C.U.I. 11001600002720140015002 N.I. 57148 Casación Hugo Toscano y Wilson Caro GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP2652-2024 Radicación No 57148 Aprobado Acta No. 114 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Estudia la Corte la legalidad formal de las demandas de casación presentadas por el representante de víctimas y la Fiscalía 20 Seccional de Medellín, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esa ciudad el 13 de noviembre de 2019, confirmatoria de la decisión de primera instancia que absolvió por el delito de estafa agravada a Hugo Toscano Heredia y Wilson Javier Caro Landinez.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE En el mes de septiembre de 2012, Hugo Toscano Heredia, como representante legal de la empresa Idrojet SRL, solicitó a Bancolombia un crédito por un valor de $9.500´000.000 de pesos, con la finalidad de financiar la ejecución del contrato MA0010785 que le había sido adjudicado por ECOPETROL, previa licitación. El Banco determinó como garantía y fuente de pago de dicho préstamo el mencionado contrato, para lo cual era necesario que Ecopetrol autorizara la cesión de derechos económicos de éste y que el direccionamiento del dinero producto del mismo, se llevara a cabo mediante la fiduciaria de Bancolombia.

Entre otros documentos exigidos por el Banco, se remitió a Toscano Heredia un formato de cesión, el cual fue entregado a Ecopetrol y previo el visto bueno de la gestora jurídica del contrato MA0010785, fue suscrito por el administrador del referido contrato Wilson Javier Caro Landinez y entregado a Toscano Heredia, quien lo presentó al Banco, entidad que produjo el desembolso del préstamo.

Como quiera que tal documento no fue suscrito por el Presidente de Ecopetrol o la persona autorizada por éste, como debía suceder de acuerdo con negocios jurídicos de igual naturaleza celebrados con anterioridad entre la entidad bancaria y Ecopetrol, no se constituyó la cesión del contrato, ni la garantía. Por estos hechos, el 26 de mayo de 2015, ante el Juzgado 50 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, D.C., se formuló imputación en contra de Hugo Toscano Heredia y Wilson Javier Caro Landinez, a título de coautores, por la comisión de la conducta punible de estafa agravada, con la circunstancia de mayor punibilidad consistente en “ obrar en coparticipación criminal”.

Bajo la misma denominación jurídica y ámbito de hechos jurídicamente relevantes, el 10 de junio de 2015 se cumplió la audiencia de formulación de acusación. Adelantada la audiencia preparatoria, que se cumplió en seis sesiones corridas entre en 14 de septiembre de 2016 y el 17 de abril de 2017, se abrió paso al juicio oral, mismo practicado en 21 sesiones a partir del 24 de julio de 2017, hasta el 6 de agosto de 2019, cuando se anunció el sentido absolutorio del fallo.

Una vez emitidas las sentencias absolutorias en las dos instancias, conforme quedó reseñado, en contra de las mismas han recurrido en casación el apoderado de víctimas y la Fiscalía General de la Nación. DEMANDAS Demanda en representación de la víctima Anticipa el apoderado de BANCOLOMBIA, que la infirmación de la sentencia procurada a través del recurso invocado, lo es respecto del imputado Hugo Toscano Heredia, pues no encuentra reparo alguno en relación con la absolución dispuesta en favor de Wilson Javier Caro Landinez.

Sobre tal base anuncia una única censura contra el fallo impugnado, que dice sustentarse en violación directa de la ley sustancial, derivada de errónea interpretación del art. 246 del C.P. Como introducción del cargo, reseña los hechos objeto de acusación, así como extensos apartes de la sentencia, en sus dos instancias, haciendo notar que los procesados sabían que los documentos aportados al Banco a efecto de obtener el préstamo, no tenían fuerza vinculante, pues Caro Landinez carecía de competencia para suscribir la cesión y tal entidad sabía muy bien que él era el administrador del contrato y no el funcionario autorizado.

También que, acorde con el Tribunal, el proceder de Toscano Heredia impone considerar que empleó acciones engañosas para que los funcionarios de ECOPETROL expidieran el documento con el que logró que el crédito fuera desembolsado. Sin embargo, se ocupó de analizar la idoneidad del medio desplegado, ámbito dentro del cual encontró inaceptable que los funcionarios del Banco no cumplieron con la obligación de revisar y verificar la legalidad de la fuente de pago, enfocando el asunto dentro de las acciones a propio riesgo o auto puesta en peligro por parte de la víctima.

