Proceso 42570 Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL EUGENIO FERNANDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE AP2660-2014 Radicado 42570 Aprobado acta n°153 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, así como por MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA y su defensor contra la decisión proferida el 8 de octubre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual no precluyó la actuación adelantada contra aquélla.

HECHOS El 24 de noviembre de 2004 Helmer Ignacio Cárdenas Trujillo inició proceso de pertenencia respecto del predio rural, “Villa Regina”, de propiedad de su prima en segundo grado Mariela Leonor Chavarriaga Campo. Como consecuencia de ello, Mariela Leonor Chavarriaga Campo instauró denuncia en contra de Máximo Golondrino Velasco y las demás personas que invadieron su predio, por los delitos de falso testimonio, concierto para delinquir, calumnia, prevaricato por omisión y falsa denuncia contra persona determinada.

De esta forma la Fiscalía General de la Nación inició la investigación bajo el radicado N° 190016000703201000505, la cual fue asignada a la Fiscal 62-002 a cargo de María Claudia Sendoya, quien el 26 de agosto de 2010 se declaró impedida. Así las cosas, la actuación se remitió a la Fiscalía 58-001, cuya titular era Juana Alexander Tobar Manzano, quien el 2 de septiembre de 2010 lo remitió a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán para que se surtiera el trámite del impedimento manifestado por su homóloga.

El 13 de septiembre de 2010 la doctora Tobar Manzano recibió memorial suscrito por la denunciante Chavarriaga Campo mediante el cual solicitó la expedición de copias numeradas del expediente, sin embargo, dicha Fiscal se abstuvo de dar trámite a la petición, informando a la denunciante en la misma fecha que la actuación había sido remitida a la doctora Clara Inés Casas de Matta, quien fungía como Directora Seccional de Fiscalías de Popayán, a efectos de resolver el impedimento manifestado por la doctora Sandoya Millán. Mediante Resolución N° 0399 de 16 de septiembre de 2010 se aceptó el impedimento manifestado por la Fiscal 62-002 y se dispuso el envío del asunto a la oficina de asignaciones, correspondiéndole la actuación a la Fiscalía 62-001 a cargo del doctor Carmelo Ramón Anchiarico Montoya, quien el 30 de septiembre de 2010 también manifestó su impedimento para actuar, por lo que mediante Resolución N° 0427 de 30 de septiembre de 2010 la Directora Seccional de Fiscalías dispuso que se efectuara nueva asignación, correspondiéndole la carpeta a la Fiscalía 58-003 a cargo de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, a quien le fue repartido el asunto el 5 de octubre de 2010.

En igual forma la doctora MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA el 21 de octubre de 2010 manifestó estar impedida para actuar en dicha investigación, sin embargo, mediante Resolución 0473 de 22 de octubre de 2010 se declaró infundada tal manifestación, quedando a cargo de la actuación la doctora NOGUERA MONTILLA, sin que otorgara respuesta a la solicitud de copias impetrada por la denunciante.

En ejercicio del derecho de petición, el 29 de enero de 2011 Mariela Leonor Chavarriaga requirió nuevamente la expedición de copias de la carpeta, por lo que la doctora NOGUERA MONTILLA mediante oficio N°038 de 2 de febrero de 2011 solicitó el apoyo a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Popayán para que se escaneara la documentación requerida, pedido que también efectuó a la Dirección Seccional de Fiscalías por medio de oficio N° 074 de 9 de febrero de 2011.

