el 2 de enero de 2004 al 24 de septiembre de 2006, indicó que las regalías entre un 70 o 75 % debían ser invertidas en educación, salud, y saneamiento básico; el otro porcentaje estaba destinado para sectores productivos, como inversiones relacionadas con los ciudadanos, aportes a la universidad de La Guajira, cuotas para la construcción de la represa del río ranchería, entre otros.
El manejo de los recursos se hacía a través de propuestas que se presentaban al gobernador; posteriormente se realizaban los análisis de conveniencia y oportunidad del proyecto. Según Maritza del Rosario de León Vanegas en su calidad de rectora de la universidad de La Guajira, presentó proyectos en el marco de la ley de regalías en beneficio de la institución, con visto bueno del director de Planeación –Benjamín Murgas Téllez- y de la Dirección Jurídica –Edwin López-.
En todo caso, se consultaba con la Contraloría o con el Departamento Nacional de Planeación. Destacó que todos los convenios fueron revisados e inspeccionados a la luz de la norma existente, por ejemplo: « realizar aportes económicos para el fortalecimiento de la academia en la Universidad de la Guajira ». Alba Rosa Gómez Epiayo indicó que trabajó en la gobernación de enero de 2004 a enero de 2007, fue Liquidadora de Prestaciones Sociales, Jefe de Control Disciplinario y Asesora de Contratación Estatal, desconoce cómo fue el manejo de las regalías y dentro de sus funciones emitía conceptos que no obligaban al gobernador.
Asimismo, Julio Cesar Díaz Perdomo indicó en su declaración que se desempeñó como Liquidador de FEDEMUNICOL que es una «asociación nacional de municipios», su objeto social era servir a los asociados, es decir a los municipios y asociaciones de municipios, se contrataron muchas obras, pero se liquidó porque la ley le quitó el privilegio de contratar directamente antes concedido por la Ley 80 de 1993.
Para diciembre de 2005 estaba en pleno funcionamiento. Esas asociaciones existen amparadas por la Constitución Nacional, no deben matricularse en la Cámara de Comercio porque son sin ánimo de lucro, se registran ante las alcaldías o gobernaciones dentro de su correspondiente jurisdicción. En cuanto al departamento de La Guajira, recuerda que hubo varios contratos, pero no precisa cuales, solo que éstos fueron celebrados entre José Luis González Crespo y el representante legal de FEDEMUNICOL.
Por otro lado, Carlos Eduardo García Sampayo representante legal de FEDEMUNICOL, de noviembre de 2004 a diciembre de 2005, dijo que sus funciones principalmente eran dirigir la participación de la entidad prestando servicios, asesorías y ejecución de obras con municipios. Resaltó que todos los contratos se realizaron bajo el amparo de la ley.
Narró María del Pilar Corchuelo Saavedra, asistente jurídica de GESCOP, que cuando esa entidad entra a liquidación, ingresó al mismo cargo en FEDEMUNICOL. Respecto de los convenios celebrados con el gobernador de la Guajira, no los recuerda. Finalmente Elmer Cubides Romero, aludió que fue el revisor fiscal de FEDEMUNICOL y GESCOP; respecto de los convenios indicó que todos se cumplieron.
Se cuenta en el proceso con la resolución Nº 001 de 2005[footnoteRef:47] « por medio de la cual se determinan las cuantías para la celebración de contratos en el departamento de la Guajira », suscrita por José Luis González Crespo el 4 de enero de 2005, en la que se determina que el presupuesto del departamento para la vigencia 2005 era de $226.081.083.272, equivalentes a 592.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto la contratación sería de la siguiente manera: [47: Cfr. Folios 6 a 8 Cuaderno anexo 24. ] FORMA DESDE HASTA Directa sin formalidades plenas 0 $15.260.000 Con formalidades plenas $15.260.000 $22.890.000 Reglada $22.890.000 $228.900.000 Licitación o concurso público $228.900.000 En adelante.
Igualmente, se allegó la ordenanza Nº 136 de 2004[footnoteRef:48], emitida por la Asamblea de La Guajira, por medio de la cual se fijó el presupuesto de Rentas y Gastos del departamento para la vigencia fiscal del año 2005; el Decreto 321 del 30 de diciembre de 2004, por el cual se liquidó el Presupuesto General de la misma entidad territorial para la vigencia fiscal 2005[footnoteRef:49]; el Plan de Desarrollo 2004-2007[footnoteRef:50] « Vamos Todos A Reiniciar La Guajira»; el contrato Nº 032 de 2005[footnoteRef:51]; los convenios 125[footnoteRef:52], 127[footnoteRef:53], 128[footnoteRef:54], 129[footnoteRef:55] de 2005[footnoteRef:56] y, copia del Informe de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral, modalidad especial a las regalías directas, recibidas por el departamento de La Guajira y la vigencia fiscal 2005[footnoteRef:57], en el que se advierten irregularidades, así como documentos allegados mediante informes de policía judicial e inspecciones judiciales que corroboran las anomalías, concretadas de la siguiente manera: [48: Cfr. Folios 11 a 28 Cuaderno anexo 24.] [49: Cfr. Folios 60 a 81 Cuaderno anexo 24.] [50: Cfr. Folios 82 a 151 Cuaderno anexo 24.] [51: Cfr. Folios 61 a 64 Cuaderno anexo 2.] [52: Cfr. Folios 44 a 54 Cuaderno anexo 3.] [53: Cfr. Folios 24 a 27 Cuaderno anexo 4.] [54: Cfr. Folios 15 a 19 Cuaderno anexo 36.] [55: Cfr. Folios 79 a 82 Cuaderno anexo 7.] [56: Cfr. Folios 82 a 151 Cuaderno anexo 11.] [57: Cfr. Folios 6 a 49 Cuaderno original 1.] (i) contrato Nº 032 no está acreditada la relación de causalidad entre las condiciones, capacidad o conocimiento del contratista y el objeto del contrato, no existe pliego de condiciones o términos de referencia, no hay invitaciones a otros profesionales; la delegación no excluye de responsabilidad al Gobernador;
(ii) convenio 125, no se cumple con lo previsto en los artículos 286 de la Carta Política, 2 de la Ley 80 de 1993 y 14 del Decreto 2170 de 2002, porque FEDEMUNICOL no es asociación de municipios, en tanto algunos miembros no tienen carácter de entidad territorial – Corporación Infraestructura Colombia, Fundación Bill Gates College, Fundación Salud y Vida y Soluciones Integrales Solidarias Cooperativas de Trabajo Asociados -, no podía contratarse en forma directa al amparo del parágrafo del artículo 14 del Decreto 2170, pues esa norma fue derogada por el artículo 1º del Decreto 866 de 2003 y debió realizarse licitación o concurso público;
(iii) convenio 127, se incumplen las mismas normas que el anterior porque FEDEMUNICOL no es asociación de municipios, por lo que debió realizarse licitación o concurso público, no hay estudios de conveniencia, prefactibilidad, ni autorización para contratar, la convocatoria pública Nº 022 no tiene número ni fecha, no hay pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos, el registro presupuestal se hace por regalías de gas sin que tal gasto pueda ser considerado como proyecto de inversión acorde con el concepto de gasto público social, no existen comunicaciones de interesados en participar en la convocatoria, ni presentación de propuesta, recepción de ofertar, notificación a los proponentes de la adjudicación, no hay constancia de seguimiento técnico, administrativo y jurídico del contrato, no hay informes de interventoría y liquidación;
(iv) convenio 128 debió hacerse por concurso público o licitación teniendo en cuenta los preceptos mencionados en precedencia, este acuerdo se celebró el 23 de diciembre de 2005 y se pagó el 30 del mismo mes y año, siendo suspendido el 13 de marzo de 2006 por cuanto no se contaba con el lote donde debían funcionar los centros de desarrollo productivo, no se encontraron estudios de conveniencia, prefactibilidad, ni autorización para contratar, la convocatoria no cuenta con fecha y número, no existen pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos, el registro presupuestal se hace por regalías de gas, sin que ese gasto pueda ser considerado como proyecto de inversión prioritario, no se observan comunicaciones de interesados en participar en la convocatoria, ni propuestas, ofertas, notificación a los proponentes del acto de adjudicación, no hay constancia de seguimiento técnico y jurídico de interventoría, ni liquidación del contrato;
(v) convenio 129, de igual manera, por no ser FEDEMUNICOL una asociación de municipios, se infringieron las normas aludidas, pues debió hacerse licitación o concurso público, se suspendió el convenio el 13 de marzo de 2006, ya que no se tenía el inmueble donde funcionaría el centro de confección textil de Maicao, no obstante se celebró el 23 de diciembre de 2005 y se pagó el 30 del mismo mes, no se encontraron estudios de conveniencia, prefactibilidad, autorización para contratar, la convocatoria no tiene número y fecha, no existen pliegos de condiciones o términos de referencia definitivos, el registro presupuestal se hace por regalías al carbón, no se advierten comunicaciones de interesados en participar en la convocatoria, ni propuestas, ofertas, notificaciones, no hay constancias de seguimiento técnico y jurídico del contrato, ni informes de interventoría y liquidación;
(vi) contrato 096, no se cumple lo previsto en la Constitución, leyes y decretos citados por cuanto FEDEMUNICOL no es una asociación de municipios y debió realizarse licitación pública, no hay estudios de conveniencia, prefactibilidad, autorización para contratar, no hay convocatoria pública, no se encontró el pliego de condiciones o términos de referencia definitivos, no hay registro presupuestal, no hay comunicaciones de interesados para participar en la convocatoria pública, ni ofertas, ni constancias de seguimiento técnico, administrativo y jurídico del contrato, no se encontraron informes de interventoría y liquidación;
(vii) contrato 199, debió hacerse por licitación o concurso público; y, (viii) contrato 003 bis, no cumple con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y Decreto 1483 de 1989, se pagó adicional sin haber sido ejecutado, no hay correspondencia entre lo contratado y lo certificado por el contratista, la delegación no excluye de responsabilidad al gobernador, no ejerció vigilancia del proceso contractual, GESCOOP no era cooperativa de carácter público y a pesar de esto se le benefició con la contratación, no se podía contratar en forma directa, el contrato adicional Nº 001, vulneró la Ley 80 de 1993 porque debió verificar la licitación, se desconocieron los principios de economía y responsabilidad.
