Segunda Instancia 57868 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2672-2020 Radicación Nº 57868 Acta 214 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO: Resuelve la Corte la apelación de la defensa de ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA contra la decisión del 12 de abril de 2020 del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que no reconoció como parte de la pena cumplida el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2016 y el 27 de septiembre de 2017.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1. Con fundamento en la acusación formulada por la Fiscalía General de la Nación contra el ex Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, por delitos lesivos de la administración pública, bajo los postulados de la Ley 906 de 2004, la Corte adelantó el juicio oral, y finalizado ese trámite, profirió sentencia en la que lo condenó a 209 meses y 8 días de prisión por los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo.

En la misma decisión lo absolvió del concurso homogéneo de punibles de peculado por apropiación en favor del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura, IICA, que también le imputó la Fiscalía. En cumplimiento de la sentencia, el 18 de julio de 2014 la Sala emitió la orden de captura 0283845, frente a la que el CTI rindió los informes 927104 y 928279 del 1° y el 20 de agosto de 2014, en su orden, a partir de los cuales se conoció que desde el 13 de junio del mismo año ARIAS LEIVA abandonó el país con destino a los Estados Unidos sin que se registrara su regreso.

Ante esa circunstancia, en auto del 27 de agosto siguiente, la Sala ordenó los trámites necesarios para concretar la extradición del condenado y la expedición de una solicitud de captura internacional. En tal virtud las autoridades estadounidenses capturaron a ARIAS LEIVA el 24 de agosto de 2016 en la ciudad de Miami y, luego de múltiples trámites al interior del sistema judicial de ese país, lo entregaron a Colombia el 12 de julio de 2019 en cumplimiento del pedido de extradición. 2.

La vigilancia y ejecución de la sanción impuesta le correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, autoridad que el 22 de febrero de 2020, previa solicitud de la defensa, reconoció a ARIAS LEIVA haber estado privado de la libertad en los siguientes lapsos: 2.1. Del 26 de julio de 2011, fecha en la que el Tribunal Superior de Bogotá dictó medida de aseguramiento en su contra, al 14 de junio de 2013, cuando esa misma autoridad la revocó y le concedió la libertad. 2.2.

Del 24 de agosto de 2016, cuando fue detenido en la ciudad de Miami, hasta el 17 de noviembre del mismo año, fecha en la que fue dejado en libertad bajo fianza. 2.3. Del 28 de septiembre de 2017, día de su recaptura por las autoridades norteamericanas hasta la actualidad. 3. Ante esa determinación, la defensa solicitó que se reconociera >, como quiera que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en el recuento procesal anexo a la Carta Rogatoria dirigida al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, informó que las condiciones para acceder a la libertad bajo fianza incluían >, lo que a su criterio significa que ARIAS LEIVA estuvo en detención domiciliaria desde el 18 de noviembre de 2016 al 27 de septiembre de 2017. 4.

El 3 de marzo de 2020 el juzgado denegó la anterior solicitud, decisión que ratificó el 12 de abril siguiente, previa petición de aclaración elevada por la defensa. 5. Contra esa determinación el abogado defensor interpuso recursos de reposición y, en subsidio, apelación. El primero fue resuelto el 8 de julio de manera negativa a la pretensión defensiva y el segundo fue concedido ante la Sala de Casación Penal. 6.

Como en la sentencia SU-146 del 21 de mayo de 2020 la Corte Constitucional habilitó la posibilidad de impugnar la sentencia de condena, esta Corporación debió surtir los trámites necesarios para conformar la Sala de decisión de ese recurso, lo que ocasionó que hasta ahora se resuelva la apelación presentada por la defensa de ARIAS LEIVA ante el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, dado que no se sabía quienes serían los magistrados facultados para actuar como jueces de ejecución de penas.

LA DECISIÓN IMPUGNADA: El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad no reconoció como pena cumplida el periodo en que ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA estuvo en libertad bajo fianza porque el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, mediante oficio 20530 de noviembre 11 de 2019, indicó que el 17 de noviembre de 2016 ARIAS LEIVA recobró su libertad bajo fianza con algunas condiciones como el monitoreo electrónico y el toque de queda, las que, a su criterio, no comportan privación de la movilidad ni confinamiento permanente en los límites de su residencia, como sí sucede con la detención domiciliaria regulada por el artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

EL RECURSO DE APELACIÓN: Para el defensor, la norma llamada a regular el caso es el artículo 38D del Código Penal porque ya se emitió sentencia y no el 307 del Código de Procedimiento Penal citado por el juzgado de primera instancia. Por demás, la libertad bajo fianza a la que accedió ARIAS LEIVA comportó restricciones a sus libertades, de manera que, más allá de la denominación en Estados Unidos, la materialidad de las medidas impuestas para salir de la cárcel comporta los elementos de la detención domiciliaria.

Por ello, el Tribunal del Distrito Sur de La Florida estableció como condición para la liberación 1) obtener permiso para trabajar, que es obligatorio en Estados Unidos, 2) monitoreo electrónico, 3) toque de queda y, 4) reclusión en el domicilio. A su parecer, entonces, existe coincidencia en las obligaciones impuestas para acceder a la libertad bajo fianza y las que incluye el Código Penal en la detención domiciliaria.

Por ello, se debería abonar dicho tiempo a su pena en aplicación del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal -art. 228 de la Constitución Nacional-. No reconocer ese tiempo podría conllevar la extensión indebida del cumplimiento de la pena porque las limitaciones a la libertad de ARIAS LEIVA en Estados Unidos se originaron exclusivamente en la sentencia proferida en el año 2014.