Así, el 9 de marzo de 2011 se efectuó la remisión de documentación a la peticionaria mediante correo electrónico, toda vez que la denunciante reside en la provincia de Alberta- Canadá.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 28 de diciembre de 2009 la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo instauró denuncia en contra de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA por el delito de prevaricato por omisión. 2.- El 25 de abril de 2013 la Fiscalía radicó escrito de solicitud de preclusión a favor de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA con fundamento en el artículo 332 numeral 5°de la Ley 906 de 2004, esto es, por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 3.- El 30 de mayo de 2013 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán instaló la audiencia de solicitud de preclusión, oportunidad en la cual la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo recusó, de una parte, al Fiscal al advertir que no tenía competencia para adelantar la investigación en contra de la indiciada, y de otro lado, a los integrantes de la Sala de decisión con fundamento en las previsiones 4°, 5° y 11 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Señalamientos que no fueron aceptados por la Sala de decisión, por lo que se ordenó remitir la actuación al Magistrado que seguía en turno para que se pronunciara al respecto. 4.- El 26 de junio de 2013 se solicitó a la Presidencia del Tribunal que dispusiera el respectivo sorteo de conjueces para que resolviera la recusación formulada en contra de la Sala Cuarta de Decisión, lo que se llevó a cabo el 27 del mismo mes y año. Integrada la Sala de decisión, los conjueces designados, mediante auto de 15 de julio de 2013 declararon infundada la recusación propuesta por la señora Mariela Leonor Chavarriaga en contra de los integrantes de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Superior de Popayán. 5.- Luego de tres oportunidades infructuosas, el 8 de octubre de 2013 se continuó con la audiencia de solicitud de preclusión, oportunidad en la cual, la Fiscalía varió la causal invocada, fundamentando su petición en el artículo 332 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, esto es, por atipicidad del hecho investigado, pues señaló que en el actuar de la indiciada no concurría el aspecto subjetivo, sin embargo, el Tribunal rechazó la petición del ente acusador, decisión frente a la cual el representante de la Fiscalía, la defensa y la indiciada interpusieron recurso de apelación. LA DECISIÓN IMPUGNADA Precisa el Tribunal que para que se configure el delito de prevaricato por omisión se requiere que el sujeto agente tenga conciencia que con su actuar se omite el deber funcional al que legalmente está obligado, que con su omisión causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado y que a partir de ello opte por dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión. Destaca que en el presente evento, la Fiscalía demostró que la doctora MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA fungía como servidora pública y que desatendió el mandato constitucional, legal y reglamentario que le imponía responder el derecho de petición elevado por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, lo que evidencia que objetivamente la indiciada incurrió en el reato de prevaricato por omisión. Empero, denota que el estudio que debe realizarse también comprende la valoración del elemento subjetivo, aspecto que la Fiscalía no demostró con suficiencia, pues si bien se allegó como elemento material probatorio el interrogatorio rendido por la indiciada, allí sólo presenta una justificación que no la excusaba de cumplir con su deber, además la expedición tardía de las copias solicitadas no conduce a la preclusión, pues la omisión del deber existió y la expedición de las copias se originó en razón a una nueva petición. Critica que la Fiscalía no tuvo en cuenta aspectos que fueron plasmados en la denuncia y que demandan una explicación de la indiciada, pues los mismos pueden ser indicativos del dolo que echa de menos el ente acusador en el actuar de la doctora NOGUERA MONITLLA, más cuando la noticiante hizo referencia a que la indiciada « había actuado deliberadamente, ya que ese no era el único proceso en el cual no había respondido derechos de petición » […] « agregando que la relación entre esos procesos radica en que los sindicados son los invasores de su predio, o los testigos perjuros de quien ha invadido su propiedad » y que « los invasores de su predio son los dueños del inmueble donde funciona la Fiscalía Local de Cajibío, lo que les daba “inmunidad” por fuera de la ley en los procesos que se les sigue ».

Conforme a lo anterior, destacó que resultaba improcedente acceder a la solicitud de petición elevada por el ente acusador. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Inconformes con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, la Fiscalía, la defensa y la indiciada interpusieron recurso de apelación. 1.- Indica el representante del ente acusador que se opone a la decisión adoptada por el a quo, pues según lo ha señalado la jurisprudencia el dolo como aspecto subjetivo del ser no se presume sino que debe demostrarse y, en el caso en estudio se allegaron los medios cognoscitivos suficientes para demostrar la ausencia de dicho elemento en el actuar de la indiciada.

Refiere que lo solicitado por el Tribunal es una prueba diabólica, pues ya se adelantaron todas las pesquisas posibles y no se halló ninguna circunstancia que permitiera acreditar el dolo en el actuar de la indiciada. Censura que el Tribunal desconoció que para que se acredite el delito de prevaricato por omisión es necesario determinar que el comportamiento mal sano y dañino no es justificado, aspecto que se desvirtuó con el interrogatorio al indiciado que rindió la doctora MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, en el que precisa que el derecho de petición no fue recibido directamente por ella, pues la carpeta con la petición incorporada le fue asignada después de haberse tramitado una serie de impedimentos, sumado a ello, el despacho a su cargo conocía para el mes de septiembre de 2010 de 260 indagaciones, circunstancia que le impide a cualquier funcionario estudiar con detalle cada una de esas carpetas a su ingreso.

Señala que vía jurisprudencial se ha indicado que para probar el dolo es necesario acudir a las circunstancias externas que rodearon los hechos y, en el caso en estudio es claro que la funcionaria no actuó en forma deliberada y tendiente a vulnerar el derecho fundamental de la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo. Denota que la Fiscalía ya ha realizado una serie de actuaciones, después de las cuales no ha podido ni podrá encontrar elementos probatorios adicionales a los ya presentados, que permitan inferir que la indiciada actuó con dolo y estima que oponerse a la solicitud de preclusión es permitir que se siga desgastando la administración de justicia con peticiones impertinentes.

Resalta que el reato en estudio no puede probarse con la misma omisión, como lo hizo el Tribunal, pues es necesario demostrar las circunstancias que denotan que la indiciada actuó con un ánimo tendiente a perjudicar los derechos de la petente, actitudes que no se evidenciaron en todas las actividades investigativas adelantadas por el ente acusador, las cuales, sólo podrían demostrar que el actuar de la indiciada fue negligente, pero en ningún caso doloso. 2.- De igual forma, la defensa solicita que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y se acceda a la preclusión de la investigación pues después de varias pesquisas no se demostró ni se logrará demostrar el aspecto subjetivo en el actuar de su defendida.