A manera de segunda parte, con base en doctrina y antecedentes de la Corte sobre el tema, se detiene en la estructura del delito de estafa y su ámbito de protección, así como su concreción típica, haciendo notar que si bien la Sala durante cierto lapso jurisprudencial abrió la posibilidad de considerar en el delito de estafa la teoría de la acción a propio riesgo o auto puesta en peligro, a partir del año 2016 (Rad. 42548), descartó su aplicación tratándose de este atentado contra el patrimonio económico, bajo el criterio que admitirlo implicaría introducir un requisito ajeno a su descripción normativa.

Como desarrollo del cargo, reitera la secuencia de los hechos bajo el entendido según el cual Toscano Heredia solicitó a Bancolombia un préstamo por $9.500´000.000 para financiar la ejecución del contrato MA0010785 que previa licitación le había sido adjudicado por Ecopetrol. Para aprobar el crédito se le exigió la cesión de los derechos económicos y que el direccionamiento del dinero se hiciera a través de la Fiduciaria de Bancolombia.

Con miras a ese propósito se expidieron esos documentos con el conocimiento de que no tenían fuerza vinculante, pues Caro Landinez no podía suscribir la cesión, para de esta manera obtener el desembolso de los recursos. Reitera entonces con amplitud los argumentos expuestos en las dos instancias para absolver a los procesados y aun cuando el Tribunal destacó las maniobras engañosas desplegadas por Toscano Heredia para obtener de Ecopetrol el certificado aportado ante el Banco, consideró que el medio utilizado carecía de idoneidad para llevarlo a error, encontrando que no se cumplió con la competencia de revisar y verificar la legalidad de la fuente de pago, obrándose con suma ligereza, de manera negligente, incurriendo en una acción a propio riesgo, cuya teoría, según lo advertido jurisprudencialmente, no tiene cabida cuando se trata del delito de estafa.

Así las cosas, reclama el demandante se case el fallo impugnado, toda vez que las sentencias se equivocaron al absolver a Toscano Heredia, porque exigieron la presencia de un elemento negativo en dicho tipo penal, esto es, la ausencia (o no presencia), de acciones a propio riesgo o de auto puesta en peligro por parte de la víctima, requisito que no aparece contemplado por el art. 246 del C.P., máxime cuando a pesar de acciones que pudieran catalogarse como negligentes por parte de la víctima, el despliegue de un medio engañoso que lleve a error al afectado es suficiente para estructurar el delito de estafa.

En este caso, confluyen todos los elementos constitutivos del delito de estafa imputado: -el despliegue de un artificio, que en este caso consistió en la presentación del documento del 8 de octubre de 2012 por parte de Toscano Heredia a Bancolombia; -el error pues Bancolombia consideró que ya estaba perfeccionada la cesión de derechos del contrato MA0010785 celebrado entre Idrojet SRL y Ecopetrol; la obtención de provecho ilícito, pues Bancolombia produjo el desembolso del crédito; el correlativo perjuicio en esa misma suma y el nexo causal entre el artificio y el error y consiguiente provecho injusto, sin que tenga cabida un análisis sobre el obrar o no negligente por parte de la entidad Bancolombia.

Por ende, se violó directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del art. 246 del C.P., toda vez que se le dio un alcance que no tiene, considerados los antecedentes destacados, cuando estimó la sentencia que no existe responsabilidad penal por parte de Toscano Heredia sobre la base de que el artificio creado por éste no habría resultado idóneo sin la participación a propio riesgo de la víctima.

Sobre esta base, solicita se infirme parcialmente la sentencia impugnada y condene a Toscano Heredia por el delito de estafa por el que fue acusado. Demanda propuesta por la Fiscalía Para la Fiscalía impugnante, mientras la decisión de primera instancia afirma que la Fiscalía no logró demostrar el artificio y engaño y que todo se reduce al incumplimiento de un contrato civil, el Tribunal estimó que si bien medió un artificio, la entidad bancaria no aplicó los protocolos de precaución y cuidado, decisión con la cual se vulneran los derechos a la verdad, la justicia y reparación de la víctima.

