CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impedimento. Rad. 47.980 Samuel Moreno Rojas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente AP2682-2016 Radicado N° 47.980 (Aprobado acta N° 141) Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Corte decide de plano el impedimento manifestado por los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Alberto Poveda Perdomo, Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, para conocer de la apelación contra la sentencia condenatoria de Samuel Moreno Rojas proferida el 29 de marzo de 2016 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Fueron expuestos en el fallo de primera instancia: (…) Enseña la verdad procesal y así se desprende del escrito de acusación que durante el año 2009 y el primer semestre del 2010, Samuel Moreno Rojas, entonces Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, determinó a Héctor Zambrano Rodríguez, por la época Secretario Distrital de Salud, para que aceptara promesa remuneratoria y con posterioridad recibiera dinero para sí mismo y para terceros, entre ellos el exsenador Iván Moreno Rojas, varios concejales de Bogotá, el Personero Distrital y el Contralor de la ciudad, por el contrato Nº 1.229 de 2009 celebrado el 30 de septiembre de 2009 por un valor de $ 67.203’690.774,00, entre la citada Secretaría y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio.

Se conoce que el dinero a recibir ilegalmente equivalía al 9% del valor total del contrato, monto que debía ser repartido entre Héctor Zambrano Rodríguez, Hipólito Moreno Gutiérrez, Emilio Tapia Aldana y Federico  Gaviria Velásquez. 2. El 30 de abril de 2014, el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizó la audiencia de imputación de cargos contra  Samuel Moreno Rojas, diligencia en la que se le atribuyeron los delitos de cohecho propio en concurso heterogéneo con interés indebido en la celebración de contratos, en calidad de determinador; punibles cometidos en concurso heterogéneo, bajo las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 9 y 10 del artículo 58 del Código Penal; cargos que no fueron aceptados y por lo cual se continuó el proceso penal. 3.

El 29 de marzo de 2016, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, luego del juicio oral, profirió sentencia condenatoria contra Samuel Moreno Rojas, imponiendo la pena principal de 216 meses de prisión y multa de 299 salarios mínimos legales mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el tiempo de 224 meses, en su calidad de determinador responsable de las conductas punibles de interés indebido en la celebración de contratos en concurso heterogéneo con cohecho propio. 4.

Contra esa determinación, el Representante de la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor del procesado interpusieron recurso de apelación, razón por la que las diligencias fueron repartidas al Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Alberto Poveda Perdomo. 5. El 15 de abril de 2016, el referido funcionario judicial y sus homólogos, Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, se declararon impedidos de conocer de la impugnación del fallo en mención, con fundamento en la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Luego de indicar el recuento de antecedentes fácticos, procesales, especialmente los trámites de recusación desestimados por el Tribunal y las apelaciones de autos interlocutorios conocidas en razón de este asunto, exponen que, el 1° de septiembre de 2015, emitieron sentencia condenatoria contra Orlando Parada Díaz como coautor del delito de tráfico de influencias de servidor público en concurso con cohecho impropio.

Aducen que en apartes de la referida sentencia, se hizo alusión al convenio o «pacto de gobernabilidad» que existió entre Samuel Moreno Rojas y los concejales Hipólito Moreno Gutiérrez y Parada Díaz, con el fin de otórgales representación en algunos entes distritales, entre los que se encuentra la Unidad de Mantenimiento Vial –UMV, como contraprestación del voto político de respaldo del Concejo Distrital.