Resalta que el prevaricato por omisión es eminentemente doloso, aspecto que no se avizora en el interrogatorio del indiciado rendido por su poderdante ni en los otros elementos de prueba, pues destaca que el Tribunal no tuvo en cuenta las razones plausibles que justificaron la tardanza en la contestación del derecho de petición. 3.-Así mismo, la indiciada solicitó la revocatoria de la decisión adoptada en primera instancia manifestando que la Fiscalía indicó la cantidad de trabajo que para la época de los hechos presentaba su despacho, destacando que no sólo hay que hacer referencia a las estadísticas presentadas como soportes de la petición de preclusión, sino a la serie de actividades que cada uno de esos reportes conlleva.

Precisa que el a quo se refiere a la necesidad de realizar otras investigaciones para determinar el dolo con el que actuó, sin embargo, no valoró el cúmulo de circunstancias que demuestran la ausencia de ese elemento en su actuar. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La víctima solicita que se mantenga la decisión adoptada en primera instancia, pues contrario a lo indicado por la Fiscalía, sólo basta efectuar un estudio del expediente para descubrir el dolo con el que actuó la indiciada al no responder el derecho de petición elevado, pues allí obra una manifestación de impedimento realizada por la Fiscal NOGUERA MONTILLA en la que advierte un enfrentamiento entre ellas dos por un proceso disciplinario que se había iniciado en contra de esta Fiscal.

Destaca que no se pueden desconocer sus derechos como víctima en el proceso penal, como se ha venido haciendo, pues el derecho de petición que motivó la denuncia penal, sólo fue respondido 3 días antes que NOGUERA MONTILLA fuera requerida para rendir interrogatorio, lo que denota que el cumplimiento de su deber sólo obedeció al interés personal que le asistía de salir avante en su investigación. De otra parte, la representante del Ministerio Público solicita que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y por el contrario se acceda a la solicitud de preclusión, pues considera que es claro que en el actuar de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA no existió dolo, resultando innecesario adelantar otras actividades investigativas, en tanto que van a terminar demostrando la ausencia del elemento subjetivo en el comportamiento de la indiciada.

Resalta que el Tribunal no tuvo en cuenta que el derecho de petición no fue recibido directamente por la indiciada, pues sólo llegó a su despacho después de haberse surtido una serie de impedimentos de sus homólogos. Además, se demostró el cúmulo de trabajo de aquélla en el despacho a su cargo para la fecha de recepción de la carpeta y sobre todo, destaca la intachable hoja de vida de la doctora NOGUERA MONTILLA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 8 de octubre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual no precluyó la actuación que se adelantaba contra la Fiscal Seccional de esa ciudad, doctora MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA.

Conforme lo indica el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar las investigaciones que revistan las características de un delito, pero también a solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusión de la investigación cuando se configure alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

En este último evento, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud, en primer lugar, en la fase de indagación e investigación únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al Juez de Conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma, y un segundo momento se presenta en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Tal distinción resulta relevante para determinar la legitimidad que le asiste a los recurrentes en el presente evento, pues al encontrarse esta actuación en la etapa de indagación sólo el representante de la Fiscalía podía solicitar la preclusión e impugnar la decisión adoptada por el a quo, facultad que no se extiende hasta la defensa y la indiciada, pues al carecer de la potestad de postulación de la preclusión quedan inhabilitados para alzarse respecto de una decisión contraria a sus intereses, así lo ha indicado esta Corporación en auto CSJ AP, 15 de feb 2010, rad. 31767, al señalar: De otra parte el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, establece que es el fiscal el único habilitado para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación. A renglón seguido el artículo 332 parágrafo final indica que durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales 1ª y 3ª, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán invocarla, aspecto que se torna excepcional respecto de dos causales objetivas y únicamente en la etapa del juicio.

Por consiguiente la defensa y el indiciado carecen de legitimidad para recurrir la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la preclusión, de la investigación máxime cuando el sujeto procesal con potestad para reclamarla ha quedado conforme con la decisión de primera instancia, y al renunciar ésta a la impugnación inhibe a la Corte para su conocimiento por cuanto se estaría dando curso a una petición de preclusión elevada por la defensa, parte que por mandato legal se encuentra deslegitimada para impetrarla.”.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de desatar los argumentos que fundamentaron las alzadas propuestas por la defensa y la indiciada MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, en tanto que carecen de legitimidad para apelar la decisión de primer grado. Efectuadas estas precisiones, debe indicarse que en el caso sub examine, el representante del ente acusador fundamentó su petición en la causal 4° contenida en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, atipicidad del hecho investigado, al considerar que MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA no actuó con dolo al omitir cumplir con su deber de responder dentro del término constitucional el derecho de petición presentado por Mariela Leonor Chavarriaga Campo.

Sobre esta causal, recuérdese que su configuración es absoluta, pues la atipicidad debe ser tan clara que impida que la conducta cometida por el sujeto agente se encuadre en otro reato, pues de ocurrir ello, lo que corresponde a la Fiscalía es realizar un nuevo ejercicio de adecuación típica y continuar la causa penal de acuerdo a tal tipificación. Sobre tal exigencia, esta Corporación ha indicado: “ La causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).

Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido”[footnoteRef:1]. [1: CSJ AP nov. 27 de 2013, rad. 38458 ] Conforme a este requerimiento, se le exige al Fiscal que en primer lugar realice una adecuada tipificación de los hechos y a partir de este ejercicio despliegue una exigente labor de investigación para iniciar el examen de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que el artículo 9° del C.P. exige para predicar que una conducta es punible.

Así, si el acusador advierte que pese a sus esfuerzos investigativos no encuentra dentro del comportamiento del sujeto agente los elementos del tipo, resulta imperioso la solicitud de la preclusión. Bajo estas consideraciones, advierte la Sala que en el caso en estudio, contrario a lo estimado por el a quo, la Fiscalía realizó un esfuerzo razonable a efectos de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se verificó la omisión que se le enrostra a MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, ya que no se limitó a recepcionar el interrogatorio a la indiciada, dando por probado lo dicho por ella, sino que fundamentó su petición en elementos de prueba importantes para demostrar las circunstancias que rodearon el suceso denunciado, tales como la hoja de vida de ésta, la carga laboral del despacho que estaba a cargo de la indiciada, el tortuoso trámite administrativo que se llevó a cabo luego de la recepción del derecho de petición objeto de reclamo por la denunciante, el momento en que la carpeta con la petición incorporada llegó a manos de NOGUERA MONTILLA y las posteriores actuaciones que ésta adelantó. Así, no encuentra la Sala cuáles deficiencias se presentaron en la investigación que pudo adelantar la Fiscalía en el presente asunto, pues estima que las actividades desarrolladas y los recaudos obtenidos obedecen a un ejercicio razonable y juicioso, contrario a lo estimado por el a quo.

Al respecto, valga indicar que lo que echa de menos el a quo en la actividad investigativa son las labores del ente acusador tendientes a determinar la veracidad de la acusación de la señora Mariela Leonor Chavarriaga respecto de la manipulación que la indiciada le estaba dando a los procesos en la que ella actuaba como denunciante, con el fin de favorecer a los denunciados, quienes a voces de Chavarriaga Campo obtenían una gracia especial por ser los propietarios del predio en el que se ubica la Fiscalía de Cajibío- Cauca.

Tales apreciaciones, a juicio de la Sala, se desligan de las motivaciones que podrían asistirle a la denunciada, ya que, no se advierte siquiera cómo tal vinculación contractual con la entidad pueda influir en una Fiscal cuyas funciones son eminentemente jurídicas, totalmente desligadas de la administración de la entidad. Sobre este aspecto, no puede desconocerse que en oficios DSAYF/N°1972 y DSAYF/N°1962 de 4 de septiembre de 2008, obrante a folios 83 y 84 de la carpeta de evidencias, a la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo se le explicó en forma detallada sobre el contrato de arrendamiento que la Fiscalía General de la Nación suscribió con Moises Samboni Benavides y Ana Cecilia Sañudo de Samboni, firmando tales oficios el Director Seccional Administrativo y Financiero, doctor Humberto Quintero Pérez, persona que por sus competencias asignadas en el Manual de Funciones de la entidad es la encargada de conocer y desarrollar las actividades de administración, las cuales, difieren del listado de funciones esenciales propias del Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito (folios 11 a 14), las que, se reiteran, están encaminadas a la investigación, acusación y persecución de hechos que revistan las condiciones de una conducta punible.

Aunado a lo anterior, la Sala no puede dejar pasar el hecho que la Fiscal NOGUERA MONTILLA desempeñaba sus funciones en Popayán- Cauca, según se extrae de la Resolución N°284 de 28 de julio de 2010 (folio 3 de la carpeta de evidencias) y no en el municipio de Cajibío, donde se había realizado el mentado contrato de arrendamiento, por lo que fuerza la Sala concluir que inane resulta para la actividad investigativa extender sus acciones en el sentido solicitado por la primera instancia, pues ello sólo es un desgaste que ningún aporte realizaría para el esclarecimiento de los hechos denunciados o siquiera para soportar la existencia de la conducta punible de prevaricato por omisión por la que está siendo indiciada NOGUERA MONTILLA.

En esta forma, y superada la deficiencia investigativa que advirtió la primera instancia, corresponde a la Corte entrar a verificar la acreditación por parte del ente acusador de la solicitud de preclusión invocada, esto es, determinar de acuerdo con los elementos materiales de prueba si la omisión en la que incurrió MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA se adecúa típicamente al reato de prevaricato por omisión. Así las cosas, lo primero que hay que indicar es que la conducta por la cual se investiga a MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, se encuentra regulada en el artículo 414 del C.P., bajo el siguiente tenor literal: “ Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

De la lectura de dicho precepto se advierte, desde la tipicidad objetiva, que para su configuración requiere de un sujeto activo calificado – que sea servidor público -, que se ejecute alguno de los verbos rectores alternativos, es decir, omitir, retardar, rehusar o denegar – en este caso, retardar - y atentar contra el bien jurídico de la administración pública.

