República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 42368 LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP2661-2014 Radicación n° 42368 Aprobado Acta No. 153 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de la víctima, Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, en liquidación, contra la decisión proferida el 11 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, a través de la cual precluyó la actuación adelantada contra el doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA.

HECHOS 1. Octavio de Jesús García Quintero y otros 25 jubilados de la Rama Judicial[footnoteRef:1], mediante apoderado, interpusieron acción de tutela contra la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, al considerar que las resoluciones por las cuales les fue reconocida la pensión de vejez generaban un desmedro de sus garantías fundamentales, ya que no se les aplicó el régimen de transición a que tienen derecho, previsto en la Ley 100 de 1993, como tampoco, para efectos de liquidación, el 100% de la bonificación por servicios prestados tal como lo ordena el Decreto 546 de 1971, sino tan solo una doceava parte de la misma. [1: Ignacio de Jesús Arias Reinel, Darío de Jesús Arbeláez Zuluaga, Jesús Guillermo Gómez Ramírez, María Esperanza Rave de Morales, Francisco Hernán Morales Betancur, Humberto Montoya Cardona, Nubia del Socorro Gómez Rodríguez, Fernando Mahecha Martínez, Luz Amparo Tabares Sánchez, Jesús Antonio Jaramillo Martínez, Fernando León Cano Arias, María Ofelia Aguirre Restrepo, María Elizabeth Arango López, Martha Dolly Ortiz Gómez, Alfonso León Uribe Ríos, Blanca Luz Vargas Mango, Margarita María Arango de Montoya, Gilberto Osorio Villa, José Alcides Salazar González, Ofelia Margarita Gómez de Botero, Mariela Marulanda Zuluaga, Dioselina Cárdenas Giraldo, Alba Marina Silva de Ardila, Liliana María Pachón Gutiérrez y María Clemencia Mejía López.] Alegaron que al ser personas de la tercera edad la acción constitucional les resultaba el medio más idóneo y eficaz para el reconocimiento de sus derechos, contrario a las acciones contencioso administrativas, las cuales son extensas y dispendiosas. 2.

El asunto fue asignado por reparto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, a cargo del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, quien concedió el amparo de manera definitiva del derecho fundamental de petición, en conexidad con el debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social en pensiones, mediante sentencia de 3 de julio de 2008[footnoteRef:2], ordenándole a CAJANAL que en el término de 10 días hábiles a partir de la notificación del fallo, reconociera, reliquidara y pagara en forma definitiva las pensiones de vejez de los accionantes, siempre que reunieran los requisitos, reconociéndoles el 100% de la bonificación por servicios prestados devengada en el último año laborado, debiendo indexar las sumas conforme a la variación del I.P.C. [2: Folios 441 a 473 cuaderno principal No. 2.] 3.

Contra la anterior determinación no fue interpuesto recurso alguno. Además, dicha providencia no fue seleccionada por la Corte Constitucional para su eventual revisión.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 11 de septiembre de 2009, el representante judicial de CAJANAL presentó denuncia contra el doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, tras estimar que la sentencia de tutela de 3 de julio de 2008 constituye un acto manifiestamente contrario a la ley, debido a que el reconocimiento de la pensión de vejez con el 100% de la bonificación por servicios, contraría la correcta interpretación de la normatividad que rige el asunto, en específico, los artículos 6º del Decreto 1160 de 1947, 45 del Decreto Ley 1042 de 1978, 1º y 2º del Decreto 247 de 1997.

Adujo que el fallo de tutela censurado se aparta de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se ha indicado que para efectos de liquidación de pensiones, solo se tendrá en cuenta la doceava parte de las primas y bonificaciones por servicios prestados, no el 100% de éstas.

Advirtió que la providencia citada en la tutela, del 30 de septiembre de 1999 del Consejo de Estado, no aplica para los servidores judiciales debido a que se refiere a prestaciones de empleados de otras entidades. Así mismo, censuró la indexación ordenada, pues en su sentir, ésta no se aplica de manera oficiosa, ya que es de exclusivo resorte del juez contencioso administrativo. 2.

Ejecutado el programa metodológico dispuesto por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, sin que hubiese presentado formulación de imputación, el 18 de junio de 2013 el ente investigador solicitó la preclusión de la actuación seguida contra LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA por atipicidad de los hechos investigados.

Para el efecto, sostuvo que: 2.1. La Corte Constitucional, en varias de sus providencias, ha admitido de manera excepcional la posibilidad de conceder el amparo de derechos pensionales como mecanismo definitivo, a personas de la tercera edad, ante una vía de hecho administrativa. Incluso, en casos similares, ha concluido que para liquidar la pensión de servidores de la Rama Judicial, dentro del régimen de transición, no se debe fraccionar en doceavas partes la bonificación por servicios, sino que debe realizarse teniendo en cuenta el 100% de la misma. 2.2.