Además de las evidencias legalmente recaudadas por la Fiscalía, con la aceptación libre, voluntaria, asesorada y debidamente informada de José Luis González Crespo, ocurrida después de la formulación de cargos que realiza el ente acusador que de manera expresa «ACEPTÓ» el acusado, se obtiene la certeza demandada por el inciso segundo del artículo 232 de la Ley 600 de 200 para proferir sentencia condenatoria.
En este orden, no cabe duda que José Luis González Crespo incurrió en la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque en su calidad de gobernador de La Guajira, tenía la obligación de intervenir en el trámite, celebración, ejecución y liquidación de los contratos mencionados, observando los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, además de las irregularidades evidenciadas en el manejo del archivo documental de la gobernación de la Guajira, concretadas en el informe 784460 del 19 de junio de 2013, reiterada por la Oficina Jurídica de la gobernación y el liquidador de FEDEMUNICOL[footnoteRef:58]. [58: Cfr. Folios 205 a 209 Cuaderno original 4.] En suma, José Luis González Crespo celebró los contratos Nº 032, 125, 127, 128, 129, 096, 199 y 003 bis y sus adicionales en forma directa, sin estar vigente el parágrafo del artículo 14 de Decreto 2170 de 2002, eludiendo los procesos de selección objetiva de los contratista, asignó recursos sin planeación, trasgredió los principios de transparencia, economía, y responsabilidad que rigen la función pública. 2.5.
Dosificación punitiva. En el original artículo 410 de la Ley 599 de 2000, se establece que quien incurra en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales será sancionado con prisión de 4 a 12 años. Respecto al incremento punitivo de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, se hace necesario reiterar el criterio fijado por la Sala a partir de la sentencia CSJ SP379-2018, rad. 50472, en el sentido de aplicarlo para casos rituados por la Ley 600 de 2000, para hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005, salvo que antes de la fecha de la aludida providencia -21 de febrero de 2018-, el procesado hubiese aceptado los cargos formulados.
Así lo señaló la corporación: Aquí corresponde aclarar que de acuerdo con el criterio fijado por la Sala de CSJ SP 18 ene. 2012., rad. 32764, el incremento de pena fijado por la Ley 890 de 2004, no resulta aplicable para casos regulados por la Ley 600 de 2000 a pesar de que los hechos se cometan en vigencia de aquella normativa, esto es, a partir del 1º de enero de 2005, tal y como ocurre en este caso en donde el suceso criminal se ejecutó en el mes de diciembre de 2006, motivo por el que bajo tal entendimiento, la sanción para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es aquella prevista en la ley antes de la modificación de la Ley 890.
(…) No obstante, dado el actual desarrollo de la jurisprudencia frente al estudio de los mecanismos por colaboración eficaz y los beneficios que contemplan, por un lado la Ley 600 de 2000 y por otro, la Ley 906 de 2004, y teniendo en cuenta que la Corte en fecha reciente admitió la posibilidad de que al sistema procesal de la Ley 600 se apliquen las consecuencias punitivas de figuras propias del trámite de corte acusatorio por reportar mayores prerrogativas y beneficios para el procesado, al tiempo que garantizar el derecho a la igualdad, resulta preciso replantear la postura expuesta en el pasado sobre la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 a casos regidos por la Ley 600 de 2000.
En efecto, de forma unánime la Sala de Casación Penal el 6 de diciembre pasado al estudiar el pedimento de un procesado para acceder a una figura propia del sistema de tendencia acusatoria, como lo es el principio de oportunidad, a cambio de su colaboración con la justicia pese a que la acción penal en su contra se adelanta bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, concluyó la viabilidad de aplicar los beneficios por colaboración eficaz regulados por la Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la primera normativa.
(…) En ese orden, al haberse admitido que a casos de la Ley 600 se pueden aplicar los beneficios que por colaboración con la justicia contempla la Ley 906, se generaría una situación de desigualdad injustificada si se mantuviera la prohibición de aplicar el aumento de penas para los primeros, pero no para asuntos adelantados por el segundo de los estatutos, pese a que de acuerdo con el nuevo criterio de la Sala, en ambos sistemas es posible obtener el mayor beneficio que es el contemplado en la ley 906.
Así las cosas, la única razón que motiva la distinción consiste en que el sistema de justicia premial contenido en la Ley 906 es mucho más amplio que el acogido por el legislador del año 2000, y en esa medida se justifica que la sanción para los delitos cuya investigación corresponde seguirse por los parámetros de la Ley 906, sea mayor. Empero, al haber desaparecido el motivo que da lugar al trato diferenciado, también lo debe ser la consecuencia, motivo por el que la obligada conclusión es que el aumento de penas fijado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 aplica tanto para casos rituados por la Ley 906 como por la Ley 600 para hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005, salvo las excepciones que la misma Ley 890 contempla en su artículo 15.
De esta forma se recoge el criterio fijado a partir de la decisión del 18 de enero de 2012 dentro del radicado 32764. El presente cambio de jurisprudencia, no se aplica al caso presente sino a asuntos posteriores, de acuerdo con lo consignado en CSJ SP 27 sep. 2017, rad. 39831, puesto que para el momento en que el acusado aceptó cargos para sentencia anticipada se encontraba vigente el criterio jurisprudencial anterior que propendía por la inaplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 a casos tramitados por la Ley 600.
(Subraya la Corte). Como en el presente caso el acusado aceptó cargos para sentencia anticipada el 15 de julio de 2016, la Sala seguirá el mismo criterio expuesto en precedencia y no aplicará el aumento de la Ley 890 de 2004. De otra parte, en lo que corresponde con la rebaja punitiva por sentencia anticipada, se debe acotar que ello se hará atendiendo lo preceptuado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, según lo dejó sentado la Corte en la sentencia (CSJ SP, 1 de feb. 2012, rad. 34853), jurisprudencia vigente para la fecha en la que se radicó la petición de sentencia anticipada, del acusado.
Emerge claro que el precedente judicial, tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, demanda la concesión de la rebaja de pena por aceptación de responsabilidad bajo la modalidad de sentencia anticipada durante la investigación, para casos regulados bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, en la proporción que indica el citado artículo, por manera que no es posible una interpretación distinta sobre que la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos, sí son figuras análogas que encuentran regulación en dos normas diferentes, que aunque pertenecen cada una a sistemas procesales diversos, debe preferirse el precepto que ofrezca un tratamiento más benigno en lo que a reducción de pena por terminación abreviada del proceso se trata.
Con fundamento en lo anterior, se entra a dosificar la pena de José Luis González Crespo. En relación con los criterios para determinar la pena de prisión, se tiene que para este caso, y conforme con los extremos punitivos, el ámbito de movilidad está conformado así: un primer cuarto comprendido entre 48 y 72 meses; el segundo que va de 72 meses + 1 día a 96 meses; el tercero que va de 96 meses + 1 día a 120 meses y el último de 120 meses + 1 día a 144 meses.