Se concluyó la participación de Moreno Rojas en un acuerdo criminal que contempló diferentes tipos de prebendas, beneficios y utilidades indebidas, a partir de su condición de Alcalde Mayor de Bogotá para la época de los hechos. Estiman que la imparcialidad, independencia y objetividad se ven comprometidas para el análisis de la sentencia de condena, al tener una posición en lo que respecta al « “pacto de gobernabilidad” llevó a que el procesado entregaba una parcela del Estado a ciertos concejales, a fin de obtener beneficios personales a partir del poder de decisión burocrática y acceso a recursos públicos, asunto que también fue analizado por parte del Juez Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento.» Señalan que tendrían que realizar una nueva valoración de los testimonios de Hipólito Moreno Gutiérrez y Andrés Camacho Casado, quienes declararon en el proceso seguido contra Orlando Parada Díaz, refiriéndose a temas expuestos en el juicio contra Samuel Moreno Rojas, en relación con la concertación entre los citados para repartirse los diferentes contratos de la administración. Exponen que el conocimiento de varios procesos en los que se ha discutido la legalidad y responsabilidad de las personas que intervinieron en el contrato de las ambulancias, implica que han realizado ponderación de los hechos y testimonios que deberán analizar nuevamente para decidir la alzada, citando al efecto, los asuntos de Moreno Gutiérrez, Camacho Casado y Zambrano Rodríguez; así como, la sentencia ordinaria de Parada Díaz, al interior de las cuales expresaron opiniones que deben ser objeto de pronunciamiento en esta oportunidad y configuran la causal impeditiva.

Agregan que las recusaciones planteadas en el proceso contra Moreno Rojas, fueron rechazadas por no tratarse de temas de valoración probatoria ni de responsabilidad penal, sin embargo, para el análisis de fondo se deben ponderar las declaraciones de personas en contra de las cuales ya se confirmó condena, es decir, Moreno Gutiérrez, Camacho Casado y Zambrano Rodríguez, por ser hechos que tienen inescindible relación con aquellos por los que fue condenado Moreno Rojas.

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ FRENTE AL IMPEDIMENTO. El 21 de abril de 2016, en Sala de decisión, presidida por el Magistrado Jorge del Carmen Rodríguez Cárdenas, se declaró infundado el impedimento expuesto por los doctores Alberto Poveda Perdomo, Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño. Señalaron que conforme la posición que sobre la materia ha asumido la Corte Suprema de Justicia, «[]la opinión que implica restricción a la libertad de análisis tendría que haber sido manifestada por fuera del proceso, es decir, por fuera del marco propio de los deberes funcionales; aunado a que como requisitos para su estructuración es necesario “que esté referida en concreto al asunto que es materia de estudio, y que sea vinculante, es decir, que comprometa su recto juicio en la resolución o definición del caso”, presupuestos que en el presente asunto no encuentran materialización.» Exponen que, no se verificó la existencia de un consejo extraprocesal o manifestación de opinión del asunto del conocimiento que desean separarse los peticionarios, por lo que resulta insuficiente el haber conocido en segunda instancia los procesos penales contra Hipólito Moreno Gutiérrez, Andrés Camacho Casado, Héctor Zambrano Rodríguez y Orlando Parada Díaz.

No encuentran comprometida de manera trascendente la imparcialidad, porque cada actuación debe ser estudiada y analizada de manera independiente, con fundamento en el grado de participación probada en casa caso, luego, la ponderación de la prueba practicada en los demás asuntos, es diferente a la que deberá realizarse en este evento, más allá de que se trate de hechos comunes.

Estimaron que los juicios de valor esgrimidos por los Magistrados peticionarios dentro de los procesos de Moreno Gutiérrez, Camacho Casado, Zambrano Rodríguez y Parada Díaz, los vincula jurídicamente sólo respecto a esos procesos y no los obliga hacia el futuro, ya que frente al fallo de Samuel Moreno Rojas, son hechos y circunstancias que tienen como fuente de su apreciación lo establecido al interior del trámite procesal y no necesariamente sus evaluaciones anteriores.

No obstante, reconocer que los hechos atribuidos al enjuiciado Moreno Rojas pueden tener coincidencias con la imputación fáctica efectuada a los restantes asuntos, las valoraciones u opiniones, en ejercicio de sus atribuciones funcionales tienen esencia distinta y produjeron efectos jurídicos diferentes a los que en razón al actual proceso han de emitirse.

CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para dirimir de plano la cuestión relacionada con el impedimento conjunto manifestado por algunos Magistrados del Tribunal de Bogotá, conforme las previsiones del artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010. 2. En efecto, el concepto general y conforme la Constitución Política, el Juez conoce lo de su competencia, presentándose como excepcional, que se pueda apartar del asunto asignado, lo cual exige la demostración fehacientemente del motivo que lo inhibe del conocimiento de un proceso determinado.

