Impedimento 58273 Yolanda Tayake Villa GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP2667-2020 Radicación nº. 58273 Acta No 214 Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los Magistrados Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Orlando Echeverry Salazar, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para conocer del proceso que se adelanta en contra de Yolanda Tayake Villa, por los delitos estafa y falsedad en documento privado.

ANTECEDENTES 1. El 15 de abril de 2016, la Fiscalía formuló imputación en contra de Yolanda Tayake Villa, ante el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali, por los delitos de falsedad en documento privado en concurso heterogéneo con estafa, conforme los artículos 289 y 246 del Código Penal, respectivamente. 2.

El 6 de febrero de 2017 la Fiscalía 83 Seccional acusó a la citada por las referidas conductas punibles. 3. Mediante sentencia del 7 de septiembre de 2020, el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali, condenó a Yolanda Tayake Villa, como autora de los delitos de estafa y falsedad en documento privado, a la pena principal de 44 meses de prisión y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Decisión que fue objeto de apelación por la defensa. 4. Asignada la actuación al despacho del Magistrado Orlando Echeverry Salazar, el 2 de octubre de 2020, junto con los Magistrados Socorro Mora Insuasty y Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear, manifestaron su impedimento para conocer del recurso presentado al amparo de la causal 4 del artículo 56 de Ley 906 de 2004.

Lo anterior, porque en sentencia del 28 de julio de 2020, por la cual denegaron por improcedente la acción de tutela promovida por la procesada en contra del Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento, la Fiscalía 83 Seccional y la Agencia del Ministerio Público, todos de la misma ciudad, efectuaron «una valoración exhaustiva» respecto de la petición de nulidad de la actuación desde la instalación de la audiencia preparatoria por ausencia de defensa técnica, la cual, es incoada, igualmente, en el recurso de alzada. 5.

Por auto del 5 de octubre, los restantes Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negaron la manifestación impeditiva al advertir que, conforme con los parámetros judiciales que explican la configuración de la causal enunciada, el impedimento no se presenta. Se indicó que «si bien es cierto que parte de los hechos que dieron origen a la sentencia de tutela aprobada el 28 de julio de 2020, proferida por esa Sala de Decisión dentro de la radicación 2020-00845, corresponden a los mismos que ahora los convocan, en dicho pronunciamiento no comprometieron su criterio», en tanto: «a.- La tutela fue negada por improcedente, lo que significa que no se hizo análisis de fondo. b.- La ratio decidendi está centrada en que la accionante señora Yolanda Tayake Villa, no cumplió con los principios de inmediatez y preclusividad de los actos procesales. c.- No existe -en esa decisión- afirmación o negación sobre el acierto o desacierto en la decisión de condena impuesta por el Juzgado 22 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, al interior de dicha actuación. d.- No hay ningún obiter dicta que comprometa el criterio de los Magistrados frente al contenido del proceso penal.» En consecuencia, remitieron el asunto a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

En virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 82 de la Ley 1395 de 2010, a la Corte le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento esgrimido por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. La Sala en reiteradas ocasiones ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, comoquiera que el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, a su vez, el artículo 230 Superior prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En este sentido, para dar aplicación material al principio de imparcialidad, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto.

Sin embargo, este imperativo ético y legal, de claro raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente la dejación de la función pública deferida, y tampoco corresponde a las partes seleccionar a su amaño el funcionario encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246.] 3.

En el presente caso, Los Magistrados Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Orlando Echeverry Salazar se declararon impedidos al amparo de la causal 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que prescribe: Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

Lo anterior, al considerar que comprometieron su criterio respecto del recurso impetrado por la defensa de Yolanda Tayake Villa, al momento de resolver la acción constitucional interpuesto por la acusada en contra del Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento de Cali. 4. En torno a esta causal, la Corte ha expuesto en diversas ocasiones que no toda opinión ajena al proceso origina una circunstancia impeditiva, y ha establecido que aquellas manifestaciones expresadas por el juez en ejercicio de sus funciones tampoco la configuran, pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia»[footnoteRef:2] [2: CSJ AP4977 – 2014] Por ello, se ha precisado que la  opinión  a la que se refiere la norma, expuesta dentro del ejercicio de la labor jurisdiccional dentro de un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento, debe tener estrecha relación con el asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y ser suficientemente relevante como para comprometer la imparcialidad[footnoteRef:3].  [3: Cfr. CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 23878 y CSJ AP, 10 Sep. 2014, Rad. 44356, entre otros. ] Así lo ha explicado la Sala: “ … la opinión erigida en motivo de impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso.” “ Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate.

Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente ”[footnoteRef:4] [4: CSJ, SP, del 13 de julio de 2005, rad. 23840, entre otras.] En similar sentido, en CSJ AP, 9 de septiembre de 2009, Rad. 32439 se dijo que: … no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar un anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis.