Sobre esta base, precisa que el cometido del recurso incoado, es que se respeten las garantías de los intervinientes en el proceso penal, se reparen sus agravios y como consecuencia de la emisión de una sentencia condenatoria, se ordene la devolución en favor de Bancolombia de los títulos judiciales que se encuentran con medidas cautelares, para lo cual se deben dilucidar los elementos que estructuran la aplicación de la teoría del riesgo.

Sentadas estas bases, invoca la causal primera del art. 181 del C. de P.P., acusando violación directa de la ley sustancial, derivada de interpretación errónea. Enfatiza la demandante, en que el Tribunal se equivoca al no consultar la literalidad de la ley al referirse a conductas omisivas por parte de la entidad Bancolombia, las cuales no están descritas en el tipo objetivo de estafa, toda vez que si bien alude al documento del 8 de octubre de 2012 como el que utilizó Toscano Heredia para presentarlo al Banco a manera de ardid, la idoneidad para inducir en error la hizo depender de la falta de cuidado por parte de la víctima.

De esta manera, la sentencia “ desconoce varios aspectos centrales ”, que califica de “ errores de derecho ”, tales como: el contenido de la prueba comunicado del 8 de octubre de 2012; la estructura dogmática del delito de estafa; que la actuación de los sujetos procesales se produjo durante la ejecución del punible; además es contradictoria la tesis del Tribunal, cuando le atribuye culpa a la víctima, pues esto tendría que suponer un acuerdo entre procesados y empleados de Bancolombia.

La sentencia se equivoca en el proceso hermenéutico y le confiere a la ley unos alcances que no tiene y unos requisitos que no están contenidos en ella, conforme dice derivarse de profusas transcripciones de dicha decisión. Con la aplicación de los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva, señala, las conclusiones del Tribunal van en contravía con la realidad fáctica, jurídica y probatoria, que sustenta un análisis dogmático de la estructura de la conducta punible en general, vulnerándose el principio de tipicidad estricta, considerado el antecedente Rad. 42548 de 2016 (cuya amplia cita reproduce), en donde se afirmó que resulta extraño al tipo penal de estafa, reprochar a la víctima comportamientos de carácter omisivo que no están descritos en el tipo penal.

Para la recurrente, el Tribunal incurre en varias contradicciones “ que permiten considerar una interpretación errónea de la norma ”. Al respecto destaca que la solicitud de préstamo fue iniciativa de Toscano Heredia y no de la entidad bancaria a través de sus empleados, como también, que aduciendo que se trataba de un formato, lo presenta ante el Banco y obtiene el desembolso, de modo que si este proceder se califica de artificio, hasta acá la sentencia debió ser condenatoria, sin embargo el Tribunal dirige el reproche hacia la víctima, exonerando a quien inició la acción. Entiende la censora, que al “ momento de proyectar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado, se deben probar todas las aristas que conforman las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la consumación del hecho.

En la sentencia, se debe referir, porque la prueba incriminatoria, analizada en conjunto, no logra desvirtuar la que se utiliza para absolver ”, por lo que acá tiene incidencia la omisión de pruebas documentales por parte de la sentencia de primer grado, con lo cual se contradice la realidad probatoria. Razón por la cual encuentra necesario relacionar “ las pruebas con su número y su incidencia en la demostración de la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado”.

Alude entonces al contenido del comunicado del 8 de octubre de 2012 en donde se afirma que Ecopetrol acepta la cesión de los derechos económicos y en el contrato de fiducia aparece igualmente la firma de Toscano Heredia. Por lo demás, ni Caro Landinez, ni Toscano Heredia, informaron a pagaduría para que consignara los dineros producto del contrato a la fiducia. Solicita, finalmente, se condene a Hugo Toscano Heredia, como representante legal de Idrojet Colombia SRL, por el delito de estafa agravada y se ordene hacer entrega de los títulos judiciales cuya medida cautelar se dispuso en este trámite.