Dicha postura no ha sido pacífica dentro de la jurisprudencia, pues la sentencia del Consejo de Estado, citada en la providencia tildada de prevaricadora, también ha sido tenida en cuenta por otros jueces tanto constitucionales como administrativos para resolver asuntos prestacionales, sin que ello resulte contrario a la ley, pues el indiciado adoptó una de las posibles interpretaciones que en materia pensional se han acogido tanto en las altas Cortes como en el Tribunal Administrativo de Caldas. 2.3.

El funcionario judicial en momento alguno limitó el ejercicio del derecho de contradicción que le asistía a CAJANAL, es decir, que le otorgó la posibilidad de impugnar la providencia de tutela y aun así no lo hizo, por lo que el asunto fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión, sin que haya resultado seleccionado, ya que no se observó ninguna irregularidad. 2.4.

El juez constitucional se encontraba en la plena facultad de reconocer la indexación de los valores adeudados a los accionantes, dado que resulta constitucional mantener el poder adquisitivo de la mesada de las personas la tercera edad que han adquirido el status de pensionados. 2.5. Finalmente, el indagado de manera razonada consignó en su providencia las razones por las cuales concedió el amparo en observancia del principio in dubio pro operario, sin que se avizore en ello, ni el elemento objetivo ni el subjetivo de la tipicidad de la conducta punible enrostrada, pues las meras equivocaciones valorativas o interpretaciones desacertadas de la normatividad no comportan la configuración del delito de prevaricato, ya que al haber asumido una postura, entre tantas, sobre el tema pensional, no denota en sí mismo el dolo de defraudar a la administración de justicia. 3.

En audiencia llevada a cabo el 11 de septiembre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales decidió: PRECLUIR la presente investigación adelantada en contra del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, quien para la fecha de ocurrencia de los hechos desempeñara funciones como Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por el delito de PREVARICATO, por atipicidad del hecho investigado. 4.

Contra esa determinación la representante judicial de CAJANAL EICE, en liquidación, en calidad de víctima, interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación. LA DECISIÓN IMPUGNADA Fue proferida el 11 de septiembre de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, a través de la cual precluyó la actuación a favor del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA por atipicidad de la conducta de prevaricato por acción, con base en los siguientes argumentos: 1.

La Corte Constitucional, de manera excepcional, ha establecido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales ante una vía de hecho administrativa, más tratándose de sujetos de especial protección, como las personas de la tercera edad (C.C. T- 426 de 1992), tal como fuera observado por el doctor TIBAQUIRÁ BAHENA en el fallo objeto de denuncia, sin que de ello se derive arbitrariedad alguna. 2.

La normatividad que regula la bonificación por servicios como factor pensional para empleados judiciales, entre ellas, los artículos 6º y 7º del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, no determina específicamente la proporción a tener en cuenta a la hora de liquidar la pensión de vejez. Así mismo, el Decreto 1042 de 1978, por el cual se creó tal bonificación por servicios como factor salarial, así como el Decreto 247 de 1997, no clarifican si es una retribución que se paga proporcionalmente por cada uno de los meses laborados o es un reconocimiento que se causa cada año en un 100%, lo cual ha suscitado controversia tanto en la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia, sin que haya unanimidad en el tema.

Al respecto, citó algunos proveídos en uno y otro sentido. 3. La posición adoptada por el entonces Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, acerca de tener como factor pensional el 100% de la bonificación por servicios a los accionantes y no una doceava parte, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, no constituye una actuación contraria a la ley de la cual se desprenda la configuración de algún delito, pues hace parte de la autonomía judicial de la cual resultaba titular.

Además, porque la providencia atacada, aunque con algunas equivocaciones de citas jurisprudenciales, se encontraba debidamente justificada. 4. La orden de indexar los pagos pensionales reconocidos en el fallo de tutela por el doctor TIBAQUIRÁ BAHENA no es contraria a derecho, porque, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, es un reflejo del mandato superior de mantener el poder adquisitivo de la moneda. 5.

Finalmente, las inconformidades que presentó la entidad denunciante pudieron haber sido debatidas en el trámite de tutela mediante la impugnación, incluso, ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual no ocurrió, olvidando que la acción penal es la ultima ratio del poder estatal y que la simple disparidad de criterios en las decisiones judiciales no las transforman en actos manifiestamente contrarios a la ley.

ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE La representante judicial de CAJANAL, en calidad de víctima, interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual sustentó en audiencia, alegando que la tutela emitida por el indiciado resulta abiertamente contraria a derecho, ya que desconoció el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, en cuanto allí se prevé que la bonificación por servicios se creó para los funcionarios judiciales por una sola vez al año, en porción de una doceava parte.

Así mismo, que se apartó del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, y 1° del Decreto 247 de 1997. Resaltó que los accionantes contaban con otros medios idóneos para el reclamo de sus derechos, por lo que la tutela resultaba claramente improcedente. Indicó que la jurisprudencia que fue referida por el funcionario en el fallo de tutela no era aplicable al asunto, pues trataba temas pensionales de otras entidades del Estado, además de que algunas de las citas fijadas resultaban inexactas.

Sostuvo que el juez denunciado por su experiencia conocía la ley pensional y aun así no la aplicó, basando solamente su postura en la jurisprudencia. Señaló que debido a la crisis que para esa época vivía la entidad, la Corte Constitucional, en los fallos T-068 de 1998 y T-1234 de 2008, reconoció un estado de cosas inconstitucional. Igualmente, que la sentencia T-634 de 2002 advirtió que a pesar de que normalmente quienes promueven amparos para efectos pensionales son personas de la tercera edad, esa sola condición no viabiliza la acción de tutela, por lo que los accionantes debieron hacer uso del sistema ordinario administrativo, como cualquier ciudadano. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 1.

El Fiscal Delegado, además de reiterar los argumentos planteados en su solicitud inicial, en punto de la impugnación, señaló que la misma no fue debidamente sustentada, en la medida en que no hizo un análisis crítico de la decisión del Tribunal, es decir, que no estableció los eventuales desaciertos de la providencia, por lo que solicita que se declare desierto el recurso.

Igualmente, resaltó que al no haber sido seleccionada la acción de tutela por la Corte Constitucional para su revisión, le otorgó a la misma una presunción de legalidad y acierto, haciendo tránsito a cosa juzgada, es decir que sobre ella no es dable predicar un acto contrario a la ley. 2. La representante del Ministerio Público coadyuvó el criterio de la Fiscalía en lo que atañe a la carente sustentación del recurso de apelación por parte de la representante de la víctima.

Señaló que el juez razonadamente plasmó los argumentos por los cuales concedió el amparo, en tanto quiso reconocer el mínimo vital de los accionantes que pertenecían a la tercera edad, sin que resulten arbitrarios o contrarios a la ley, pues adoptó una de las varias posturas que en la materia se han suscitado, todo en ejercicio de su autonomía judicial.

En conclusión, solicitó la confirmación de la declaratoria de preclusión de la actuación seguida contra LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA. 3. El defensor se adhirió a los argumentos expuestos por la Fiscalía y el Ministerio Público, pidiendo que se confirme la determinación del Tribunal, en tanto no existió un acto manifiestamente contrario a la ley.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 11 de septiembre de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual decretó la preclusión de la actuación penal seguida por la conducta punible de prevaricato por acción, a favor de LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, persona que para la época de los hechos se desempeñaba como Juez Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad. 2.

Previo a resolver el asunto, esta Sala estima necesario precisar algunos elementos estructurales de la citada conducta punible, consagrada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, norma de acuerdo con la cual « el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley» incurrirá en penas de prisión, multa e inhabilitación de derechos y funciones públicas.

A través de esa prohibición, el legislador pretende resguardar el bien jurídico de la administración pública, el cual protege diversos valores propios de la actividad estatal, como el interés general, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, entre otros[footnoteRef:3]. [3: Cfr, CSJ SP, 13 oct de 2004, rad. 18911.] Ahora, en lo que atañe a la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, la hipótesis normativa prevé un sujeto activo calificado, pues se trata de un servidor público, un verbo rector consistente en proferir, y dos clases de ingredientes normativos, de una parte dictamen, resolución o concepto, y de otra manifiestamente contrario a la ley.

Respecto de este último, su configuración no solo contempla la valoración de los elementos jurídicos que el servidor público expuso o no en el acto judicial o administrativo, sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo, ya que el juicio de responsabilidad, debe hacerlo el operador jurídico ubicándose en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto reprochado, es decir, valorando las circunstancias y criterios del momento de los hechos.

Y es que la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley constituye la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando así mismo que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones. Entonces, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus criterios, pues el juicio de prevaricato no es de acierto sino de manifiesta ilegalidad.

Es decir, que la simple disparidad de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad o ambigüedad admiten varias interpretaciones, no pueden considerarse como prevaricadoras, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias, aun en temas que aparentemente no ofrecían dificultad alguna[footnoteRef:4]. [4: Cfr. CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 38458, CSJ SP, 23 feb. 2006, rad. 23901 y CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 22855, entre otras.] 3.