El cuadro siguiente resume lo anterior. DELITO PENA CUARTO MÍNIMO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MAXIMO Contrato sin cumplimiento de requisitos legales prisión 48 a 72 meses 72+1 a 96 meses 96+1a 120 meses 120+1a 144 meses Se precisa que en la formulación de cargos para sentencia anticipada no se imputó circunstancia genérica de agravación punitiva, lo que lleva a concluir que la pena debe individualizarse en el primer cuarto mínimo, es decir, entre 48 y 72 meses de prisión[footnoteRef:59]. [59: Los antecedentes penales, según la jurisprudencia, no inciden para agravar la situación. (CSJ SP, 18 may. 2005, Rad. 21649).] Atendiendo a los aspectos señalados en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, la Sala de Juzgamiento encuentra que la mayor gravedad de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales realizada por José Luis González Crespo se revela a partir de que siendo gobernador de La Guajira defraudó las expectativas que en él depositó la comunidad, en lugar de utilizar su investidura en la búsqueda del bien común, en relación con las funciones constitucionales y legales contenidas en la Carta Política y la ley, que utilizó para cometer delitos.
Las pruebas demostraron que para la ejecución del injusto se valió de la facultad que tenía para hacerlo sin cumplir los requisitos exigidos por la ley. Así las cosas, el ex gobernador no dudó en utilizar su cargo, las facultades derivadas de éste y su posición en la sociedad de La Guajira, como instrumento para conseguir su objetivo en detrimento de los valores constitucionales y legales que guían el ejercicio de la función pública encomendada, desdiciendo de la representación popular asignada.
No cabe duda que ello evidencia una mayor intensidad del dolo, en atención a que orientó su conducta con el propósito de lograr sus conveniencias criminales, sin importarle el perjuicio que con ello le causaba a la comunidad que lo eligió gobernador de ese ente territorial, desconociendo los principios contractuales y los fines del servicio público.
Su actuar denota su falta de respeto por la función pública, ya que al ser electo popularmente se le encargó por parte del electorado la función de administrar la cosa pública. Adicionalmente, independientemente del cargo ocupado, todo servidor público debe tener una vocación de servicio a la comunidad, que emana de los fines indicados por la Constitución Política.
En consecuencia, los aspectos analizados, a los que se suman la ostensible afectación de la credibilidad ciudadana en la administración pública y de la confianza depositadas en él para asumir el primer cargo del departamento, se abstuvo de verificar las exigencias legales en los contratos que comprometían el presupuesto y deliberadamente omitió la aplicación de principios orientadores de la contratación estatal para dar continuidad a un proceder irresponsable y reprochable, lo que conduce a imponer por este delito una pena de prisión de 72 meses de prisión o lo que es igual, 6 años.
Como se le atribuye al acusado la comisión de la conducta punible en concurso homogéneo y sucesivo, se aumentará la pena privativa de la libertad ya mencionada en 6 meses por cada uno de los contratos restantes -que son 7-, suma que arroja un total de 42 meses. El aumento se hace en esa proporción siguiendo el criterio anterior y conforme al artículo 31 del estatuto represor, que en todo caso no puede ser superior a la suma aritmética de las penas.
Por consiguiente, a la pena base, de 72 meses de prisión, se adicionan 42 meses, en razón de los concursos homogéneos, para un total de 114 meses, lo que es igual a 9 años y 6 meses de prisión. Ahora bien, atendiendo el principio de favorabilidad, en la aplicación del artículo 351 de la ley, según jurisprudencia citada en precedencia, es procedente hacer la rebaja de la 2/5 partes, que equivale al 40% de la pena imponible.
La aceptación de responsabilidad no se dio en el primer momento procesal fijado para ello –ya que la indagatoria se cumplió los días 1 y 15 de septiembre, 28 de octubre, 4 de noviembre de 2011 y 13 de mayo de 2016 y a través de la resolución del 10 de septiembre de 2012 se le resolvió su situación jurídica[footnoteRef:60]-, sino 8 años después de haberse abierto la investigación penal en su contra, razón por la cual la proporción de la rebaja no puede ser la máxima permitida en la Ley 906 de 2004 -hasta la mitad-. [60: La fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.] En consecuencia, se considera razonable optar por una rebaja del 40%, dado que en este caso no se había proferido resolución de cierre de la investigación, la solicitud de trámite de sentencia anticipada se produjo dos meses después de la ampliación de indagatoria del 13 de mayo de 2016, proporción que será aplicada al « quantum» del total de pena de prisión, que corresponda al calculo que más adelante se realizará. Siendo así, el monto a imponer es de 68.4 meses de prisión, que equivale a 5 años, 8 meses y 12 días de prisión[footnoteRef:61]. [61: 114-40%=68.4.] 2.6.
Pena de multa En relación con los criterios para determinar la multa, que en este caso es de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.), se tiene que dividido en cuartos punitivos el ámbito de movilidad es de 37.5 s.m.l.m.v., por lo que el primero va de 50 a 87.5 s.m.l.m.v., el segundo entre 87.5 a 125 s.m.l.m.v., el tercero de 125 a 162.5 s.m.l.m.v. y el último de 162.5 a 200 s.m.l.m.v. El cuadro siguiente resume lo anterior.
DELITO PENA CUARTO MÍNIMO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Multa S.M.L.M.V. 50 a 87.5 S.M.L.M.V. 87.5 a 125 S.M.L.M.V. 125 a 162.5 S.M.L.M.V. 162.5 a 200 S.M.L.M.V. Siguiendo los mismos criterios que anteceden la multa debe individualizarse dentro del primer cuarto mínimo, es decir, entre 50 a 87.5 s.m.l.m.v. y se fijará en 87.5 s.m.l.m.v. Ahora, por el concurso, el numeral 4º del artículo 39 del Código Penal, dispone que: « En caso de concurso de conductas punibles (…) las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa». – Este último parámetro es 50.000, según el numeral 1º-.
Por lo tanto, 87.5 s.m.l.m.v se multiplica por 8, lo que da un total de 700 s.m.l.m.v. Finalmente, a 700 s.m.l.m.v. se le resta las 2/5 partes o el 40 %, esto es 280, arrojando un total de 420 s.m.l.m.v., que en efecto no superan el tope legal. Es preciso indicar que la pena de multa se deberá consignar a nombre del Consejo Superior de la Judicatura, según lo previsto en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000. 2. 7.
Pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas En lo que tiene que ver con la inhabilitación de funciones públicas los extremos punitivos van de 5 a 12 años de prisión, por lo que al dividirla en cuartos el ámbito de movilidad es de 21 meses. El primer cuarto va de 60 a 81 meses; el segundo de 81 a 102 meses; el tercero de 102 a 123 meses, y, el cuarto de 123 a 144 meses.
El cuadro siguiente resume lo anterior. DELITO PENA CUARTO MÍNIMO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUARTO MÁXIMO Contrato sin cumplimiento de requisitos legales Inhabilitación de funciones Públicas 60 a 81 meses 81 a 102 meses 102 a 123 meses 123 a 144 meses Observando los lineamientos expuestos anteriormente para la pena de prisión y multa, se escoge el máximo del primer cuarto dada la afectación del bien jurídico tutelado –Administración Pública- y, en teniendo en cuenta que la conducta se ejecutó en momentos en que se desempeñó como gobernador de La Guajira, se individualiza la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 81 meses, lo que es igual a 6 años y 9 meses.
Por razón del concurso de conductas punibles la pena de inhabilitación se puede aumentar hasta en otro tanto; calculando los mismos porcentajes señalados para la pena de prisión, es decir 6 meses por cada delito concurrente –que son 7-, motivo por el cual la INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS sería de 123 meses, menos las 2/5 partes o el 40% por razón de la aceptación de cargos, queda en 49.2 meses, que es lo mismo que 4 años y 1 mes y 6 días. 2.8.
La suspensión de la ejecución de la pena Con la expedición de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, por medio de la cual se modificó el artículo 63 del Código Penal, la procedencia de este sustituto penal quedó condicionada a que la pena de prisión no exceda de cuatro (4) años, norma que a pesar de ser benéfica para el procesado, no es aplicable en el presente caso por virtud del principio de favorabilidad en consideración a que si bien es cierto el anterior precepto exigía una pena a imponer que no excediera de tres (3) años; también lo es que el artículo 23 de la nueva norma excluyó la posibilidad de conceder ese tipo de sustituto en los casos de delitos contra la administración pública (CSJ SP, 2 abr. 2014, rad. 43342; 30 jul. 2014, rad. 38262; 27 oct. 2014, rad. 34282).
Conforme a lo anterior, la norma aplicable es el original artículo 63 del Código Penal, y dado el monto de la pena a imponer a José Luis González Crespo, individualizado anteriormente, es evidente que no se cumple con el factor objetivo, razón suficiente para negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin que sea necesario entrar a analizar el factor subjetivo. 2.9.
La prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal. Por expresa prohibición legal, con la modificación contenida en el artículo 68 A del Código Penal, con su modificación introducida por la Ley 1773 de 2016 para delitos dolosos contra la administración pública, resulta improcedente conceder la prisión domiciliaria. 2.10. Responsabilidad civil derivada de las conductas punibles.