CONSIDERACIONES 1. A través de cuatro lustros, ha tenido oportunidad la Corte de clarificar de manera profusa y reiterada, que pese a la fisonomía que al recurso de casación introdujo la Ley 906 de 2004 al definirlo como un instrumento de impugnación extraordinario y de control constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los Tratados de Derechos Humanos de aquellos sujetos que intervienen dentro del proceso penal, dada su particular naturaleza, continúa siendo un medio de contradicción estrictamente reglado y para cuyo ejercicio son exigibles presupuestos lógico-jurídicos de postulación que por tanto descartan considerarlo un recurso más. 2.

Igualmente, que el mérito positivo de valor de un libelo reside en tener la aptitud para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales recurridas, puesto que siguen primando en él condiciones exigentes para su correcta presentación y argumentos demostrativos, emergiendo en tales circunstancias como un imperativo además del interés jurídico para recurrir, que los motivos aducidos estén orientados a la realización de alguno los objetivos consagrados en el artículo 180 del C. de P.P., en forma tal que se precise del fallo de fondo para cumplir con las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías conculcadas, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, toda vez que de no concurrir el libelo resulta inadmisible. 3.

Tal caracterización y rasgos que lo particularizan como extraordinario, hace consecuente que se exija de un libelo el cumplimiento adecuado de la enunciación de los motivos y el desarrollo de las causales invocadas, bajo el claro entendido que no solamente la demanda no es un escrito de libre formulación, sino que debe la Corte advertir como insustituible el imperativo de pronunciarse de fondo para restaurar la legalidad vulnerada y la consecuente realización de la teleología inmersa en el recurso de casación. 4.

La Sala, en perfecta armonía y correspondencia con este marco general de principios orientadores de la casación y con el propósito de evitar su desnaturalización, ha tenido oportunidad de observar igualmente que al interior de este recurso, cada causal obedece a un ámbito de impugnación y consiguiente temática particular y propia, que no es admisible soslayar con argumentos al margen del contenido y alcance que corresponde a cada una; razón por la cual todo ataque debe comprender los presupuestos mínimos de una demanda en forma a través de la cual se procura una decisión de fondo, con sujeción al estricto alcance de la vía aducida como correlato de la infracción a la ley. 5.

Pese a la consolidación teórica y constante iteración de estas directrices generales, es manifiesto en la praxis judicial que las mismas sean desapercibidas por los actores en casación, a través de una escueta formulación de los distintos reproches que nada tienen que ver con la fundamentación que dice justificarlos frente a alguna de las causales escogidas o en los diversos sentidos de violación en la especie que es anunciada; muchas veces entremezclando conceptos teóricos de una vía con argumentos propios de otra diametralmente adversa, o estableciendo consecuencias sobre lo sustancial o procesal que tampoco se compadecen con los fundamentos de los motivos aducidos, o, en fin, el desafuero más generalizado, reduciendo los escritos de demanda a simples expresiones de inconformidad con la sentencia impugnada, todo lo anterior, como si ante esta sede fuera suficiente con expresar discrepancias teóricas, conceptuales o valorativas de las pruebas, para acceder al recurso extraordinario y con respaldo en lo cual, de esta manera, motivar una sentencia de fondo por parte de la Corte. 6.

La reseña de estos parámetros una vez más emerge inevitable en casos como el presente, pues conforme será visto frente a cada uno de los dos libelos presentados, a través de los cuales subyace un mismo objeto de discrepancia y se han enfocado bajo similar causal y fundamento –de los que se ocupará la Corte de manera simultánea dada la identidad de la vía de ataque aducida y el fin pretendido-, su contraste posibilita valorar si los mismos concurren para hacer aceptable las demandas incoadas, o si por el contrario se está frente a aquéllos supuestos en que resulta determinante su inviabilidad y por ende consecuencia de ello su inadmisibilidad; cometido para el cual hará prevalecer la Sala que la instauración de la sistemática acusatoria no derrumbó las exigencias de fundamentación propias del recurso extraordinario de casación, en tanto como ya se advirtió, el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente, con la trascendencia suficiente como para que la Corte entre por vía de casación a revocar o modificar lo decidido por las instancias. 7.