Pues bien, de los elementos de prueba allegados se advierte que el comportamiento de NOGUERA MONTILLA objetivamente se encuadra en el tipo penal de prevaricato por omisión, no obstante, como sobre ello no existe ninguna divergencia, la Corte hará pronunciamiento frente al elemento subjetivo del tipo, el cual realmente es lo que motivó el disenso.

Pertinente resulta lo dicho por esta Corporación (CSJ SP 3 jul 2013 rad. 38005), al respecto: “En cuanto a la tipicidad subjetiva, el prevaricato por omisión sólo admite el dolo, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo o conciencia de que su actuar es objetivamente típico, y el volitivo, que comporta querer realizarlo.[footnoteRef:2] [2: El artículo 22 del Código Penal asume que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.] (…) “No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualquier conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (artículo 414 de la Ley 599 de 2000), esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función”.[footnoteRef:3]” [3: C.S.J., Segunda Instancia 19762, sentencia de 23 de febrero de 2005.

En el mismo sentido, Única Instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007; Única instancia 20402, sentencia de 21 de marzo de 2007; Segunda Instancia 28984, auto de 9 de mayo de 2008; Única Instancia 34221, auto de 8 de septiembre de 2010, entre otras. ] Es decir, que para predicar la conducta de prevaricato por omisión se requiere que el sujeto conozca la obligación que le asiste de cumplir con un deber legal, constitucional o administrativo y dirija su voluntad para que el mismo no se realice conforme se lo indicaría su obrar como funcionario público, aspecto que también debe ser demostrado, mediante una lectura de los actos externos del servidor público y de las circunstancias que rodean la conducta omisiva.[footnoteRef:4] [4: Así lo ha señalado esta Corporación mediante sentencia de 10 de octubre de 2012, SP 38396] En tal proyección se advierte que de los elementos de prueba aportados por la Fiscalía no se evidencian circunstancias ni actos externos propios de una servidora pública que haya orientado su comportamiento para apartarse en forma decidida de sus obligaciones como Fiscal Seccional y menos para desconocer los derechos que como víctima le asistían a la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, por el contrario, lo que se advierte es una omisión que se aviene a un comportamiento negligente y sin duda reprochable, pero no en el ámbito penal si no en sede de sus calificaciones internas dentro de la institución a la que pertenece, y en el campo disciplinario que de no haberse investigado, deberá hacerlo la autoridad competente.

Y es que tal carencia de dolo se puede predicar atendiendo a dos eventos destacables en el devenir del proceso identificado con radicación N° 190016000703 2010 00505, en el que se presentó la omisión endilgable a NOGUERA MONTILLA, primero, la asignación de la carpeta a la indiciada, junto a la petición de copias y segundo, las actuaciones que surtió para dar respuesta a la petición. En primer lugar, una vez se instauró la denuncia penal por parte de Mariela Leonor Chavarriaga Campo la carpeta fue asignada por reparto a la doctora María Claudia Sandoya Millán, pero percatándose de una causal de impedimento, el 26 de agosto de 2010[footnoteRef:5] envía la carpeta a la Fiscal Juana Alexandra Tobar Manzano, quien advirtiendo que no se surtió el trámite propio de los impedimentos el 2 de septiembre de 2010 la remite a la Dirección Seccional de Fiscalías[footnoteRef:6], y mediante Resolución 0399 de 16 de septiembre de 2010 se pronuncia sobre el impedimento y asigna la actuación al doctor Carmelo Anchiarico[footnoteRef:7], siendo en este periodo en el que la señora Chavarriaga Campo eleva el derecho de petición solicitando copias – ello ocurrió el 13 de septiembre de 2010, según se observa a folio 178 de la carpeta de elementos materiales probatorios -[footnoteRef:8].