En el caso que concita la atención de la Sala la apoderada de la víctima, CAJANAL EICE, en liquidación, discrepa de la decisión del Tribunal Superior de Manizales que declaró la preclusión de la actuación penal seguida contra LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, porque, a su juicio, éste incurrió en el delito de prevaricato por acción, dentro del trámite de tutela adelantado por Octavio de Jesús García Quintero y otros pensionados de la Rama Judicial, al amparar en forma definitiva los derechos fundamentales invocados y ordenar el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados en un 100% como factor pensional, así como la indexación de las sumas reconocidas. 4.

Desde ahora, anuncia la Sala que confirmará la providencia recurrida, toda vez que resulta atípica en su componente objetivo la conducta desplegada por el indiciado, ya que la sentencia de tutela cuestionada no resulta manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, como pasa a verse: 4.1. El debate en sede de tutela, que los accionantes plantearon al entonces Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, se contrajo a determinar si las resoluciones pensionales proferidas por CAJANAL constituían una vía de hecho administrativa desconocedora de sus derechos fundamentales y, en caso de ser así, examinar la procedencia de la acción de amparo, aun existiendo otro medio de defensa judicial, ante su condición de personas de la tercera edad, siendo necesaria su intervención como juez constitucional.

El problema jurídico central recaía en el porcentaje de la bonificación por servicios que debía aplicar CAJANAL al momento de liquidar la pensión de los demandantes, discusión que revestía complejidad, ya que jurisprudencialmente el tema no era pacífico, pues mientras un sector sostiene que la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta el 100% de la bonificación, el otro, la limita a una doceava parte. 4.2.

Ahora, tal como lo destacó el Fiscal y el Tribunal en su providencia de preclusión, en efecto, se verifica que la decisión proferida por el indiciado de 3 de julio de 2008 no resulta abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, siempre que se observa soportada en disposiciones legales y en diversa jurisprudencia que conduce a amparar los derechos fundamentales reclamados, tal como fuera dispuesto por el servidor público.

Y es que previo a conceder el amparo constitucional, el funcionario judicial analizó la normatividad aplicable en materia de bonificación por servicios prestados, para concluir que debe tenerse en cuenta el 100% de la bonificación para liquidar la pensión de los servidores de la Rama Judicial. Para el efecto, examinó los artículos 45, 46 y 48 del Decreto 1042 de 1978, por el cual se creó dicho beneficio salarial, el que «se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial», precisando que «se trata de un factor salarial, que no se causa mes a mes»[footnoteRef:5].

De igual manera, citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se avalaba la decisión de incluir el 100% de las bonificaciones en material pensional, así como la aplicación del principio de favorabilidad al trabajador. [5: Folio 462 cuaderno principal No 2.] 4.3. Por otra parte, es indispensable resaltar que en punto de la procedencia de la acción de tutela, ante vías de hecho administrativas y la situación de las personas de la tercera edad, el implicado refirió las sentencias C-089 de 1997(correspondiendo en realidad a la T-299 de 1997) y T- 997 de 2002 de la Corte Constitucional, entre otras, para concluir en la viabilidad del amparo, debido a que el otro medio de defensa judicial, en específico, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, no resultaba idóneo ni eficaz por su dispendioso trámite.

En palabras del funcionario denunciado se dijo que: (…) teniendo en cuenta que los actores no cuentan con otro medio de defensa judicial eficaz para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, se impone su amparo por vía de tutela con carácter definitivo, dado que si bien es cierto no se ha iniciado por parte alguna acción de Nulidad o Restablecimiento del derecho de carácter laboral ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, no es menos que dicho mecanismo resulta demasiado dispendioso, y por qué no decirlo, no han comenzado ese largo y espinoso camino de someterse a un proceso de esta índole, cuyo resultado incierto puede llegar cuando ya no puedan los beneficiarios disfrutarlo, por lo que es eficaz, para que se acceda a la protección del derecho con la inmediatez[footnoteRef:6]. [6: Folio 456 cuaderno principal No. 2.] Resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha sido constante en sostener que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver las controversias relacionadas con pensiones y sus reliquidaciones, puesto que el ordenamiento jurídico ha previsto otros medios judiciales para lograrlo –en este caso la jurisdicción de lo contencioso administrativo-.

No obstante, ha admitido que ello puede tener lugar en casos excepcionales cuando se constate una vía de hecho administrativa y el otro medio de defensa judicial no sea apto para lograr la protección, dadas las especiales y apremiantes circunstancias del afectado. En ese orden, la protección del mínimo vital, la existencia de una enfermedad grave, o el hecho de que el peticionario pertenezca a la tercera edad, son situaciones que hacen posible el amparo, incluso ante la existencia de otro medio de defensa.