Al respecto, la Corporación viene señalando: 2. En relación con el tema de impedimentos, ha precisado la Sala en diversas oportunidades que la garantía al debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, implica el respeto y efectivo cumplimiento de todas las prerrogativas judiciales instituidas en beneficio de las personas, motivo por el cual la legislación procesal penal ha establecido una serie de eventualidades que, en caso de presentarse, dan lugar a que el funcionario se declare impedido para decidir, o en su defecto sea recusado, pues de esta manera se garantiza la transparencia en el ejercicio de la función pública.

Sin embargo, este imperativo ético y legal, de claro raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, pues ello implicaría simplemente la dejación de la función pública deferida, como tampoco corresponde a las partes seleccionar a su arbitrio el funcionario encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial, (…).

(CSJ AP5656-2015, rad. 46767) Itérese, las causales para solicitar la separación de un asunto son taxativas y se encuentran establecidas en la normatividad, algunas motivaciones impeditivas son de orden objetivo y otras en cambio, atienden a aspectos subjetivos del Juez que debe conocer del proceso, las cuales deben demostrarse en la actuación, a fin de garantizar a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. 3.

Los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá invocaron la causal de impedimento prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, la cual tiene ocurrencia cuando, « el funcionario judicial haya (…) dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». Frente a este motivo de exculpación para que obre la separación del funcionario judicial del conocimiento de un asunto, ha indicado la Corporación desde antaño y como línea jurisprudencial que no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. (CSJ AP 19 dic. 2000) 4.

De igual modo, la causal en cita exige verificar al caso en concreto la existencia del motivo impeditivo, al ser necesario establecer el alcance de la manifestación, entendida como consejo o concepto vinculante, a fin acreditar la trascendencia para el asunto del cual se solicita la separación del conocimiento. Así mismo y para claridad de lo expuesto por los Magistrados del Tribunal que negaron el impedimento, es menester atender que la opinión o concepto es aquella ajena al proceso mismo, en tanto, lo que los jueces o Magistrados digan en sus providencias, conforme la competencia a ellos asignada, apenas refleja el cumplimiento del deber funcional que les asiste.

(CSJ AP054-2014, rad. 43028) 5. Adiciónese a lo expuesto, la concreta postura de la Corporación frente al motivo impediente por conocimiento previo en lo que atañe al sistema acusatorio del que se estructura la opinión antecedente del asunto, sobre el cual se ha referido: De esa manera, las consideraciones jurídicas o probatorias expuestas en un proceso difícilmente constituirán prejuzgamiento frente a otro, aun cuando los supuestos fácticos de uno y otro puedan guardar similitudes.

En efecto, como quiera que la responsabilidad penal es individual, las opiniones y conceptos que al respecto se emitan únicamente serán predicables respecto de la persona o personas vinculadas al proceso. Ahora, bien pueden hallarse menciones a terceros o a conductas realizadas por éstos porque hagan parte de un específico contexto fáctico, pero éstas, salvo un exceso de la decisión, jamás son calificadas desde el punto de vista jurídico, por lo que ninguna valoración legal al respecto se efectúa. En el mismo sentido, la similitud de los argumentos de controversia que postulen los defensores en procesos diferentes, aun cuando se juzgue un mismo delito, no conllevan inexorablemente a la configuración de una circunstancia impediente.

Ello por cuanto la apreciación y decisión de aquéllos dependerá de las particularidades probatorias y jurídicas de cada actuación, a más que se referirán exclusivamente a la situación procesal de quien aparezca como imputado o acusado. Tan es así que, en un sistema de enjuiciamiento como el regulado por la Ley 906 de 2004, la proscripción de la prueba trasladada dota a la practicada en cada juicio de una autonomía e identidad tal que bien puede desembocar en distintos sentidos de apreciación, según el proceso que se trate.

(CSJ AP1256-2016, rad. 47684) 6. La manifestación de impedimento de los doctores Alberto Poveda Perdomo, Luis Fernando Ramírez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, se fundamenta en que comprometieron su criterio el 1° de septiembre de 2015 al emitir la sentencia de condena contra Orlando Parada Díaz como coautor responsable de los delitos de tráfico de influencias de servidor público en concurso con el delito de cohecho impropio.