Conforme al artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo probado en la actuación y condenará al responsable. También se pronunciará sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si a ello hubiere lugar.
El artículo 170 del mismo Estatuto prescribe que toda sentencia debe contener los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los eventos en que proceda y la condena en concreto de los perjuicios. La Sala de Casación Penal de esta Corporación, ha determinado lo siguiente, en relación al marco jurídico a aplicar en relación con el tema: (…) En orden a lo estatuido por los artículos 94, 95 y 96 del Código Penal y artículos 45 y 46 del Código de Procedimiento Penal, la conducta punible origina en el responsable penalmente y en quienes con arreglo a la Ley sustancial estén obligados a responder, el deber legal de reparar los daños materiales y morales causados a las personas naturales o a sus sucesores y a las jurídicas perjudicadas directamente con la conducta punible, quienes tiene la facultad de ejercer la acción indemnizatoria en la actuación penal o por fuera de ella en la jurisdicción civil.
El artículo 21 de la Ley 600 de 2000, establece como norma rectora el restablecimiento del derecho, obligando al funcionario judicial a adoptar las medidas necesarias para logar la cesación de los efectos jurídicos ocasionados por el delito, que las cosas retornen a su estado original y se indemnicen los perjuicios causados con ella. La Ley penal sustancial consagra dos clases de daño, los materiales y los morales, los primeros se entienden como aquellos que afecten el patrimonio económico del perjudicado y, los segundos, los que inciden en alguna de las esferas de las personas distinta a la patrimonial.
A la luz de la ley civil, los daños materiales están constituidos por daño emergente relativo a las erogaciones económicas hechas por el perjudicado para atender las consecuencias del delito, y el lucro cesante traducido en las ganancias o lo dejado de percibir con motivo de la comisión del injusto. La jurisprudencia y la doctrina han aceptado la existencia de dos especies de daños morales, los objetivados y los subjetivos.
Los primeros inciden en la capacidad productiva o laboral de la persona agraviada y por su naturaleza son cuantificables pecuniariamente. Los subjetivos «pretitum doloris», afectan el fuero interno de las personas y que residen en su intimidad manifestándose en la tristeza, el dolor, la congoja, la aflicción que produce en ellas la pérdida, por ejemplo, de un ser querido, daños que por permanecer en el fuero interno no son cuantificables económicamente, refiriéndose a ellos el artículo 56 del Código Procesal Penal cuando prescribe que en los casos de perjuicios no apreciables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en el Código Penal.
Así, entonces, se viene admitiendo que las personas naturales y las jurídicas pueden sufrir perjuicios morales objetivados, pero en últimas siempre que como consecuencia del delito disminuya considerablemente su capacidad productiva o laboral o ponga en peligro su existencia. Como en las personas jurídicas públicas, por ser de creación constitucional o legal la comisión de un delito en su contra no tienen posibilidad de reducir la prestación del servicio público y menos poner en riesgo su supervivencia, es evidente que no puede concurrir este daño. Tampoco se producirá en las personas jurídicas los daños subjetivos, porque siendo entes jurídicos carecen de fuero interno para ser lesionado y, por lo tanto, no sientan tristeza, dolor, congoja, o aflicción a consecuencia del delito.
De otro lado, la jurisprudencia viene reclamando la comprobación de la existencia real del daño causado directamente por el delito, al igual que las particularidades de certidumbre, actualidad, y legitimidad (CSJ SP, sentencia 19 sep. 2008, rad 20779) Atendiendo al inciso final del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en «(…) la sentencia anticipada se resolverá lo referente a la responsabilidad civil cuando exista prueba de la existencia de los perjuicios ocasionados ».
La Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto, teniendo en cuenta que no es procedente en el caso de José Luis González Crespo, manteniéndose habilitada la vía civil, según lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 600 de 2000. 2.11. Otras determinaciones. Para la ejecución de la condena, la actuación será enviada al reparto de los Juzgados de Ejecución de Penal y Medidas de Seguridad de Bogotá. Se dará cumplimiento a lo previsto por el artículo 472-2 de la Ley 600 de 2000.
De igual manera, se comunicará lo resuelto a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, para la actualización de sus respectivas bases de datos. En atención a que José Luis González Crespo fue condenado por la Corte Suprema de Justicia dentro de los radicados Nº 37350 y 37614, una vez cesen los motivos de su privación de la libertad en tales actuaciones, se deberá poner a disposición de este radicado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: Condenar a José Luis González Crespo, de condiciones civiles y personales indicadas en esta providencia, como autor penalmente responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo y, en tal calidad, imponerle las penas principales de 5 años, 8 meses y 12 días de prisión, multa de 420 s.m.l.m.v. e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas de 49.2 meses, que es lo mismo que 4 años, 1 mes y 6 días.
SEGUNDO: No conceder a José Luis González Crespo los mecanismos sustitutivos de suspensión condicional de la pena privativa de la libertad y prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. Por tanto, deberá descontar la prisión impuesta en el establecimiento penitenciario que el INPEC designe para el efecto, una vez sea puesto a órdenes de este proceso.
TERCERO: Abstenerse de resolver sobre responsabilidad civil derivada de las conductas punibles que motivan la condena penal.
CUARTO: Dar cumplimiento a lo dispuesto en el acápite de otras determinaciones. QUINTA: Solicitar al Director del Centro Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad «EL Bosque» de Barranquilla, que una vez cesen los motivos por los cuales José Luis González Crespo se encuentra privado de la libertad, sea puesto a disposición de este proceso.
SEXTA: Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA AP2682-2018, rad. 48509 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto por las siguientes razones: Mi discrepancia en torno a la competencia de la Sala de Juzgamiento de la Sala de Casación Penal para proferir sentencia de carácter condenatorio contra aforados ha sido reiterado, en cuanto ello lleva ínsito la anulación de la garantía de los condenados de impugnar esa determinación, prevista no solo en instrumentos internacionales sino en nuestro ordenamiento interno, por virtud de la reciente reforma a la Carta Política -Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018-. 1.
El Acto legislativo 01 de 2018 implementó en Colombia el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. Con tal propósito, respecto de los delitos que cometan los congresistas, creó, al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Especial de Instrucción, encargada de investigar y acusar, y la Sala Especial de Primera Instancia, comisionada para juzgar. 2.
Desde que se expidió esa reforma constitucional, he sido enfático en sostener que, a partir de su entrada en vigencia, la Sala de Casación Penal, tal como está conformada en este momento, carece de competencia para emitir fallo condenatorio y que toda primera determinación de esa naturaleza debe ser susceptible de recurrirse por el procesado.
En efecto, la doble instancia tiene una relación íntima con el debido proceso y, obviamente, con el derecho de defensa, en cuanto permite dar mayor eficacia al acceso a la administración de justicia y al ejercicio de la contradicción. El estándar internacional exige disgregar los funcionarios que investigan de aquellos que juzgan, a la vez que contempla la garantía de impugnar la primera condena.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8 prevé: 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contempla en su canon 14: 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido consistente en sostener que el propósito de la impugnación del fallo es proteger el derecho de defensa y asegurar que la sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía. En ese sentido, ha considerado que lo esencial es permitir un nuevo análisis de todos los aspectos –normativos, fácticos y probatorios- alegados por el recurrente y que puedan tener repercusión en la decisión. En torno al canon 8.2 h de la Convención, esa instancia internacional ha indicado: 99.
La Corte ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a un recurso ordinario accesible y eficaz[footnoteRef:62]. Ello supone que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada[footnoteRef:63]. La eficacia del recurso implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido[footnoteRef:64].
Asimismo, el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho[footnoteRef:65]. En ese sentido, la Corte estima que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente. [62: [cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 161, 164, 165 y 167, y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 88, 89 y 90.] [63: [cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 158 y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 88.] [64: [cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 161 y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 90.] [65: [cita inserta en el texto trascrito] Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 164 y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 90.] 100. Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea.
Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho.
Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria. Por su parte, la Corte Constitucional, en aplicación de cánones convencionales y en observancia de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, analizó el derecho a la impugnación y a la garantía de la doble instancia, y determinó que son estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales distintas e independientes que, en algunos casos, pueden coincidir, como ocurre …en la hipótesis específica en la que, (i) en el contexto de un juicio penal, (ii) el juez de primera instancia (iii) dicta un fallo condenatorio.
En este supuesto fáctico, el ejercicio del derecho a la impugnación activa la segunda instancia, y se convierte, entonces, en la vía procesal que materializa el imperativo de la doble instancia judicial, y a la inversa, con la previsión de juicios con dos instancias se permite y se asegura el ejercicio del derecho a la impugnación. ( Cfr. CC C-792/14).