Encaminado a tal propósito, en lo que respecta a la causal primera de casación, imperioso resulta memorar que si el impugnante reclama como desacierto la violación directa de la ley sustancial, debe aceptar los hechos, las pruebas legal y oportunamente allegadas al interior del diligenciamiento y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, sin que sea dable postular aparentes planteamientos teóricos cuando verdaderamente subyace a los mismos una comprensión de la realidad fáctica justipreciada en forma conveniente a los intereses del recurrente y en todo caso divergente a la asumida por la sentencia. Lo anterior, porque el debate por violación de una norma de derecho sustancial ha de ser de estricto contenido jurídico, en los sentidos de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

Como se recuerda, en los dos primeros casos, el error se presenta en la selección de la norma y en el último, en su interpretación, o sentido y alcance. Es por tanto suficientemente conocido que el supuesto de quebranto directo de la ley sustancial repele cualquier controversia de índole probatoria y exige fundarse en razones exclusivamente de derecho sobre la hermenéutica de los preceptos sustanciales que sirvieron de base para adoptar la decisión controvertida. 8.

En orden a la imprescindible confrontación de estos supuestos con los libelos aducidos, la Sala anticipa que inadmitirá las demandas de casación promovidas por el representante de víctimas y la Fiscalía, por no reunir aquellos requisitos determinadores de su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos basilares y de orden sustancial con miras a la realización de los fines del recurso. 9.

En esta dirección, lo primero que emerge ostensible de cara al fundamento central de la demanda promovida por el representante de víctimas, es que contrariando el propio presupuesto objetivo contenido en las piezas jurídicas de imputación y acusación que signaron el objeto de deliberación en el juicio y fueron materia de valoración probatoria en la sentencia -bajo el criterio que los procesados Toscano Heredia y Caro Landinez son coautores-, de manera confusa y no menos desacertada dada la naturaleza del reproche invocado en la especie de quebranto directo de la ley sustancial, que como se sabe repele discrepancias fácticas y valorativas, se sostenga ante esta sede que éste último no tomó parte en los hechos constitutivos del delito estafa y por ende que es inocente.

Y que se haga sobre el novedoso supuesto de que tanto Caro Landinez como Ecopetrol también fueron objeto de engaño por parte del otro co procesado, cuando quiera que una tal hipótesis desfasa el propio espectro de los actos que han determinado la acusación y el juicio, pues como bien se ha observado, la única teórica construcción de los hechos imputados, cobró sentido sobre la base de considerar que Toscano Heredia y Caro Landinez actuaron de consuno y en coautoría. En efecto, la imputación y la acusación se sustentaron sobre la comprensión del devenir fáctico en el hecho de que los procesados obraron en coautoría, haciendo residir como exclusiva y única maniobra engañosa, la presentación del documento expedido por Caro Landinez a Toscano y que éste aportó ante el Bancolombia para acreditar falsamente la cesión de derechos del contrato de Ecopetrol.

Lo anterior, toda vez que se trató de explicar de esta manera, dentro del contexto fáctico de los hechos jurídicamente relevantes, que Caro Landinez hubiera expedido un documento sin competencia para hacerlo, consignando en él la aceptación de la cesión de los derechos del contrato MA0010785 a favor de Bancolombia, cuando tal poder certificador sólo lo tenía el Presidente de Ecopetrol o la persona a quien éste directamente autorizara para el efecto. 10.

Los libelos aportados por el representante de víctimas y la Fiscalía, acusan quebranto directo de la ley sustancial, centrando el objeto de su discrepancia en que la atipicidad de la conducta desplegada por los imputados Toscano Heredia y Caro Landinez, se dedujo por la sentencia impugnada en la tesis según la cual Bancolombia actuó a propio riesgo, al no tomar las medidas indispensables para evitar ser engañada, cuando habiéndosele aportado el referido documento del 8 de octubre de 2012, entendió que a través del mismo se consolidaba legalmente la aceptación por parte de Ecopetrol de la cesión de derechos sobre el contrato que había obtenido la empresa Idrojet SRL Italia y ordenó sucedáneamente el desembolso del préstamo tramitado.

El anterior criterio, para los demandantes, pasa por alto que a partir de la decisión 42548 de 2016, la Corte abandonó la idea de aplicar la teoría de la acción a propio riesgo al juicio de tipicidad del delito de estafa, bajo el concepto según el cual, dicha figura introduce en el tipo penal una exigencia extraña a su propia estructura, sin que la misma tolere comportamientos de carácter omisivo por parte de la víctima. 11.