Por consiguiente, corresponderá al juez constitucional estudiar con absoluto detenimiento la cuestión puesta a su consideración para determinar si, por las circunstancias en que se encuentra el peticionario, se hace necesaria su intervención inmediata y/o definitiva para restablecer los derechos conculcados. En ese sentido, se ha pronunciado esa Corporación en las sentencias T-799 de 2007, T-681 de 2008, T-779 de 2008 y, concretamente, en la T-083 de 2004 cuando dijo: Tratándose del reconocimiento o reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo condiciones normales, las acciones laborales - ordinarias y contenciosas- constituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se derivan.

No obstante, también ha sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger, concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo determina (…). 4.2.

Con base en ello, este alto Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad (…). 4.4.

Entonces si el funcionario judicial observó que el asunto implicaba intereses de personas pertenecientes a la tercera edad, conforme a las edades acreditadas en la demanda de tutela, esa situación lo habilitaba a conceder el amparo en forma transitoria o definitiva, según ha sido admitido por la jurisdicción constitucional. 4.5. El fallo de tutela base de la denuncia presentada contra TIBAQUIRÁ BAHENA, quien fungía como Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, no resulta arbitrario o caprichoso, ya que valoró criterios adoptados por la jurisprudencia constitucional, así como las normas legales y reglamentarias relativas a la bonificación de servicios, para concluir que lo ajustado a derecho era que CAJANAL liquidara las pensiones de los accionantes pertenecientes a la tercera edad, teniendo en cuenta el 100% de la bonificación y no una doceava parte, como se había dispuesto equivocadamente en los actos administrativos censurados por vía de tutela.

Y es que independientemente de que la determinación de tutela fuera acertada o no, lo cierto es que el tema admitía varias posiciones, en tanto algunos jueces se inclinaban porque se reconociera la doceava parte y, otros, porque fuera el 100% de la bonificación, resultando inane el reclamo presentado por la recurrente acerca de la existencia de algunas citas jurisprudenciales imprecisas en la providencia censurada, porque lo cierto es que la postura adoptada por el denunciado, sí encontraba respaldo jurisprudencial.

En punto de la disparidad de criterios, tanto el a quo como el ente acusador, citaron el fallo de 20 de enero de 2011, emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas, radicado 2006-00271-01, en el cual se indicó: Con respecto al tema de si la bonificación que reciben los empleados de la Rama Judicial, el Ministerio Público y otros empleados del Estado, debe tenerse en cuenta en un ciento por ciento o una doceava parte de su pago, como ingreso base de liquidación de sus pensiones, la jurisprudencia no ha sido pacífica, encontramos decisiones en las que se ha aceptado en un ciento por ciento, teniendo en cuenta fundamentalmente el hecho que este emolumento no es fraccionable; pero otras decisiones y, específicamente, en tratándose de funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, se ha dicho que como se trata de una pago anual, el mismo debe fraccionar por doceavas partes para efectos de la liquidación de la pensión de estos funcionarios.

Así, dentro del grupo que reconoce el 100% de la bonificación por servicios prestados como factor pensional, en el fallo de tutela se refirieron las sentencias del Consejo de Estado de 2 de octubre de 1997, expediente 14670 y de 26 de junio de 1998, expediente 16968. Además, el ente investigador citó varias providencias adoptadas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, en ese sentido, la de 28 de julio de 2005, radicado 20030201, 19 de octubre de 2006, radicado 20050213 y 4 de diciembre de 2008, radicado 2006008501, entre otras.

Contrario a ello, en el grupo que avala el fraccionamiento en doceavas partes de la bonificación por servicios como factor pensional, se encuentran, incluso, luego de la fecha del fallo de tutela de TIBAQUIRÁ BAHENA, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 23 de febrero de 2012, radicado 52001-23-31-000-2009-00288-01, número interno 1072-11.

Es más, nótese cómo, en un caso similar resuelto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con criterio mayoritario, admitió la disparidad de criterios jurisprudenciales frente al tema del porcentaje sobre la bonificación por servicios prestados a aplicar para efectos de liquidar la pensión de vejez a servidores de la Rama Judicial, al anotar que: En la sentencia que motivó la denuncia penal, el Juez Tibaquirá Bahena, atendiendo la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, y después de examinar las normas legales y reglamentarias, relativas a la bonificación de servicios, arribó a la conclusión que CAJANAL actuó en contravía de ellas y que lo ajustado a derecho era que, al liquidar las pensiones, esa entidad tuviera en cuenta el cien por ciento de la bonificación y no una doceava, como lo había hecho en los actos administrativos (…).