En la sentencia transcrita, el alto tribunal exhortó al Congreso de la República para que, en el término de un año contado a partir de la notificación de la determinación, regulara integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias, y previó que, de no expedirse la regulación por parte del órgano de representación popular, se entendería que procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena.
Transcurrido el plazo, el Congreso de la República no legisló, y tampoco la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pudo asegurar tales garantías. La regla prescrita por la Corte Constitucional era absolutamente imposible de ser verificada por la Corporación, no solo por su naturaleza, órgano de cierre, que, por su organización legal y reglamentaria, carece de superior sino por la ausencia de ley. 3.
El Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 2018 hace el reconocimiento constitucional de las aludidas garantías y en el artículo 1º, incisos 4 y 5 establece: Contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación. Su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La primera condena podrá ser impugnada.
Más adelante, en el canon 3°, por el cual se modificó el 235 de la Carta Política, atinente a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, señala que a esa autoridad le corresponde: 3. Juzgar al Presidente de la República, o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, previo el procedimiento establecido [en los numerales 2 y 3 del] artículo 175 de la Constitución Política, por cualquier conducta punible que se les impute.
Para estos juicios la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estará conformada además por Salas Especiales que garanticen el derecho de impugnación y la doble instancia. (…) 6. Resolver, a través de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 7.
Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la Ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena, proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de las fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o militares.
(Subrayas fuera del texto original). La antedicha trascripción revela que lo pretendido por el legislador fue ajustar el ordenamiento interno a los patrones internacionales y asegurar que toda persona tenga la oportunidad de que su proceso sea revisado por una autoridad superior, así como garantizar la doble conformidad de la primera condena. 4.
Por consiguiente, con la expedición del Acto Legislativo el panorama jurídico cambió diametralmente. La doble instancia y la doble conformidad deben ser resguardadas y la Corte Suprema de Justicia, como órgano máximo de la jurisdicción ordinaria, está impelida a adoptar medidas para su efectiva observancia. La garantía de la doble instancia contra toda sentencia que profiera la Sala Especial de Primera Instancia y el derecho a la impugnación de la primera condena, están reconocidos hoy en la Constitución Política.
Su aplicación es inmediata, como surge del contenido del canon 4 del acto reformatorio, según el cual: « [e] l presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias». Su publicación en el Diario Oficial tuvo lugar el 18 de enero del año en curso[footnoteRef:66]. [66: La promulgación, según el precepto 52.2 del Código de Régimen Político y Municipal, es el acto de «insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número que termine la inserción».] Por manera que, si como lo ha recalcado la Corte Constitucional -entre otras, en CC C-757/01-, las normas superiores son de aplicación inmediata y no requieren «reiteración de su contenido en normas de otra jerarquía para garantizar su efectividad (C.P., art. 4º)», y las disposiciones del Acto Legislativo ya se encuentran vigentes, resulta imposible la competencia para fallar que la mayoría atribuye a la Sala de Casación Penal en este caso, con la consecuente exclusión de la doble instancia. 5.
Lo anterior encuentra respaldo en el canon 4° de la Carta Política, que prevé que la Constitución «es norma de normas», en caso de incompatibilidad entre ella y la ley «u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales», e impone la obligación de que todos los nacionales y extranjeros en Colombia la acaten. Ese mandato, valga la anotación, había sido considerado desde 1887, en la Ley 153, que en su artículo 9 establece: «[l]a Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente.
Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente». Dicho cuerpo normativo instituyó, además, reglas a aplicar cuando se advierta incongruencia en las leyes, exista oposición entre ley anterior y ley posterior, o frente al tránsito legal de derecho antiguo al nuevo.
Obsérvese: Artículo 40. [ Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012 ]. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Artículo 43.
La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40. 6.
Ahora bien, el Acto Legislativo en comento no previó disposiciones transitorias en punto de su implementación y en la actualidad no se ha proferido la ley en virtud de la cual se establezca la logística para poner en marcha la Sala Especial de Instrucción y la Sala Especial de Primera Instancia. No obstante, a pesar de que tal funcionamiento operativo es imprescindible para garantizar la plena eficacia de la administración de justicia como fin y deber del Estado y que la persona contra la que se procede penalmente tiene derecho a que su actuación se adelante en forma pronta y oportuna, también lo es que ello no puede materializarse atropellando sus derechos constitucionales y legales, máxime cuando – itero- en la fecha ese acto reformatorio está rigiendo. 7.
La razón fundamental en la que descansa mi postura es la siguiente: como la Sala de Juzgamiento de la Sala de Casación Penal –la integrada por siete magistrados- carece de superior funcional, la sentencia de carácter condenatorio que dicte, como ocurre en este caso, no es susceptible de ser revisada por otra autoridad, lo que –repito- lesiona el derecho a la doble instancia y a la consiguiente garantía de doble conformidad.
Aunque podría tildarse de contradictoria mi tesis, habida cuenta que soy del criterio –ampliamente conocido por la mayoría de la Sala- que, de cara a la entrada en vigencia del Acto Legislativo tantas veces referido y a la inexistencia de las salas especializadas por él creadas, la Sala de Casación Penal mantiene su competencia para continuar con el trámite de los procesos que se encuentran en etapa preliminar, instructiva y de juzgamiento –en los que no ha finalizado la audiencia pública-, en realidad no es paradójica.
En efecto, la prórroga de competencia o la conservación de competencia que predico para estas etapas, no descansa en un criterio irrazonable, como que la competencia sea fragmentaria o parcial, como lo sugirió la mayoría en el auto que dentro de este mismo radicado se profirió, CSJ AP1360-2018, sino en que ante las hoy no integradas salas especiales, se hace necesario garantizar al procesado la continuación de la actuación penal seguida en su contra, así como la no paralización de la administración de justicia, que se erige como derecho fundamental.
Los investigados no pueden quedar abocados a una espera indefinida de su situación judicial, máxime cuando, según lo prevé el artículo 48 de la Ley 153 de 1887 «[l]os jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia». Cosa distinta es emitir sentencia condenatoria, porque, en la situación actual, ello violenta el derecho fundamental a la doble instancia y a la garantía de doble conformidad frente a la primera condena, que ya están consagrados expresamente en la Carta Política. 8.
Las modificaciones introducidas a los preceptos constitucionales, que se relacionen con doble instancia, la doble conformidad y los procesos de investigación y juzgamiento penales, deben ser interpretadas a la luz de la parte dogmática de la Carta Política. Insisto, la competencia no es parcial. Mi tesis se encamina a asegurar (i) la efectiva administración de justicia, que implica, en estos casos, continuar con el conocimiento de las actuaciones ya mencionadas, y (ii) la vigencia de los derechos fundamentales de los procesados con el reciente reconocimiento constitucional de los mismos por parte del Congreso de la República, que se reflejan en la posibilidad de impugnar la sentencia condenatoria.
De cara a las normas constitucionales vigentes y ante la inexistencia física de las salas especializadas, se presenta una tensión entre dos derechos de rango constitucional: la prestación del servicio público de administración de justicia y el de recurrir la decisión adversa. Si ella se resolviera otorgando prevalencia a uno de ellos sobre al otro, se ocasionaría una afectación grave de derechos fundamentales.
Así, una forma de resolver sería, que la Sala de Casación Penal continúe conociendo de los procesos de única instancia, incluso hasta proferir sentencia –que es la solución adoptada por la mayoría-; y otra manera de hacerlo sería, que la Sala de Casación Penal no conozca de esas actuaciones porque perdió total competencia en dichos eventos.
Una cualquiera de las dos hipótesis extremas, violentaría derechos fundamentales. La primera, porque imposibilita la impugnación del primer y único fallo condenatorio; y la segunda, porque paralizaría la administración de justicia. Por esa razón, acudiendo a los artículos 2, 4 y 228 de la Constitución Política, propuse una solución intermedia que permita una menor afectación de los derechos de los procesados: que la Sala de Casación Penal siga conociendo de la actuación penal, pero sin proferir fallo condenatorio.
Ello porque el juez no puede negarse a administrar justicia, pero esa administración de justicia debe ser íntegra y completamente garantista de las formas propias y del debido proceso. Por ende, dictar sentencia impide garantizar el derecho a la impugnación de la primera condena, que hoy día ya está reconocido en la Constitución Política.