(Negrillas fuera del texto original). Así, es preciso indicar que no toda actuación previa da lugar a que el funcionario se separe del proceso, puesto que la causal invocada se materializa tan sólo cuando la opinión anterior configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe ser adoptada. 5. Condiciones que se cumplen en el presente evento, toda vez que, si bien es cierto, la acción de tutela se declaró improcedente al no constatarse el requisito de la inmediatez, no lo es menos que también se adentró en la propuesta relacionada con la nulidad de la actuación con ocasión de la presencia de irregularidades en la audiencia preparatoria, como se destaca de su contenido: 5.2 De la presunta vulneración del derecho fundamental de defensa de la señora Yolanda Tayake Villa, en la audiencia preparatoria celebrada el 27 de agosto de 2019.

Como primera medida, debe quedar en claro que a la hoy accionante se le ha garantizado su derecho de defensa, en cuanto al tiempo suficiente para prepararse, por parte del Juzgado accionado, prueba de ello, es que se le dio tiempo más que suficiente para que designe un defensor de confianza que representara sus intereses en el proceso penal, más de dos (2) años, para la realización de la audiencia preparatoria, no siendo de recibo que se argumente que el Despacho, ha desconocido sus garantías Constitucionales, cuando es una realidad que el proceso se ha dilatado por causa atribuible a la señora Tayake Villa, quien valiéndose de la no consecución de un abogado que la represente, solicitó por siete (7) ocasiones el aplazamiento de la referida diligencia. Ahora bien, la accionante se duele que la Juez Veintidós Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, no haya atendido la solicitud de aplazamiento de la audiencia preparatoria, fijada para el 27 de agosto de 2019, pues a su juicio se atentó contra el derecho fundamental de defensa, por cuanto el profesional del derecho, no contó con el tiempo suficiente para preparar la diligencia, atendiendo la fecha en que se le otorgó poder.

Revisados los elementos de prueba allegados al trámite expedito, encuentra la Sala que la orden impartida por el Despacho accionado en torno al no aplazamiento de la diligencia del pasado 27 de agosto de 2019, no se aprecia caprichosa, ni infundada y mucho menos violatoria del derecho de defensa de la señora Yolanda Tayake Villa. Véase que desde el 26 de junio de 2019, la hoy accionante informó al Juzgado Veintidós Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, que su nuevo defensor de confianza sería el doctor Johan Smith Ramírez Tonuzco, transcurriendo dos (2) meses, sin que en momento alguno, se informara al Despacho, que no se había logrado otorgar el poder respectivo, por el no pago de honorarios.

No obstante, solo llegada la fecha de audiencia (agosto 27 de 2019), argumenta la Defensa que de manera reciente se le había otorgado poder y, por ello, no ha podido preparar la diligencia, además de tener el interés de llegar a un preacuerdo, petición que fue denegada por la Juez, en ejercicio de los poderes y facultades de dirección que tiene el juez, pues se vislumbraron unas maniobras dilatorias en torno al curso del proceso penal dado el gran espacio de tiempo que se ha tomado la señora Tayake Villa, para la preparación de la audiencia preparatoria.

Y procede a insta (sic) al profesional del derecho a realizar la audiencia preparatoria, al ser evidente que se tuvo un tiempo más que suficiente para la preparación de la diligencia. Es así, como, finalmente, se lleva a cabo la audiencia preparatoria, oportunidad en que la Defensa manifiesta conocer de los elementos materiales probatorios, asimismo que no haría descubrimiento ni solicitudes probatorias.

Así, al concluir la audiencia, se fija como fecha de inicio de juicio oral el 25 de noviembre de 2019. Ante tales circunstancias, no puede la accionante pretender, que a través de la acción de tutela, se anule un acto procesal que se cumplió bajo el ritualismo establecido en la Ley y dentro del cual su defensor como profesional del derecho, ante el no aplazamiento de la audiencia, no mostró ninguna oposición, convalidando de manera expresa, el curso que se dio a la misma.

Aunado a ello, la accionante no argumenta en su pretensión de nulidad dentro del proceso y en esta tramite tuitivo, qué pruebas en concreto se dejaron de practicar y qué efecto o resultado favorable a su teoría del caso pudieran tener, como prueba de la verdadera trascendencia de su solicitud de anulación, solo se limita a mostrar su inconformidad con la decisión negativa a la suspensión de la audiencia preparatoria, por parte de la juez accionada quien dicho sea de paso, atendió su rol de directora de la audiencia, evitando la configuración de más maniobras dilatorias por parte de la defensa y en la diligencia respectiva, cumplió con el rigorismo propio establecido en la Ley 906 de 2004.

La señora Tayake Villa no hace alusión a ninguna prueba que pretendiera llevar a juicio y que para su consecución requiriera más tiempo del que se le concedió a su abogado defensor Johan Smith Ramírez Tonuzco, quien claramente dejó protocolizado que haría una defensa pasiva, pues si bien tenía conocimiento de un testigo fundamental, éste falleció, sin que su representada entregara otros elementos de prueba (Minuto 16:48 y ss.).