La referida decisión, sentada sobre un breve estudio de aquellos antecedentes en que la Corte encontró dogmáticamente justificada la aplicación de aquellos conceptos insertados en el desarrollo que a la teoría del delito aportó la imputación objetiva y las denominadas acciones a propio riesgo, enfocados en el proceder de la víctima en el delito de estafa (Radicados 16636 y 17196 de 2003; 28693 de 2008 y 36824 de 2012, entre otros), rechaza su pertinencia por estimar que un tal elemento desborda la descripción de este punible.

Se trata, ciertamente, de doctrina jurisprudencial a partir de entonces reiterada por la Sala. Pero esta misma sentencia no dejó margen a dudas, como no podría ser de otro modo dado que es un elemento exigible desde la propia enunciación clásica de esta clase de atentados a los bienes patrimoniales, en que la idoneidad del medio engañoso sigue siendo un componente sine quanon e imprescindible para la consolidación típica del delito de estafa.

Allí se anotó: “ Ahora bien, frente a la estructuración de la mencionada conducta punible, no se discute hoy en día que el medio engañoso debe tener idoneidad para inducir en error a la víctima y obtener de esa manera provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno ”. Presupuesto cuya actualidad emerge indiscutible y es corroborado por la Corte en posteriores estudios analíticos del delito de estafa, particularmente en lo concerniente con la exigencia referida a la idoneidad del medio engañoso, entre otras en la decisión de 6 de diciembre de 2023 (Auto 56302), cuando inequívocamente la Sala tuvo a bien recalcar que: “Como si lo anterior fuera poco, tampoco es posible admitir los cargos formulados dado que, del análisis de fondo sobre el primer ataque formulado por la vía directa, es visible que, en efecto, existe un problema a la hora de determinar el nexo causal entre el presunto ardid y el error en el que incurrieron las víctimas.

Sobre este punto es preciso traer a colación que, al margen de que la Corte hubiere desechado la exigencia de que las víctimas hubieran adoptado medidas de “autoprotección”, por considerarlas extrañas al tipo, lo cierto es que aún exige que la conducta engañosa del agente haya sido idónea para generar el error en la víctima o para mantenerla en él. (se resalta).

En efecto, no cualquier mentira tiene la potencialidad de hacer caer en error a otro. Para ello es preciso que la mentira no sea completamente increíble o que no se encuentre manifiestamente contradicha por alguna circunstancia que se encuentre en conocimiento de la víctima. Sostener la tesis contraria implicaría reconocer que cualquier tipo de engaño, por más increíble, descabellado o contradictorio que sea, tiene la potencialidad de generar una estafa, incluso a pesar de la evidencia –que la víctima debe conocer– que indica la falsedad de la información. 6.2.2.2.2.

En el presente caso, la representación de víctimas reprocha que el Tribunal les haya exigido a las víctimas el ejercicio de un deber de “autoprotección”, e indica que tal exigencia ha sido desechada jurisprudencialmente por la Corte. Ello puede ser cierto, pero no contradice el hecho de que el fondo del argumento del ad quem estriba en que la certificación del 31 de julio de 2008, que el Grupo Empresarial Flórez interpretó como el aval que requerían de la Fiduciaria Alianza S.A. para poder desembolsar un dinero cuyo mutuo ya había sido negociado, no contiene en su texto literal tal aval.

Por el contrario, como se ha argumentado sin debate al interior del presente proceso, en dicho documento simplemente consta que Felipe Ocampo Hernández certificó el registro de unas promesas de compraventa en el fideicomiso al que pertenecían los apartamentos que supuestamente garantizaban la deuda, nada más. El hecho de que Alejandro Olier Caparroso hubiera afirmado que el mismo representaba un aval, a pesar de la evidencia en contrario –evidencia que el Grupo Empresarial Flórez conocía muy bien– no lo hace responsable del delito de estafa, ni es indicativo de que él, dolosamente, hubiera estafado a la familia Flórez.” 12.

A pesar de ser éste el estado actual de la jurisprudencia y desapercibiendo el contenido de la sentencia de primer grado, las demandas se enfocan en que el fundamento de la decisión absolutoria se sentó restrictivamente en considerar que Bancolombia obró a propio riesgo y que fue su conducta lo que determinó el giro del préstamo millonario a favor de la empresa Idrojet SRL Italia, sin contar con la cesión del contrato a la fiducia que se estructuraría para el manejo de los recursos.