Tampoco propugno porque se incumpla con la obligación judicial de resolver el fondo del asunto, sino de lograr un consenso para que ese fallo condenatorio pueda ser impugnado. Aclaro al respecto, que si es de índole absolutoria, no se configura lesión a la garantía de la doble instancia, porque la doble conformidad se predica en favor del procesado y, finalmente, éste fue quien terminó siendo favorecido por la determinación. Con esa orientación, he salvado el voto a las sentencias que en esas condiciones ha proferido la Sala (CSJ SP364-2018, rad. 51142;
CSJ SP379-2018, rad. 50472; CSJ SP436-2018, rad. 51833; CSJ SP621-2018, rad. 51482, y CSJ SP693-2018, rad. 43421). 9. Ahora bien, tal como lo indiqué en el salvamento de voto consignado a la sentencia de casación CSJ SP722-2018, radicado 46361, la Sala de Casación Penal, ante la existencia de un mandato constitucional, habría podido, para garantizar la plena eficacia de la administración de justicia como fin y deber del Estado y no trasladar cargas inapropiadas a la persona contra la que se procede penalmente, quien tiene derecho a que su situación se resuelva de forma pronta y oportuna, proponer la modificación del reglamento y dividirse, como incluso lo sugiere el Acto Legislativo en comento, para adoptar la decisión y así asegurar que los restantes magistrados conocieran sobre la impugnación. Ese mecanismo, contrario al pensar de la mayoría, no implica asumir atribuciones propias y exclusivas del Congreso de la República, pues conforme lo dispone el artículo 235 de la Constitución Política, antes en el numeral 6, ahora, tras la reforma, en el 9, la Corte está facultada para darse su propio reglamento, el cual debe estar acorde con los mandatos superiores hoy existentes.
Cabe recordar que, para lograr propósitos semejantes, relacionados con las funciones de instrucción y juzgamiento en procesos seguidos contra miembros del Congreso, la Corte Suprema de Justicia, frente a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-545 de 2008, hizo uso de esa facultad al expedir el Acuerdo 001 de 2009, por el cual adicionó al Reglamento General de la Corporación. En dicho acto se dispuso separar esas funciones, de modo que la de investigación estuviese a cargo de tres magistrados de la Sala de Casación Penal y la de juzgamiento en cabeza de los seis restantes. 10.
Coherente con mi repetido criterio y con la posición inamovible de la Sala de su no división, en sesión del 4 de abril del año en curso presenté a la Sala un proyecto en el que reiteré la falta de competencia para dictar fallo de fondo. Sin embargo, fui derrotado ese mismo día por la mayoría que, en una providencia sin precedentes y ostensiblemente desfavorable para el procesado, me “requirió” para que presentara un «proyecto de decisión, en el menor término posible».
Ese mandato de la mayoría desconoce, a mi juicio, el Reglamento de la Sala de Casación Penal (Acuerdo 013 de 2004), porque conforme a su artículo 5.4.5.: Más, si la ponencia resulta derrotada por la mayoría de la Sala, el proceso pasará al magistrado siguiente, por orden alfabético, que haga parte de la mayoría. El magistrado ponente y quienes lo hayan respaldado con su voto, dejarán la debida constancia de su salvamento en el acta respectiva, pero el proyecto será firmado con acta y fecha del día en el que el nuevo ponente lo presente, una vez se haya refrendado la votación. Ahora bien, la competencia es, lo ha reiterado la jurisprudencia ( cfr. CSJ SP 4 may. 2011, radicado 31091): la atribución legal concreta de una cantidad de jurisdicción a cada uno de aquellos órganos, en sentido amplio denominados jueces, en determinadas áreas y respecto de específicos asuntos con preferencia e independencia de los demás de su clase; la competencia tiene como presupuesto la pluralidad de órganos investidos de jurisdicción dentro de un territorio, luego las reglas de competencia tienen por objeto determinar cuál de ellos va a ser el que conozca, con preferencia o exclusión de los demás, de una controversia que ha puesto en movimiento la actividad jurisdiccional.
Si soy de la convicción que la Sala de Casación Penal no tiene competencia, de carácter constitucional, para fallar, me resultaba insostenible presentar un proyecto en el que se examinaran aspectos de fondo, como la responsabilidad del incriminado. No obstante, en claro respeto por mis compañeros y con el fin de no obstaculizar el desarrollo de la Corte, decidí registrar el proyecto de fallo, tal como me fue reclamado en el Auto AP1360-2018, rad. 49315.
Finalmente, debo reiterar, que, teniendo en cuenta mi postura sobre la doble conformidad frente a la primera condena, tal como lo expuse en acápite anterior de este voto disidente, insisto en que la Sala de Casación Penal ha debido garantizar al acusado su derecho de impugnar, pero, como no lo hizo –porque no se dividió-, era inviable proferir en este momento un fallo.
Con consideración, EYDER PATIÑO CABRERA Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO RADICADO 48509 PROCESADO: JOSÈ LUIS GONZÁLEZ CRESPO DELITO: Celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales PROVIDENCIA: Sentencia, Acta 211 de 27 de junio de 2018. De manera respetuosa, me permito exponer las razones que me determinaron a salvar parcialmente el voto respecto de la decisión adoptada por la Sala en el proceso de la referencia, en lo que atañe a la decisión mayoritaria de inaplicar el Acto Legislativo No. 01 del 18 de enero de 2018 en lo relativo a resolver este asunto por la vía de la primera instancia y negar, además, la doble instancia (apelación) contra la sentencia condenatoria proferida, garantías a las cuales tiene derecho JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO. 1.
Actuación de la Sala. El proceso penal contra JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO llegó al estado de sentencia anticipada por aceptación de los cargos, por los que se le condenó después de que fuese promulgado el Acto Legislativo No. 01 del 18 de enero de 2018, concretamente con fallo de 21 de junio de 2018. 1. Vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2018.
El 18 de enero de 2018, fue promulgado el Acto Legislativo No. 01 de 2018, con lo cual entró a regir en el ordenamiento jurídico colombiano, pues esa es la única condición que se establece para su vigencia en el artículo 4º ibídem, así como en los textos constitucionales y el código civil que regulan el trámite, aprobación, vigencia y aplicabilidad de los Actos Legislativos. 2.
Contenido del Acto Legislativo No. 01 de 2018. El Acto Legislativo No. 01 de 2018 modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política e implementó, por esa vía, la doble instancia en los procesos que, hasta ese momento, tramitaba esta Corporación en única instancia contra los Congresistas y otros aforados constitucionales. Adicionalmente, consagró –para aforados como para no aforados - la denominada garantía de doble conformidad judicial, consistente en la posibilidad de impugnar la primera sentencia de condena.
Para el cumplimiento de ese fin, la reforma constitucional creó dos Salas Especiales al interior de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esto es, la de instrucción y la de juzgamiento. A la Sala de Instrucción le corresponde investigar a los aforados, entre ellos, los congresistas y ex congresistas, estos últimos, por delitos cometidos en desarrollo o con ocasión de sus funciones.
A la Sala de Juzgamiento le compete juzgar en primera instancia a los aforados constitucionales. El Acto Legislativo estableció la apelación contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia y, además, la posibilidad de impugnar otras decisiones judiciales, en este último caso, con la reserva de hacerse «conforme lo señale la Ley».
Por su parte, el artículo 2° del Acto Legislativo desarrolló el artículo 186 de la Constitución Política, que establece la competencia privativa de la Corte Suprema de Justicia para investigar y detener a los Congresistas, en estas condiciones, incorporó en el artículo 234 Superior que en las investigaciones adelantadas contra aforados constitucionales deben estar garantizadas la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento, la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación pero solamente de la primera condena.
Sobre los Congresistas, en particular, el artículo 3° - que modificó el 235 de la Carta -, asignó a la Corte Suprema de Justicia las funciones de investigar y juzgar a los miembros del Congreso y resolver a través de la Sala de Casación Penal, los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones dictadas por la Sala Especial de Primera Instancia, con lo que de entrada se niega toda posibilidad de apelación contra las decisiones de la Sala de Instrucción. 3.
Constitucionalidad del Acto Legislativo No. 01 de 2018. Los aforados constitucionales son no solamente los juicios contra los congresistas, el Presidente de la República y los Magistrados de las Altas Cortes, también lo son los funcionarios a los que se refiere el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2018 que modificó el artículo 235 de la C.P. La doble instancia también procede contra los aforados legales cuya investigación y acusación está radicada en la Fiscalía por las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 y el juicio venía adelantándose en única instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018. 3.1 De acuerdo con el artículo 4° de la Carta Política, «la Constitución es norma de normas».
De ahí que, por lo tanto, «en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». Para garantizar la supremacía constitucional y la indemnidad de la jerarquía normativa así consagrada, el texto Superior atribuyó a la Corte Constitucional «la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución», labor para cuyo cumplimiento le confirió, entre otras, las siguientes funciones: 1.Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. (…) 4.
Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. (…) 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. Del tenor de los citados preceptos normativos se desprende que, en principio, el control concentrado de constitucionalidad que ejerce el aludido tribunal respecto de actos reformatorios de la constitución – entre ellos, los Actos Legislativos - está circunscrito a la verificación de los requisitos de procedimiento de creación normativa previstos en la Carta para ello, mientras que, en relación con las leyes, la labor de contrastación comprende tanto aquellos requisitos procedimentales, como la evaluación del contenido material de la norma y su conformidad con el texto constitucional.