Una vez asume el conocimiento el doctor Carmelo Anchiarico también manifiesta su impedimento para actuar el 30 de septiembre de 2010[footnoteRef:9], por lo que la carpeta retorna a la Direccional Seccional de Fiscalías y mediante Resolución 02427 de 30 de septiembre de 2010 se acepta el impedimento y se dispone someter la actuación a reparto, correspondiéndole a la doctora MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, a quien se le asigna el 5 de octubre de 2010. [5: A folio 168 a 170 de la carpeta de elementos materiales probatorios] [6: A folios 172 y 173 de la carpeta de elementos materiales probatorios] [7: A folios 174 a 176 de la carpeta de elementos materiales probatorios] [8: A folios 178 y 179de la carpeta de elementos materiales probatorios] [9: A folios 185 y 186 de la carpeta de elementos materiales probatorios] Todo este recuento permite advertir que el derecho de petición elevado por la señora Chavarriaga Campo, sólo fue asignado a la indiciada 22 días después, como un elemento anexo de una actuación que no fue estudiado en forma definitiva por la titular del despacho en tanto que previo a adelantar cualquier actuación también se declaró impedida el 21 de octubre de 2010[footnoteRef:10], la cual le fue rechazada al día siguiente[footnoteRef:11] [10: A folio 195 de la carpeta de elementos materiales probatorios] [11: A folio 197 y 198 de la carpeta de elementos materiales probatorios] Aunado a estos trámites administrativos estima la Corte que si bien la indiciada recibió la carpeta sin hacer un estudio previo - lo que le hubiese permitido hallar dentro de la ya voluminosa actuación la tan nombrada petición de copias -, lo cierto es que tal descuido no puede tenerse como un indicador de una conducta dolosa, pues no puede desconocerse que nuestra realidad judicial está caracterizada por la congestión de los despachos judiciales y el escaso personal para su atención, situación que sin duda también se reflejaba en el despacho fiscal a cargo de la indiciada, quien según los reportes de estadística allegados, para el mes de octubre de 2010 contaba con 291 indagaciones, 8 investigaciones y 12 actuaciones en juicio oral[footnoteRef:12], carga laboral que hace desproporcionado, que las solicitudes sean estudiadas rigurosamente dentro de los términos estipulados por la ley. [12: A folios 16 a 19 de la carpeta de elementos materiales probatorios] Y es que no puede desconocerse que esta realidad de congestión en los despachos fiscales incide en la atención que cada titular le pueda prestar a las actuaciones a cargo, tal como lo ha indicado esta Corporación, así: “basta acudir a lo que el día a día judicial enseña, para verificar que de ninguna manera el juez puede, agobiado como se halla por múltiples funciones y labores, advertir todas las complejidades del trámite y dedicar su tiempo a verificar lo que sus empleados, conforme las tareas a ellos asignadas, supuestamente decantaron previamente.”[footnoteRef:13] [13: CSJ SP4451-2014] Ahora, no puede desatenderse que una vez la petente elevó nueva petición de copias el 29 de enero de 2011[footnoteRef:14] en forma directa a la indiciada, ésta cumplió con su deber funcional, legal y constitucional y desplegó una serie de actividades para dar cumplimiento a lo solicitado, es así como el 2 de febrero de 2011 requiere al Director Administrativo para que ponga a disposición los elementos técnicos necesario para remitir las copias de la actuación al correo electrónico de la señora Chavarriaga Campo[footnoteRef:15], apoyo que también solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías el 9 del mismo mes y año[footnoteRef:16] y a otros despachos fiscales que tuvieran actuaciones iniciadas por noticia criminal instaurada por Chavarriaga Campo[footnoteRef:17], todo lo cual permitió que el 9 de marzo de 2011, se remitiera por correo electrónico la información requerida por la denunciante. [14: A folio 201 de la carpeta de elementos materiales probatorios] [15: A folio 203 de la carpeta de elementos materiales probatorios] [16: A folio 205 de la carpeta de elementos materiales probatorios] [17: A folios 206 a 208 de la carpeta de elementos materiales probatorios] Claro resulta, como lo señaló el Tribunal, que la petición inicial de copias no fue resuelto en tiempo por MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, se atendió a partir de la segunda solicitud, pero ello no es suficiente para dar por demostrado el comportamiento doloso que se requiere para la configuración del reato de prevaricato por omisión, pues si se verifican las circunstancias que rodearon tal omisión, lo que se observa es que la indiciada actuó con descuido al no estudiar la carpeta que ingresaba al despacho y por ende no conoció de la existencia de tal petición en un expediente que dado el trámite de los impedimentos previos que se adelantaron, ya contaba con numerosa foliatura, situación diferente que se desarrolló cuando NOGUERA MONTILLA recibió en forma expresa una nueva solicitud de copias.

Entiende la Sala que si la indiciada hubiese actuado con dolo, tampoco habría dado trámite a la nueva petición de copias, pues contrario a lo señalado por la señora Chavarriaga Campo, no se observa que la acusiosidad de la Fiscal ante esta nueva petición obedeciera en forma exclusiva a la denuncia penal que se había formulado en su contra, pues nótese que el correo electrónico mediante el cual se elevó nueva solicitud fue enviado el sábado 29 de enero de 2011, por lo que fue conocido por NOGUERA MONTILLA el lunes 31 de enero, primer día hábil, a partir del cual tenía 15 días para contestar la petición, esto es, hasta el 18 de febrero y la indiciada inició el despliegue de labores administrativas para dar eficaz respuesta a la petición el 2 de febrero, es decir, 2 días después a conocer la nueva petición. Todo ello, denota el interés de la Fiscal para atender sus deberes legales y constitucionales, pues si sólo hubiese actuado motivada por la denuncia penal que había sido instaurada desde diciembre del año anterior en su contra, lo esperado es que una vez enterada que cursaba una investigación en su contra diera respuesta a la petición que obraba en la carpeta que le había sido asignada, para de esta forma salir avante en cualquier clase de investigación que se le iniciara.