Lo anterior, por cuanto en diferentes apartes del fallo, se hizo alusión al convenio « pacto de gobernabilidad » que existió entre Samuel Moreno Rojas y varios Concejales distritales, como Hipólito Moreno Gutiérrez y Parada Díaz, para otorgarles representación en algunos entes del Distrito, en especial la Unidad de Mantenimiento Vial –UMV, como contraprestación del voto político de respaldo del Consejo Distrital.

Se indicó por los solicitantes, que la imparcialidad se vería afectada en la posición asumida por la Sala cuando consideró que el mencionado « pacto de gobernabilidad » llevó a que el procesado entregaba una parcela del Estado a ciertos concejales, con el fin de obtener beneficios personales a partir del poder de decisión burocrática y acceso a recursos públicos, asunto que también fue analizado por parte del Juez Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento en la sentencia emitida contra Moreno Rojas. 7.

En el sub judice, no encuentra la Corte que exista la causal impediente a que aluden los Magistrados peticionarios, en atención, a que los hechos por los cuales obró la sentencia del exconcejal Orlando Parada Díaz son diferentes a los que son objeto de reproche frente a Samuel Moreno Rojas. En efecto, Parada Díaz fue condenado por su ilegal actuar en la adjudicación de contratos para la Malla Vial de la ciudad de Bogotá, es decir para la Unidad de Mantenimiento Vial –UMV, por los que se le declaró penalmente responsable de los delitos de tráfico de influencias de servidor público y cohecho impropio.

En concreto, los supuestos fácticos no se relacionan con las presuntas irregularidades en la contratación de los servicios de salud de atención pre-hospitalaria en unidades móviles para Bogotá, suscrito en el año 2009 y las coimas en él exigidas, de los que se ocupó el fallo de primera instancia contra Samuel Moreno Rojas. Nótese que, cada uno de los supuestos se deslindan en cuanto al alcance de la responsabilidad que en cada caso debe analizar y sobre los que específicamente no se ha realizado valoración de los doctores Poveda Perdomo, Fernando Ramírez Contreras y Riaño Riaño, desvirtuándose que tenga incidencia la opinión antes expresada en lo que compete a la sentencia del Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 9.

Del mismo modo, tampoco se evidencia la afectación del principio de imparcialidad en las manifestaciones y/o opiniones de la Magistrados peticionarios frente a los procesos de Hipólito Moreno Gutiérrez, Ronaldo Andrés Camacho Casado y Héctor Andrés Zambrano, porque se trata de sentencias anticipadas, las cuales al ser el resultado de la terminación anormal del proceso, se limita el tema de responsabilidad y la valoración probatoria al objeto de apelación. Es de anotar que los tópicos debatidos en los asuntos en referencia, fueron puntuales orientados a los motivos de impugnación, especialmente relacionados con dosificación punitiva, perjuicios, rebajas y nulidades procesales y que, sin desconocer la similitud fáctica frente al caso de Samuel Moreno Rojas, existe autonomía e identidad, determinada por las particularidades probatorias y jurídicas establecidas dentro del proceso del citado, que es la que conllevará a la decisión de rigor.

Además, no puede ser otra la tesis para el presente asunto, donde los peticionarios no probaron que incidencia tenía los temas debatidos en sentencia anticipada, con el ahora propuesto en segunda instancia por la Fiscalía, Ministerio Público y Defensa como apelantes del fallo calendado el 29 de marzo de 2016 contra Moreno Rojas. En sentir de la Sala, las valoraciones expuestas en las condenas anticipadas distan de la labor que incumbe al análisis de responsabilidad para el caso de Samuel Moreno Rojas en lo que fue tema de juzgamiento por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. 10.

Adicionalmente, los extractos de las providencias dictadas por ellos, a las que hacen alusión los Magistrados que solicitan ser separados del asunto, están desprovistas del contexto, que puede llevar a cualquier conclusión, por lo que las manifestaciones aisladas no permiten concluir la causal de impedimento, constituyéndose una ausencia de consonancia fáctica que desvirtúa la pretensión impeditiva.