Ahora bien, la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional ha sostenido que el control de los actos reformatorios de la constitución, y en particular de los Actos Legislativos, no sólo comporta la revisión de las exigencias procedimentales en sentido estricto – debates, publicidad, quórum, entre otras -, sino también la verificación de las normas de competencia para reformar la Constitución, pues éstas hacen parte integrante de aquéllas.
El Congreso de la República, conforme lo prevé el artículo 374 de la Carta, está facultado para reformar la Constitución Política – a través de Actos Legislativos -, pero no para sustituirla, esto es, para cambiarla por una radicalmente distinta[footnoteRef:67], porque esa competencia corresponde con exclusividad al constituyente primario.
En ese entendido, si un determinado Acto Legislativo, en lo sustancial, no conlleva una simple reforma sino un verdadero relevo del texto constitucional, habrá de concluirse que el Congreso ha excedido su competencia y ese acto, por consecuencia, debe ser retirado del ordenamiento jurídico[footnoteRef:68]. [67: Sentencia C – 1200 de 2003. ] [68: Sentencia C – 551 de 2003. ] De acuerdo con ese desarrollo jurisprudencial, entonces, la revisión de un Acto Legislativo debe agotar, si éste ha de tenerse por ajustado a la Carta, i) la comprobación de haber cumplido con los requisitos procedimentales pertinentes, y ii) la de haberse proferido con apego a la competencia atribuida por el texto constitucional al Congreso.
Para este último control, resulta indispensable verificar el contenido del acto reformatorio, pues sólo así es posible discernir si comportó una sustitución del texto Superior[footnoteRef:69], y, en particular, establecer cuál es el eje definitorio de la Constitución que ha resultado subrogado[footnoteRef:70]. [69: Sentencia C – 427 de 2008. ] [70: Sentencia C – 332 de 2017.] 3.2 Entiendo que el control difuso de constitucionalidad - la excepción de inconstitucionalidad - no fue contemplado por el constituyente respecto de Actos Legislativos[footnoteRef:71] y, por lo mismo, corresponde a la Corte Constitucional, con exclusividad, la valoración sobre la posible sustitución de la constitución que pueda derivarse de la promulgación de un Acto Legislativo. [71: Tal como se desprende del tenor del artículo 4 Superior, según el cual “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.] Sin perjuicio de ello, las consideraciones consignadas en precedencia adquieren relevancia de cara al criterio mayoritario del que me aparto, pues, preliminarmente, estimo necesario hacer claridad en cuanto a que, al entender del suscrito Magistrado, no existen razones objetivas para inferir que el Acto Legislativo No. 01 de 2018 haya sustituido uno o más de los elementos de identidad sustancial de la Carta Política.
El constituyente primario, al aprobar la Carta Política de Colombia, estableció en el artículo 186: De los delitos que cometan los Congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito, deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma Corporación. Es indiscutible que la voluntad del constituyente primario en cuanto a la estructura del Estado para administrar justicia en relación con los Congresistas, fue acogida, respetada y acatada por el Acto Legislativo No. 01 de 2018; dejó la competencia de los procesos penales contra los Representantes a la Cámara y Senadores, en la Sala de Casación Penal, sólo que, para respetar garantías fundamentales, para ajustar el ordenamiento jurídico a los estándares de justicia internacional y a la sentencia C – 792 de 2014, creó en la Corte Suprema una Sala de Instrucción y una Sala de Juzgamiento, haciendo parte de la Sala de Casación Penal.
Sobre los supuestos anteriores, no es ajustado al contenido del Acto Legislativo ibídem, afirmar que éste creó una nueva estructura judicial para el país, en estricto sentido, lo que hizo fue desarrollar el mandato contenido en el original artículo 186 de la Carta Política y la sentencia C-792 de 2014, así como de todos los textos superiores que consagran las garantías penales y los pronunciamientos de la justicia internacional que imponen a los estados la consagración y respeto por tales princicios-garantías en los procesos penales.
Adicionalmente a lo dicho, agréguese que el aludido Acto Legislativo reconoció, en los procesos criminales adelantados contra Senadores y Representantes a la Cámara, así como los demás aforados constitucionales y legales juzgados antes por la Corte en única instancia, las garantías de separación de las funciones de instrucción y juzgamiento, doble instancia de la sentencia e impugnación de la primera condena[footnoteRef:72], y reconoció también la garantía de la doble conformidad de la primera condena respecto de aforados y personas sin fuero[footnoteRef:73], supuestos que no fueron discrecionalidad del legislador, sino imposiciones de estándares de justicia internacional y de decisiones de la Corte Constitucional colombiana, como la contenida en la sentencia C – 792 de 2014. [72: Artículo 2°. ] [73: Artículo 3°. ] De lo expuesto se advierte, de una parte, que la mencionada reforma constitucional mantuvo en la Corte Suprema de Justicia la facultad de investigar y juzgar a los miembros del Congreso y de los demás aforados constitucionales, con lo que las demás regulaciones produjeron una variación sustancial, sino simplemente instrumental o procedimental, ni se contravino la lógica subyacente a la institución foral; de otra, que dicho Acto Legislativo simplemente otorgó a los Congresistas investigados garantías procesales fundamentales ya existentes para no aforados, y reconoció universalmente una más – la doble conformidad de la primera condena – lo cual simplemente refleja el acatamiento a mandatos de justicia internacional[footnoteRef:74] y el fallo C – 792 de 2014, decisión esta que dada su naturaleza, por Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1994) es de obligatorio acatamiento por todas las autoridades nacionales. [74: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5°;
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 23 nov. 2012, caso Mohamed versus Argentina.] Lo dicho en el párrafo anterior es aplicable en idénticas condiciones para los aforados legales de juzgmiento atribuido a la Sala de Casación Penal (ayer en única y hoy en primera instancia). Desde esa óptica, entonces, en la opinión del suscrito Magistrado, el Acto Legislativo No. 01 de 2018 lejos de suscitar cuestionamientos sobre posibles vicios de competencia en su promulgación que pongan en entredicho su conformidad con la Carta Política, implicó no una sustitución sino un desarrollo para materializar garantías constitucionales y supraconstitucionales, que ponen al Estado Colombiano como ejemplo de una justicia que no se hace de cualquier manera, sino concediendo derechos y garantías de doble instancia no solamente a algunos ciudadanos sino a todos con igual trato jurídico.
Desde luego, estas afirmaciones sólo tienen admisibilidad y aplicación, a partir de la promulgación del Acto Legislativo No. 01 de 2018, no respecto de situaciones jurídicas en procesos consolidados antes del 18 de enero de ese año, dado que en el ordenamiento jurídico interno de rango constitucional, no estaban autorizadas la doble instancia y la doble conformidad, la primera para los aforados constitucionales y algunos aforados legales, y el segundo mencanismo para todos los colombianos. 4.
Aplicabilidad del Acto Legislativo No. 01 de 2018. El artículo 4º del Acto Legislativo No. 01 de 2018 reza: El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. El precepto indica que la reforma constitucional está en vigor y, por ende, debe ser aplicado, pero para definir el alcance de esta última afirmación es menester establecer cuáles son las disposiciones que resultan contrarias al Acto Legislativo No. 01 de 2018.
El artículo 4º del Acto Legislativo en mención, establece una derogatoria tácita - deroga todas las disposiciones que le sean contrarias -, no se indica específicamente los textos que pierden vigencia. En los casos de derogatoria tácita, se debe proceder como lo disponen los artículos 71 y 72 del Código Civil y el tercero de la Ley 153 de 1887, en consonancia con lo indicado en el artículo 9º de esta última, pues en estos eventos es la regla de interpretación judicial la que permite determinar la vigencia temporal de un contenido normativo, para superar el tránsito de legislación. Así lo tiene dicho la Corte Constitucional, en sentencia C – 353 de 2015: No obstante, cuando la derogatoria es tácita, ya sea por la expedición de una norma posterior que es contraria a la anterior o por la entrada en vigor de una regulación integral sobre la misma materia, es necesario, vía interpretativa determinar si ha operado este fenómeno. En tal caso, si la norma en juicio continúa prestando efectos jurídicos es imperativo realizar el análisis correspondiente, pues la denominada carencia actual de objeto o substracción de materia no siempre debe conducir a una decisión inhibitoria, pues en el evento en que la norma cuestionada haya perdido su vigencia formal, es probable que, desde el punto de vista material, la misma siga produciendo efectos jurídicos o, lo que es igual, continúe proyectándose ultractivamente.
En aplicación de los criterios expuestos, considero que el Acto Legislativo No. 01 de 2018 tiene consagraciones de garantías de naturaleza constitucional y por ende, de aplicación inmediata, y otras regulaciones cuya exigibilidad se sometió a reserva legal y por tanto hay que atenerse a lo que la legislación existente determine o a falta de ésta, por la regulación que a futuro se haga en Ley posterior.