(…) En ese orden, la accionante no ha demostrado la afectación de su derecho fundamental de defensa, como quiera que no hizo alusión, en qué hubiera variado su situación, en caso de accederse al aplazamiento de la audiencia del 27 de agosto de 2019, siendo evidente que lo que se pretendía con ello, era dilatar el proceso penal, como ha referido la juez accionada.

Pretensión invalidatoria que, nuevamente se propone a través del recurso de alzada interpuesto contra el fallo de condena de primera instancia, según se destaca del escrito de sustentación, al pretender el recurrente la «nulidad parcial de la actuación por la evidente vulneración al derecho fundamental del debido proceso y de la Defensa Técnica».

Solicitud que se fundamenta en torno a « las múltiples irregularidades apreciadas a partir de la audiencia preparatoria y en las dos sesiones del Juicio Oral, en las que intervino el defensor privado JOHAN SMITH RAMÍREZ TONUZCO (…) Considero vulnerado el derecho de defensa técnica a la procesada TAYAKE VILLA, por los siguientes hechos: El día 27 de agosto de 2019, fecha en la cual se realizó la audiencia preparatoria, intervino por primer a vez en el proceso el abogado JOHAN SMITH RAMÍREZ TONUZCO.

Está demostrado en los registros de esa audiencia, que la señora JUEZ 22 Penal del Circuito, (i) le reconoció y otorgó personería jurídica para actuar como defensor de confianza de la procesada; (ii) Que el togado solicitó la suspensión de esa audiencia preparatoria, alegando no estar preparado para afrontarla; (iii) Que el descubrimiento probatorio realizado fuera de la sede del Juzgado lo había recibido el referido abogado el día anterior, esto es el 26 de agosto de 2019;

(iv) No obstante, la audiencia se realizó ese día generado (sic) trascendentales irregularidades que afectaron el derecho de defensa técnica.» Y por el cual se cuestiona la negativa de la togada en conceder dicho aplazamiento a partir del concepto de maniobras dilatorias, que fue analizado en la acción de amparo. «Considero que yerra la señora Juez cuando le atribuye a la procesada la responsabilidad de las actuaciones que considera dilatorias, más aún cuando infiere con cierto grado de enojo que la defensa material no puede confundir, plazo razonable con actividades dilatorias, esto porque como lo dijo la señora Juez, no conoce a la acusada, aduciendo que si conoce sus actuaciones; además de acuerdo a constancias obrantes en la carpeta, se puede verificar que las actuaciones que censura como dilatorias, están suscritas por quienes fungieron como defensa técnica, no por la procesada.

Más aún, de existir evidencia de entorpecimiento al trámite procesal, la solución legitima no es la de permitir la vulneración de los derechos fundamentales en disputa, a disposición de la señora Juez estaban las medidas legales para imponer las sanciones disciplinarias conforme a sus deberes de vigilancia y corrección a la parte que no se sujete a la armonía procesal, de lo cual no hay evidencia. 5.- Es más, no hay manera de atribuirle a la acusada las causas de la dilación procesal, si en cuenta se tiene que dichas causas por las cuales se ha suspendido la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación tienen diverso origen y el tiempo transcurrido en la investigación, más de diez años, es atribuible a la propia Fiscalía, válido resulta recordar que el caso se inició en el mes de mayo de 2009 y solo hasta el mes de abril de 2016 el ente acusador solicitó la vinculación formal d e TAYAKE VILLA al proceso a través de la audiencia de imputación. Veamos las constancias a las que nos referimos y que permiten desvirtuar el señalamiento de la primera instancia, sobre las actitudes dilatorias de la procesada: (…) Hasta ahí, se puede observar que durante este periodo hubo un total de 10 suspensiones de la audiencia preparatoria, de las cuales 7 de ellas son atribuibles a la defensa técnica (privado y público); 2 a la Fiscalía y 1, óigase bien 1 sola oportunidad a la procesada, la del día 7 de noviembre de 2018.

Tomo este periodo de tiempo por ser el que menos avanzó la actividad procesal y en el que se denota que ciertamente hubo excusas excesivas presentadas por la defensa, dijimos que siete (7) sin embargo ello no es atribuible a la procesada porque no hay prueba legalmente recaudada que así lo indique» 6. En ese sentido, se advierte que la Sala integrada por los Magistrados Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Orlando Echeverry Salazar, en el marco de una decisión judicial anterior (fallo de tutela), sí expresaron de manera trascendente y de fondo su criterio frente a una de las temáticas que habrán de abordarse al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la procesada contra la sentencia de primera instancia, con lo cual, se advierte comprometida su imparcialidad en punto del cargo de nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa técnica planteado por el recurrente.

En tal virtud, se declarará fundado el impedimento manifestado por los Magistrados en cita y, en consecuencia, se les declara separados del conocimiento de este asunto. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por los Magistrados Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Orlando Echeverry Salazar. En consecuencia, se les declara separados del conocimiento de este asunto. 2. Remítase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para los fines pertinentes. 3.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2