Así, entiende la Sala que el hecho que la indiciada actuara sólo hasta que fue presentada una nueva petición de copias, denota la ausencia de dolo en su actuar, pues se reitera, si la respuesta a la petición hubiese obedecido sólo para salvaguardar sus intereses, la habría contestado desde el momento en que se comunicó el inicio de un proceso en su contra y no habría esperado hasta el mes de febrero de 2011 para cumplir con su deber.

Ahora, que la misma omisión se haya repetido en otros procesos a cargo de la indiciada, en los que también Mariela Leonor Chavarriaga Campo había denunciado a los propietarios del predio en los que funciona la Fiscalía de Cajibío- Cauca, no es un elemento que permita determinar el elemento subjetivo en la conducta de NOGUERA MONTILLA, pues, no pueden desatenderse circunstancias que se presentaron en el devenir de dichas investigaciones.

Así, preciso sea señalar que las peticiones de copias elevadas por Mariela Leonor Chavarriaga Campo en los diferentes procesos en los que fungía como denunciante fueron presentados en forma individual[footnoteRef:18], por lo que no necesariamente al advertir la existencia de una de ellas, se podía conocer de las demás peticiones elevadas en otros procesos, lo que demandaba un estudio detallado de cada actuación. [18: Como puede apreciarse en la petición elevada el 13 de septiembre de 2010 en el proceso que es objeto de estudio y que obra a folio178 de la Carpeta de Evidencias] Ahora bien, la denunciante manifiesta que la misma conducta omisiva que es objeto de estudio se repitió en los procesos N°190016000703 2010 00494, N° 190016000703 2010 506, N°190016000703 2010 00511, N°190016000703 2010 00497 y N°190016000703 2010 00507[footnoteRef:19], pero nótese que de acuerdo a lo indicado por la doctora María Claudia Sendoya Millán en manifestación de impedimento de 26 de agosto de 2010 a ella le correspondieron dichos procesos por asignación[footnoteRef:20], los cuales remitió a la Dirección Seccional de Fiscalías.

Cabe anotar, que la conducta de la indiciada con respecto a tales solicitudes no son materia de investigación en la presente diligencia, la que se vincula exclusivamente con la presentada en el radicado 190016000703 2010 00505. [19: Tal como lo denota en el numeral 10 de la denuncia obrante a folios 6-10 de la Carpeta de Evidencias] [20: A folios 168 a 170 de la Carpeta de evidencias] Adicional a ello, las peticiones de copias elevadas por Mariela Leonor Chavarriaga Campo fueron presentadas al despacho de la Fiscal Juana Alexandra Tobar Manzano[footnoteRef:21], quien el 13 de septiembre de 2010 mediante oficio N° 519 informó a la señora Chavarriaga Campo que sus derechos de petición habían sido remitidos a la Dirección Seccional de Fiscalías donde se estaba dando trámite al impedimento manifestado por ella. [21: Así se evidencia en oficio N°519 de 13 de septiembre de 2010, obrante a folio 177 de la carpeta de evidencias] Conforme a ello, se desvirtúa el actuar deliberado de NOGUERA MONTILLA para atender las peticiones de la señora Chavarriaga Campo, pues como ya se ha indicado, la conducta omisiva de la indiciada fue producto de un descuido al no verificar el contenido de cada una de las carpetas que le fueron reasignadas.

Es más, una vez la Fiscal NOGUERA MONTILLA fue requerida directamente por Mariela Leonor Chavarrriaga Campo, el 31 de enero de 2011 –tal como lo señala la indiciada en oficio N°074 de 9 de febrero de 2011, obrante a folio 205 de la Carpeta de Evidencia-se observa como aquélla mediante oficio N°038 de 2 de febrero de 2011 solicitó apoyo al doctor Humberto Quintero Pérez, Director Administrativo y Financiero, para dar respuesta a la petición de copias que dio inicio al presente proceso y a las otras peticiones que no son materia de investigación en esta actuación. [footnoteRef:22] [22: A folio N° 203 de la Carpeta de evidencias] Finalmente, debe indicarse que tampoco se observa ninguna animadversión ni sentimientos de odio por parte de la indiciada frente a la señora Chavarriaga Campo que la motivaran a conculcar sus derechos en forma indiscriminada, adelantando trámites irregulares y ocultos dentro del radicado 190016000703201000505, pues si bien es cierto la señora Chavarriaga Campo denunció disciplinariamente a la aquí indiciada[footnoteRef:23], tal situación fue ventilada por la propia NOGUERA MONTILLA al manifestar su impedimento para actuar, cosa diferente sería si ésta hubiera mantenido en silencio dicha investigación disciplinaria y asumir el proceso penal sin someter a juicio de su superior su actuar transparente. [23: Como se advierte en la certificación por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ] Así las cosas, se advierte que en el proceso ideativo que acompañó la conducta de la indiciada medió un error en el supuesto de hecho que constituía el cumplimiento del deber, pues si bien ésta podía conocer el tipo penal de prevaricato por omisión, lo cierto es que no realizó subjetivamente esa modalidad delictiva, pues la fuente de su conocimiento para omitir su deber generó erróneamente un juicio equivocado, inexacto, falso, desacertado, sobre un supuesto fáctico con trascendencia jurídica, ya que ella por culpa, pero no con dolo, no verificó en el expediente la petición elevada inicialmente por Mariela Leonor Chavarriaga Campo en la causa penal que le fue reasignada.