Por ejemplo, se cita en el auto del 15 de abril de 2016, para acreditar el presunto compromiso esbozado por los peticionarios en la sentencia dictada por el Tribunal para el caso de Orlando Parada Díaz frente a Samuel Moreno: «97.-  Ese mismo pacto de gobernabilidad fue explicado por Andrés Camacho Casado, quien lo definió como un diálogo mutuo entre los representantes del “legislativo” y el ejecutivo distrital.

Se reflejó en el acuerdo que se selló con Samuel Moreno Rojas, consistente en la entrega de la UMV a la bancada de concejales pertenecientes al Partido de la U, para que ellos postularan la persona que debía ejercer como Director de la Unidad de Mantenimiento Vial. Fue así como Iván Alberto Hernández Daza, con el apoyo de los tres concejales arriba identificados, accedió a la Dirección de la UMV. 98.-  Esta situación también fue puesta de presente por Hipólito Moreno Gutiérrez quien manifestó que con Parada Díaz y Camacho Casado acordaron presentar a Samuel Moreno Rojas un candidato a director de la UMV, siendo escogido Iván Alberto Hernández Daza, quien a su vez se comprometió con los cabildantes a entregarles cuotas burocráticas para la gente que ellos consideraban prioritaria en las actividades de gestión comunitaria. » No obstante, el fallo de segunda instancia presenta como acápites anteriores y en contexto, que dichas manifestaciones fueron expuestas por los testigos Iván Alberto Hernández Daza y luego por Andrés Camacho Casado, de donde no se infiere la opinión vinculante de los juzgadores para continuar con el conocimiento del proceso de Samuel Moreno Rojas. 11.

Por lo demás, está claro que es acertada la decisión del Tribunal, cuando definió declarar infundado el impedimento, no sólo en razón a que los juicios de valor que emitió la Sala de decisión que preside el Magistrado Poveda Perdomo, dentro de los procesos que conoció en segunda instancia contra Moreno Gutiérrez, Camacho Casado, Zambrano y Parada Díaz, los vincula jurídicamente sólo respecto de esas actuaciones sin que ello los obligue al futuro, ya que los hechos y circunstancias que tendrán como fuente de su valoración se remiten para este caso en lo que a la responsabilidad individual y subjetiva de Moreno Rojas.

Lo sustancial de la opinión que han esbozado los peticionarios, deriva de afirmar la existencia de un acuerdo de gobernabilidad suscrito por los concejales condenados y Samuel Moreno Rojas, como alcalde de Bogotá, lo cual no afecta el criterio para continuar con el conocimiento del asunto sometido a apelación, ya que versa sobre un supuesto de hecho específico, de donde las precisiones genéricas y de contexto realizadas en las actuaciones de otros penados, no vincula los magistrados solicitantes por no relacionarse al caso en concreto.

Luego, al no observarse o por lo no menos no haberse probado la afectación a la imparcialidad e independencia de los Magistrados peticionarios se deberá declarar infundado el impedimento propuesto. Por último, debe reconocerse que las causales de impedimento de la Ley 906 de 2004, son más garantistas del celo para con el funcionario judicial que las reguladas en la Ley 600 de 2000, a fin de evitar a toda costa la afectación de la imparcialidad del juzgador, que justifican el incremento de los motivos para que proceda la separación del conocimiento del proceso, pero sin que sea plausible extenderlas a manifestaciones genéricas de ponderación o por algunas similitudes en los casos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento conjunto que en razón del presente asunto han manifestado los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá, doctores Alberto Poveda Perdomo, Luis Fernando Ramirez Contreras y Ramiro Riaño Riaño, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Cúmplase y devuélvase inmediatamente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Folio 103 y ss.

Carpeta No. 07 de Juicio Oral NI 218046 � Cfr. Folio 5 carpeta 1 � Cfr folios 13 a 103 carpeta No. 7 Juicio oral. � Cfr. Folios 110 a 112 ibidem. � Cfr. Folio 16 Cuaderno 10 – impedimento Tribunal. � Cfr. Folio 35 cuaderno impedimento Tribunal de Bogotá. � También citados en CSJ AP 25 jun. 2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19.756, entre otros. � Cfr. Folio 19 providencia de manifestación de impedimento de abril 15 de 2016. � Así lo viene estimando la Corte, desde decisiones como la AP 21 abr. 2004, rad. 22121. 1 4