Son de orden superior y, por lo tanto, de aplicación inmediata para situaciones consolidades con posterioridad al 18 de enero de 2018, dado que se derogan las normas que le sean contrarias, sin posibilidad de subsistir estas últimas, las garantías relacionadas con la separación de las funciones de investigación y juzgamiento, el derecho de los aforados constitucionales y legales de juzgamiento por la Sala Penal de la Corte, a una doble instancia a través de la apelación de la sentencia que se profiera, y la doble conformidad judicial de la primera sentencia condenatoria.
Son de reserva legal y, por lo tanto, su aplicación depende de la forma como esté regulada la materia en la Ley actualmente vigente o la que se profiera a futuro, asuntos como el rito del proceso para instruir o juzgar, incidentes procesales, impedimentos, recusaciones, notificaciones, practica de pruebas o la impugnación de decisiones distintas de la sentencia (artículo 2º del artículo 235 de la Carta Política), entre otros.
Los aforados constitucionales y los aforados legales de juzgamiento por la Sala Penal de la Corte, por regla general, se investigan y juzgan por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, a excepción de los Congresistas y los funcionarios sometidos a la competencia de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, quienes son investigados y juzgados por el trámite de la Ley 600 de 2000, tal y como se dispuso en el artículo 533 de la Ley 906 ibídem.
El trámite de la apelación de las sentencias tiene regulación expresa en la Ley 600 de 2000 y en la Ley 906 de 2004, los cuales deben ser aplicados frente a las situaciones reguladas por el Acto Legislativo No. 01 de 2018. El mandato constitucional creó la apelación de los fallos proferidos contra aforados constitucionales, no sólo en el artículo 2º del Acto Legislativo No, 01 de 2018, al prever la «doble instancia de la sentencia», sino también en el inciso 3º del artículo 1º ibídem, al precisar que «contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación» y, además, allí mismo se indicó la autoridad que debía resolver, «su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia».
Obsérvese cómo está creado el recurso de apelación contra la decisión de categoría de sentencia, su procedimiento está regulado en las Leyes 906 de 2004 y 600 de 2000, y la Sala que debe resolver el asunto existe jurídicamente, la de Segunda Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Ello significa que, al obrar la Sala actual en primera instancia y proferir el fallo, se debe admitir la procedencia de la impugnación por vía de apelación y las personas que deben fungir como Magistrados de segunda instancia, por corresponder a las mismas personas que profiren el fallo en primera instancia (institución), han de ser sustituidos por conjueces, que en su condición obran como sala de segunda instancia. Ahora bien, huelga aclarar, que los conjueces, confomre a la Ley Estatuttaria de la Administración de Justicia y los Estatutos Proceales Penales, es una institución que opera no solamente para situaciones de impedimento, sino también por la afectación del quorun de los magistrados para decidir por cualquier motivo (enfermedad, muerte, no posesión del que deba funfgitr como titular).
Por ejemplo, en una acción de revisión, cuando un Magistrado del Tribunal es nombrado Magistrado de la Sala de Casación Penal y le corresponde un asunto que falló en primera instancia en el Tribunal de origen y los demás Magistrados de la Corte no pueden resolver porque profirieron el fallo de casación en ese asunto, lo resuelven los conjueces.
La Sala existe jurídicamente, sus miembros están impedidos o los magistrados no pueden fungir. La Corte ha designado conjueces en esos casos. La apelación de decisiones distintas a la sentencia fue sometida a reserva legal, mientras no se legisle sobre la materia debe aplicarse la ley 600 de 2000 y 906 de 2004, códigos que regulan la apelación contra autos y no establecen ese recurso para tales decisiones en los procesos de competencia de la Sala de Casación Penal, régimen que se aplicaría, como se dijo, mientras una disposición no determine expresamente lo contrario.
Se crearon las Salas de Primera y Segunda Instancia y la de Instrucción, y sus competencias fueron reguladas por el Acto Legislativo No. 01 de 2018. Jurídicamente las Salas Especiales existen, pero materialmente operan a través de la actual Sala de Casación mientras se proveen los cargos correspondientes en propiedad. El procedimiento sugerido es el que se ha aplicado cuando se crea una competencia para un juez de denominación y categoría diferente a los que venían conociendo de un trámite (asuntos del Juzgado Penal del Circuito a conocimiento de Jueces Penales del Circuito Especializados creados).
La facultad jurisprudencial a la que alude la sentencia C – 353 de 2015, ya citada, permite interpretar el artículo 234 de la Carta Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, en su inciso sexto, en el sentido que que está prohibida la asignación de asuntos a las Salas Especiales de los que correspondan a la Sala de Casación Penal, pero no la interpretación de la regla contraria.
En otras palabras, la prohibición es para el traslado de competencias de la Sala de Casación Penal a las Salas Especiales, no lo inverso, por lo cual la Sala actual sí puede cumplir funciones propias de las Salas Especiales, desde luego, mientras se posesionen sus magistrados. Esta es la regla jurisprudencial que en este momento aplica con criterio mayoritario la Sala de Casación Penal, porque admite que mantiene la competencia para investigar, instruir y juzgar.
Lo dicho, significa que mientras se posesionan los Magistrados de las Salas Especiales, la Sala de Casación Penal actual, en virtud de lo ordenado en el Acto Legislativo No. 01 de 2018 y por la interpretación dada al artículo 2º, los Magistrados actuales asumen los procesos en el estado en que se encuentren para cumplir la función a que alude el A.L. 01 de 2018, esto es, si el proceso está en preliminares o investigación, la Sala fungirá como Sala de Instrucción; si el expediente está en trámite de Juzgamiento, lo hará como Sala de Primera Instancia; y si está conociendo en segunda instancia, lo hará en esta condición y lo harán, acatando el trámite y las particularidades procesales que surjan de lo regulado por el Acto Legislativo y el código procesal aplicable.
El Acto Legislativo 01 de 2018, en consonancia con el artículo 9º de la Ley 153 de 1887, de manera perentoria elimina la vigencia de los textos de las Leyes 906 de 2004 y 600 de 2000 que admitían los procedimientos penales y las sentencias penales de única instancia, así como la exclusión de la apelación del fallo y de la doble conformidad de la primera condena.
Por tanto, quedan vigentes las disposiciones que regulan los procesos de primera instancia y segunda instancia, con apelación de la sentencia que se profiera y la impugnación especial (doble conformidad judicial). La apreciación que se hace del Acto Legislativo No. 01 de 2018 para atribuirle el alcance de conllevar la suspensión de las investigaciones que actualmente adelanta la Corte durante el tiempo que tome la implementación de las Salas Especiales no es admisible, porque resultaría violatoria de las garantías fundamentales de los procesados – entre ellas, el acceso a la administración de justicia y el derecho a obtener una resolución célere de sus respectivos casos -, y desconocería que, conforme lo tiene discernido la Corte Constitucional, la administración de justicia es un derecho público esencial que debe prestarse de manera continua e ininterrumpida[footnoteRef:75], por lo que esa interpretación comprometería el interés general.
Reafirma todo lo anterior el artículo 48 de la Ley 153 de 1887, al establecer que «los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia». [75: Sentencia T – 1222 de 2004. ] 5. Conclusión. En síntesis, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe continuar conociendo de las investigaciones y juzgamientos penales contra aforados constitucionales y aforados legales de juzgamiento de la Sala Penal de la Corte, dándoles un trámite de primera instancia y admitiendo el recurso de apelación contra la sentencia proferida, así como también acatando el trámite de la impugnación por doble conformidad judicial contra la primera condena.
Esa es la justicia que se debe administrar para todos los colombianos a partir del Acto Legislativo No. 01 de 2018, el que hizo regulaciones en las que están comprometidas garantías fundamentales, el interés público, el respeto por los fallos de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No comparto los argumentos que conlleven la inseguridad y caos jurídico, menos los que eliminan la posibilidad de apelar las sentencias que pongan fin a los procesos penales con la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nº01 de 2018.
Por eso, me parece que mi propuesta es la menos traumática frente a las otras posturas presentadas en la Sala respetuosamente que no comparto y que corresponderían a que, i) la Corte no debe proferir sentencia en los procesos contra aforados constitucionales porque no tiene competencia para hacerlo, o ii) como opina la mayoría de la Sala, que debe actuar y fallar en única instancia, sin atender el Acto Legislativo No. 01 de 2018, mientras se posesionan los Magistrados de las Salas Especiales, lo relativo a la apelación contra sentencia. Ha de señalarse que mientras no se cumpla con la garantía de la doble instancia, la sentencia proferida en este asunto no adquiere firmeza jurídica, con todas las consecuencias que de ello se deriva.
Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra 2