Es que, con independencia de si la determinación de tutela fue acertada o no, lo cierto es que, como con claridad lo consignó el Tribunal, sobre ese tema no existían posiciones uniformes y unánimes, en tanto algunos jueces se inclinaban porque se reconociera una doceava y, otros, porque fuera el cien por ciento de la bonificación. Dentro del primer grupo, el a quo trajo a colación dos decisiones dictadas, incluso, luego de la fecha del fallo del Juez Tibaquirá Bahena; y, en el segundo, fueron varias las sentencias proferidas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas.

(Subrayado fuera de texto)[footnoteRef:7]. [7: CSJ AP, 11 sep. 2013, rad. 40671.] Entonces, dado que el tema admite diversas interpretaciones, como así ocurre también con otros conceptos para la liquidación de la pensión de jubilación, no puede reprocharse al funcionario judicial la adopción de una postura específica, sobre la cual el recurrente manifiesta su inconformidad, ya que para el momento en que el encausado emitió el acto censurado, la posición acogida, -se reitera- encontraba respaldo jurisprudencial, sin que pueda en este punto realizarse una valoración de acierto sobre la misma, pues el juicio de la conducta de prevaricato es de manifiesta ilegalidad. 4.6.

De otro lado, en cuanto a que la impugnante asegura que el indiciado desconoció el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978[footnoteRef:8], a través del cual se creó la bonificación por servicios, ninguna razón, en aras de explicar la manifiesta contradicción con la ley esgrimió la apoderada, y la Corte, luego de leer con detenimiento el contenido de esa disposición, no evidencia que allí se precise el porcentaje en que la bonificación incidirá al momento de liquidar las pensiones. [8: Artículo 45.

De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.] 4.7. Ahora, respecto de la indexación ordenada por el indiciado en la providencia de tutela origen de la denuncia, han sido múltiples las decisiones de la Corte Constitucional en las que se ha afirmado que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales y el derecho a tal actualización monetaria es un mandato constitucional[footnoteRef:9] y que el retardo irrazonable de la administración implica desidia y abuso en detrimento del ingreso real[footnoteRef:10], razón suficiente para encontrar ajustada a derecho la orden emitida por el funcionario judicial en dicho sentido. [9: Cfr. Sentencia T-1059 de 2007.

En igual sentido, T-102 de 1995, C-862 de 2006, C-891A de 2006 y T-799 de 2007.] [10: Cfr. Sentencia T-260 de 1994.] 5. Finalmente, se resalta que el trámite constitucional fue surtido a cabalidad según las previsiones del Decreto 2591 de 1991, pues una vez emitido y notificado el fallo de tutela, las partes tuvieron la posibilidad de impugnarlo, tal como el juez lo indicó de manera expresa en la parte resolutiva del proveído, sin que dicha impugnación se hubiese presentado, lo cual motivó el envío del asunto al máximo órgano constitucional para efectos de su eventual revisión, de conformidad con lo señalado en el inciso 2° artículo 31 ibídem.

Ya en sede de revisión, la Corte Constitucional decidió no seleccionar el fallo, es decir, que tras hacer un control específico e idóneo de éste, no halló algún quebrantamiento al orden jurídico ni violación de derechos fundamentales que admitiera un nuevo pronunciamiento, otorgándole a la sentencia ejecutoria formal y material, cuyo efecto principal es de cosa juzgada constitucional[footnoteRef:11]. [11: Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU- 1219 de 2001, expresó que «la decisión de la Corte Constitucional consistente en no seleccionar para revisión una sentencia de tutela tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional».

Cf. CC T-754 de 2010 y T-701 de 2011, entre otras.] Lo anterior, para significar que la providencia proferida por el indiciado, al haber hecho tránsito a cosa juzgada, debe presumirse conforme a derecho, es decir, opera sobre ella una convicción de acierto, lo cual refuerza la ausencia de dolo por parte del implicado en su actuación como juez constitucional, ya que -se reitera- ajustó la misma a una de las posturas no uniformes que en materia de pensiones a funcionarios de la Rama Judicial se han adoptado. 6.

En conclusión, carecen de solidez argumentativa los motivos expuestos por la recurrente para solicitar la revocatoria de la providencia recurrida, mediante la cual se precluyó la indagación a favor de LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, pues no se advierte manifiesta contrariedad en su decisión con la ley. Por consiguiente, tal como fue enunciado, la Sala confirmará el auto impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el auto proferido el 11 de septiembre de 2013, por el Tribunal Superior de Manizales, en virtud del cual declaró la preclusión de la actuación adelantada contra el doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA. Segundo: Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Comuníquese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido hacia las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevaron a salvar el voto en relación con la decisión del 21 de mayo de 2014 adoptada por la Corte dentro de este proceso, en la cual se confirmó el auto del 11 de septiembre de 2013 proferido por el Tribunal Superior de Manizales que dispuso, a instancia de un representante de la Fiscalía General de la Nación ante esa corporación, precluir investigación a favor de LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, en su condición de Juez Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, por el delito de prevaricato por acción, en virtud de la sentencia de tutela emitida el 3 de julio de 2008 por cuyo medio concedió, de manera definitiva, el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, ordenando consecuencialmente a la entidad accionada -CAJANAL, EICE-, la reliquidación pensional de 26 personas.