Solicita, en consecuencia, revocar el numeral 1º del auto impugnado y, en su lugar, reconocer los 10 meses y 9 días comprendidos entre el 18 de noviembre de 2016 y el 27 de septiembre de 2017 como parte de la pena cumplida. CONSIDERACIONES: 1. De acuerdo con lo previsto por el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del ex ministro ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA contra la providencia emitida por el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por tratarse de un aforado constitucional respecto de quien la Sala actuó como juez de conocimiento. 2.

La defensa cuestiona la decisión del juzgado de abstenerse de reconocer como descuento de pena el lapso de 10 meses y 9 días que el sentenciado estuvo en libertad bajo fianza en Estados Unidos por cuenta del proceso de extradición porque, a su criterio, estaba sometido a restricciones similares a las de la detención domiciliaria nacional, como el monitoreo electrónico, la obligación de trabajar y el toque de queda, por manera que debe abonársele al cumplimiento de la sanción. Ciertamente el tiempo de privación efectiva de la libertad que los procesados o sentenciados cumplan en el extranjero con ocasión del trámite de extradición debe abonarse al cumplimiento de la pena impuesta en el proceso que suscitó el requerimiento porque la restricción se origina en esa actuación, como lo ha sostenido la Sala en los condicionamientos efectuados en los conceptos favorables a las solicitudes de los países que han acudido a ese mecanismo de cooperación judicial.

Con todo, no asiste razón al recurrente al afirmar que la libertad bajo fianza de la que disfrutó el ex ministro ARIAS LEIVA entre el 18 de noviembre de 2016 y el 27 de septiembre de 2018 equivale a la detención o a la prisión domiciliaria nacional. En primer lugar, porque no se cuenta con los fundamentos normativos de la figura foránea, indispensables para establecer con fiabilidad si es asimilable al instituto establecido en el Código de Procedimiento Penal, pues no se aportaron las leyes del Estado de la Florida a través de los mecanismos consagrados en el procedimiento nacional para probar el contenido de las normas extranjeras[footnoteRef:1]. [1: El artículo 177 del Código General del Proceso regula la forma como se prueban las normas jurídicas extranjeras y los artículos 425, 427 y 428 de la Ley 906 de 2004 regulan la forma en que se aportan los documentos provenientes del extranjero. ] En segundo orden, porque el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, mediante comunicación 20530 del 11 de octubre de 2019, en atención a la asistencia judicial solicitada por la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia de Colombia, certificó que ARIAS LEIVA >.

Es decir, que para las autoridades norteamericanas ARIAS LEIVA estuvo en libertad bajo fianza entre el 18 de noviembre de 2016 y el 27 de septiembre de 2017. Y si bien el documento anexo, correspondiente a las anotaciones del expediente civil 1:16mc23468 del Tribunal del Distrito de los Estados Unidos Distrito Sur de Florida, consigna como >, ello no significa que la libertad bajo fianza equivalga a la detención domiciliaria.

Al margen de lo anterior, las particularidades generales de la detención domiciliaria contrastadas con las que la doctrina internacional le atribuye a la libertad bajo fianza, indican que son figuras jurídicas disímiles en la medida que tienen naturaleza y objetivos político criminales diversos. La detención domiciliaria regulada en los artículos 307 y 314 del Código de Procedimiento Penal tiene que ver con la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad en el trámite de un proceso no terminado, con el fin de evitar la obstrucción del debido ejercicio de la justicia, impedir que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad y garantizar la comparecencia a juicio y, eventualmente, el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal se relaciona con la sentencia que el juez de conocimiento adopta como culminación del juicio oral, en la cual decide, atendiendo al monto mínimo de la pena prevista para la conducta realizada y el cumplimiento de los demás presupuestos establecidos en la ley, la concesión en el lugar de residencia. Y, de acuerdo a los doctrinantes[footnoteRef:2], la fianza en el sistema procesal norteamericano es una garantía monetaria, hipotecaria o cualquier obligación contractual para asegurar la comparecencia de una persona imputada a todas las etapas del proceso penal a las que sea citada, el cumplimiento de las condiciones impuestas, el pago de costas y multas del proceso. [2: Ernesto L. Chiesa Aponte y otras, Proyecto de Reglas de Procedimiento Penal del Comité Asesor Permanente, Puerto Rico, 2008. ] De esta manera, la libertad bajo fianza es el mecanismo jurídico autorizado por un tribunal después de una determinación de causa probable para arresto, mediante el que una persona imputada de un delito accede a la libertad durante el transcurso del proceso penal, prerrogativa que va aparejada con una serie de condiciones concurrentes que limitan sus derechos mientras transcurre el proceso.

Como se ve, se trata de figuras jurídicas que no guardan equivalencia porque tienen naturaleza jurídica y objetivos diferentes, de forma que, en principio y con los elementos de juicio con los que se cuenta, no son equiparables así coincidan en algunas limitaciones de la movilidad, como las indicadas por el recurrente. En consecuencia, contrario a lo considerado por la defensa, acertó el juzgado de primera instancia al negar el reconocimiento como parte de la pena cumplida de los 10 meses y 9 días en que ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA estuvo en libertad bajo fianza en los Estados Unidos, motivo por el que la Sala confirmará la decisión recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión del 12 de abril de 2020 proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA IMPEDIDO HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12