La conducta omisiva por la que se genera el reproche se presentó después de la reasignación de una carpeta, que previamente había correspondido a otros despachos fiscales, sin que se advirtiera la existencia de una solicitud de copias pendiente de resolver, situación que le dio la confianza a la indiciada para dejar el expediente en espera del turno para darle el impulso procesal correspondiente.

En esta forma, indudable resulta que la indiciada no actuó con dolo, amén de la carga laboral que tenía para el momento de la reasignación de la carpeta, la recepción de diversas actuaciones en etapa de indagación y la ausencia de una advertencia expresa que al interior de la primera actuación ya existía solicitud de la denunciante, que a pesar de haber sido formulada a otra funcionaria todavía no había podido ser resuelta por los variados trámites de impedimentos.

Un proceder así demuestra que la Fiscal NOGUERA MONTILLA no quería omitir deliberadamente sus funciones, al contrario, es indicativo que la indiciada tenía un concepto errado sobre el contenido del expendiente, el cual la condujo a entender que el obrar desplegado era el que correspondía a su deber legal y conforme a ello obró. Ahora, no cabe duda que ese yerro en el que se encontraba la indiciada era totalmente vencible, pues bastaba un simple estudio de la carpeta reasignada para advertir la petición de copias, sin embargo, esta modalidad en el error de tipo solamente genera responsabilidad penal a título de culpa si la ilicitud está prevista con esta forma en la ley penal, pero toda vez que el supuesto típico que se le imputó a MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, de prevaricato por omisión, solamente admite el dolo y no la culpa como forma subjetiva de realización, por lo que resulta viable la causal de preclusión propuesta por la fiscalía en este caso y así se ordenará. Así las cosas, estima la Corte que no sólo el comportamiento de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA no es típico subjetivamente, sino que no se encuadra en ninguna otra conducta punible, en tanto que su omisión tan sólo puede ser reprochada en un ámbito administrativo por parte de sus superiores al interior de la entidad para la que labora, disciplinariamente, y en ese sentido es perfectamente admisible la preclusión de la investigación con fundamento en la causal cuarta del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

OTRAS CONSIDERACIONES En atención a la solicitud de amparo de pobreza elevada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, sea preciso indicar que la Ley 906 de 2004 no regula de manera expresa este instituto, por lo que en virtud del principio de integración previsto en el artículo 25 de esta ley se hace necesario acudir al artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala: que se concederá el amparo de pobreza “a quien no se halle en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos, salvo cuando pretenda hacer valer un derecho litigioso a título oneroso.” Este instituto, puede ser solicitado por el demandante antes de la presentación del libelo, o por cualquiera de las partes durante el curso del proceso, siendo requisito según el artículo 161 ibídem, el “afirmar bajo juramento, que se considera prestado por la presentación de la solicitud, que se encuentra en las condiciones previstas en el artículo precedente, y si se trata de demandante que actúe por medio de apoderado, deberá formular al mismo tiempo la demanda en escrito separado…”[footnoteRef:24]. [24: Auto AP CSJ 36420 de 8 de junio de 2011. ] En el presente evento, la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo manifiesta que es desplazada por la violencia y por tanto tuvo que radicarse en la provincia de Alberta- Canada, además que carece de medios económicos y padece una afectación en su salud.

Empero, estima la Sala que tales razones no son suficientes para acceder a la solicitud de amparo de pobreza, pues dada la estructura del sistema penal acusatorio y las instituciones que en él participan, ninguna afectación al pecunio de la solicitante se genera, ya que, de un lado, la solicitud de copias que quiera realizar se le envían por medio de correo electrónico sin que se tenga conocimiento que por ellas se genere algún costo, y de otra parte, si es el deseo de la denunciante el ser reconocida como víctima, puede acudir a los servicios que ofrece sin ningún costo la Defensoría del Pueblo, por medio de la Defensoría Pública, entidad que puede asignarle un abogado idóneo para actuar en procura de sus intereses, si así aquélla lo solicita directamente o a través de la Fiscalía, como lo prevé la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, no se accede a la solicitud de amparo de pobreza deprecada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo. Por lo expuesto, La Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - ABSTENERSE de desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y la indiciada contra el auto del 8 de octubre de 2013, por medio del cual se negó la preclusión a favor de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, por el delito de prevaricato por omisión, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. - REVOCAR la decisión del 8 de octubre de 2013, adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, y en su lugar, decretar la preclusión de la indagación adelantada contra MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, por el delito de prevaricato por omisión, con base en los razonamientos contenidos en la parte considerativa de esta decisión. TERCERO.- No acceder a la solicitud de amparo de pobreza solicitada por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo.

CUARTO. - ADVERTIR que contra esta providencia no procede ningún recurso. Vuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 35