Como ya lo expuse en otro salvamento que presenté frente a decisión similar adoptada por la Corte en favor del mismo doctor TIBAQUIRÁ BAHENA, debo precisar, ante todo, que mi criterio disidente apunta hacia la configuración de la causal de preclusión de investigación reconocida al indiciado por atipicidad de la conducta, contemplada en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en su componente de tipicidad objetiva y específicamente en cuanto se estimó que la sentencia de tutela referida no actualizó el elemento objetivo del tipo penal del prevaricato: “manifiestamente contrario a la ley”.

A ello limitaré mi disertación dado que ese fue el factor concreto que motivó las determinaciones del Tribunal y de la Sala para precluir la investigación en favor del mencionado, en consonancia con la solicitud elevada por la Fiscalía. En sustento de mi postura, conforme también lo señalé en el anterior salvamento, he de empezar por recordar que el amparo tutelar dispuesto por el indiciado tuvo como fundamento la vía de hecho administrativa en que habría incurrido la entidad accionada -CAJANAL, EICE- al no considerar en los actos administrativos por medio de los cuales se liquidaron dichas pensiones el ciento por ciento de la bonificación por servicios prestados sino tan solo una doceava parte de ella, tema que, como se admite en la decisión que origina mi inconformidad, revestía diversas interpretaciones, dado que a nivel jurisprudencial el tema no era pacífico.

Pues bien, dado el carácter residual de la acción constitucional, ella no se erigía en la senda expedita para definir el asunto frente a los reclamos particulares de los pensionados, máxime cuando se está ante un número significativo de inconformes, menos aún, estimo, para concederse de manera definitiva. Tal determinación, a mi juicio es claro, desvirtúa por completo la noción de vía de hecho en tanto procede cuando existe vulneración grave, ostensible, grosera, flagrante e inminente de derechos fundamentales, no así, por tanto, cuando se deriva de un tema discutible o controversial, en cuyo caso a quien le corresponde dirimirlo, necesariamente, es al juez natural a través del mecanismo judicial procedente, en este caso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa dada la condición de ex servidores públicos de los demandantes y no, desde luego, al operador constitucional, desdibujando la naturaleza de esta acción. Ahora, si la vulneración de los derechos fundamentales proviene de una autoridad administrativa, estructurante, como lo adujo el juez investigado, de una vía de hecho administrativa, la noción no varía, pues igual debe ostentar esa connotación. Sobre el concepto de vía de hecho administrativa, ha dicho la Corte Constitucional: “Vía de hecho administrativa 4- En relación particular con el derecho al debido proceso, la Corte Constitucional ha considerado que pueden presentarse situaciones en las cuales los servidores públicos ejercen sus atribuciones separándose totalmente de los mandatos de dicho ordenamiento, en abierta o abultada contradicción con él, en forma tal que en vez de cumplirse la voluntad objetiva del mismo se aplica la voluntad subjetiva de aquellos y, como consecuencia, bajo la apariencia de actos estatales, se configura materialmente una arbitrariedad, denominada vía de hecho, con la cual se vulneran o amenazan derechos fundamentales de las personas y que da lugar a la prosperidad de la acción de tutela.

En consonancia con lo anterior, tal institución ha sido aplicada principalmente en el campo de la actividad judicial, pero es aplicable también en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos. Al respecto, esta corporación ha manifestado: ‘La vía de hecho, tal como la ha descrito la doctrina de la Corte, corresponde a una determinación arbitraria adoptada por el juez, o a una omisión del mismo carácter, en virtud de la cual se atropella el debido proceso, se desconocen garantías constitucionales o se lesionan derechos básicos de las personas, en razón de una flagrante desobediencia a lo prescrito por la Constitución y la ley.

( ) ‘Desde luego, también se ha destacado que únicamente se configura la vía de hecho cuando pueda establecerse sin género de dudas una transgresión evidente y grave del ordenamiento jurídico, de tal entidad que rompa por completo el esquema de equilibrio procesal instaurado en las normas aplicables. ( ) ‘Por supuesto, las garantías que integran el debido proceso (art. 29 C.P.) deben preservarse íntegramente, de lo cual se infiere que la falta de cualquiera de ellas repercute en la pérdida de validez de lo actuado, y puede constituir -depende de su gravedad- una vía de hecho susceptible de la acción de tutela.”[footnoteRef:12] [12: Sentencia SU – 960 de 1999.] 5-Esta Corporación en su jurisprudencia ha establecido una doctrina en relación con las vías de hecho, al clasificar varios tipos de defectos en los que incurren las autoridades judiciales o, en casos como el concreto, autoridades administrativas que conllevan a que sus decisiones sean consideradas como tales.

Así, las ha dividido en: “(1) un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; “(2) un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; “(3) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, “(4) un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. [footnoteRef:13] [13: Sentencia T-567 de 1998] Visto lo anterior, haciendo aplicación al caso de los pronunciamientos y decisiones tomadas por autoridades administrativas, se puede decir que una vía de hecho se produce cuando quien efectúa, sea una decisión judicial o administrativa, en forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico, vulnerando o amenazando derechos fundamentales ”[footnoteRef:14] (negrillas tomadas el texto original y subrayas por la suscrita). [14: Sentencia T-1051 de diciembre 7 de 2006.] En consecuencia, con total seguridad puedo afirmar que no hay vía de hecho cuando, insisto, desde el punto de vista jurídico la actuación o la decisión reprochada es discutible o controversial, como sucedió en el caso de la especie, porque la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como base bien la doceava parte ora el ciento por ciento de la bonificación por servicios prestados, no era para ese entonces, acorde con una valoración ex ante, tema pacífico en la jurisprudencia; de modo que, ante esta eventualidad poco incidía que los accionantes hubieran sido personas de la tercera edad para otorgar el amparo con carácter definitivo, a tenor de la jurisprudencia que en tal sentido ha labrado la Corte Constitucional y que la suscrita no desconoce, pues se soslaya la existencia del medio de defensa judicial de índole contencioso administrativo procedente para obtener la pretendida reliquidación. Para considerar la decisión administrativa como una verdadera vía de hecho era necesario que el tema no revistiera polémica y sólo de esa forma se autorizaba conceder la protección en forma definitiva, por tratarse los accionantes de personas de la tercera edad, hipótesis que no encaja en la fallada por el funcionario investigado, lo cual corrobora a todas luces que la decisión fue manifiestamente contraria a la ley, en contraposición a lo esbozado por la mayoría en la providencia de la que me aparto.

En esa misma dirección, además, tampoco era viable tomar el conjunto de normas y la jurisprudencia que sustenta una de las posturas existentes sobre el tema, como lo hizo el funcionario investigado para defender la protección constitucional, aspecto en el que se basó erradamente la Sala mayoritaria para colegir que la decisión fue fruto de un ejercicio interpretativo inherente a sus funciones, lo cual sería válido frente a otro tipo de disquisiciones jurídicas, pero definitivamente no para calificar como vía de hecho una decisión o actuación y disponer así la protección constitucional de raigambre residual.

Debo señalar, de otra parte, que en lo relativo a la indexación también ordenada por el juez indiciado en la sentencia de tutela en cuestión, la situación no es nada diferente, pues, en mi sentir, resulta también ostensiblemente contrario a derecho hacer un reconocimiento de esa naturaleza de manera definitiva, como lo hizo el mencionado funcionario, cuando se trata de un asunto que le corresponde definirlo a la jurisdicción contencioso administrativa, juez competente de la materia, sin que sea dable aducir que la demora en tramitarse el proceso ordinario justifique pretermitir dicha instancia, por cuanto al interior del mismo bien podía solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo atacado, demostrándose su manifiesta ilegalidad.

Las expuestas son las razones, en suma, que me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria en cuanto se estimó que la sentencia de tutela dictada por el funcionario implicado no fue manifiestamente contraria a la ley y, bajo ese exclusivo supuesto, confirmar la preclusión de investigación dictada a su favor. Finalmente, quiero llamar la atención porque con comportamientos como el juzgado se pervierte y se desnaturaliza en su esencia la acción constitucional con el fin de conceder en forma masiva y poco reflexiva acreencias económicas laborales en asuntos que se tornan jurídicamente discutibles, en contravía de la postura de la propia Corte Constitucional según la cual ello tiene carácter excepcional, acogida por esta Sala en múltiples oportunidades[footnoteRef:15]. [15: Así, principalmente en la defraudación a FONCOLPUERTOS, como se plasmó, entre muchas, en las sentencias de marzo 8, rad. 37352, y noviembre 14, rad. 39883, ambas del año 2012. ] En los anteriores términos, dejo sentado mi salvamento de voto.

Con la mayor atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. 35