La decisión a quo hace énfasis en que para la correcta ejecución del contrato MA0010785 cuyo beneficiario fue la empresa Idrojet SRL Italia (debiendo registrar una sucursal en nuestro país para obtener los pagos), Ecopetrol contrató a la empresa Ingecontrol S.A. y que el documento fechado el 8 de octubre de 2012, que en proforma el Bancolombia entregó a Toscano Heredia y éste a la petrolera para ser diligenciado, fue autorizado por parte de la Gestora jurídica del contrato MA0010785, abogada María Fernanda Peralta Castrillón, para ser rubricado por Caro Landinez –administrador de dicho contrato-, y que esa gestora depuso en el juicio entender que se trataba de un acto previo o proforma para iniciar el trámite para la obtención de recursos y preparatorio por tanto a la cesión contractual que se produciría más adelante, pero no el certificado que acreditaba dicho negocio jurídico (cesión); lo anterior toda vez que en esa fecha no se había firmado el contrato de adhesión –lo que sucedió el 26 de octubre de 2012 (Documento Prueba No.9 F.G.N) y éste era el presupuesto que le permitía a Ecopetrol iniciar el trámite de cesión de derechos económicos.

Mismo criterio expresado en el acto público por el asesor legal de Ecopetrol Leonardo León Martínez, para quien el referido documento, por el motivo señalado, no vinculaba jurídicamente a Ecopetrol; circunstancias todas que desdicen, para la sentencia, que hayan existido artificios y engaños por parte de los procesados, para el momento en que la Fiduciaria de Bancolombia con la simple recepción de tal folio expedido por Caro Landinez, procediera a efectuar el desembolso del préstamo –en garantía de lo cual Toscano Heredia suscribió tres pagarés-, menos aun cuando eran profusos los negocios de fiducia realizados entre Ecopetrol y Bancolombia, por lo que debía “mínimamente verificar si quien firmaba era o no el funcionario autorizado o desecharlo de plano, al conocer que precisamente Wilson era el administrador del contrato”, conforme indicaron múltiples testigos de la empresa estatal.

Es cierto que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín destacó que “ Bancolombia no fue diligente (sic) en su actuar ” y que se acreditó “ una cadena de errores en la administración del trámite fiduciario y desembolso del crédito solicitado”, pero recalcó sin margen a equívocos que en este caso no hubo algún tipo de engaño en desarrollo del contrato, al margen de que con posterioridad se incumpliera con el pago del crédito, todo lo cual lo llevó a concluir: “…que no se puede emitir sentencia declaratoria de responsabilidad penal en contra de HUGO TOSCANO HEREDIA y WILSON JAVIER CARO LANDINEZ, por cuanto los hechos jurídicamente relevantes que les fueron endilgados carecen de tipicidad, pues no resultó probado que se empleara por parte de los procesados artificios o engaños para inducir en error a Bancolombia y así obtener un provecho ilícito de esto.

Por el contrario, se encontraron argumentos para concluir la atipicidad de la conducta, sin que la jurisdicción penal pueda usurpar las competencias propias de la jurisdicción civil, al considerarse –que- no demostró la Fiscalía los elementos objetivos del tipo penal de estafa”. Para el despacho queda descartada la tipicidad objetiva de la conducta de estafa (art.9 inc. 1° del C.P.) puesto que el comportamiento de los acusados no encuentra adecuación objetiva en el tipo penal mencionado.

Existió ausencia de elementos demostrativos de que los implicados hubiesen inducido en error a Bancolombia, pues no se acreditó la ejecución de maniobras engañosas, sino el incumplimiento de un contrato civil entre Idrojet SRL y la fiduciaria Bancolombia…”. 13. Por su parte, en la sentencia de segundo grado, advirtió a manera de introducción el Tribunal que: “Antes de cualquier consideración se anuncia que la decisión será confirmada.

Ahora bien, en dirección a exponer las razones que fundamentan lo anunciado el Tribunal comenzará por relacionar los hechos probados en el juicio, para luego con fundamento en esos mismos entrar a responder las inconformidades postuladas, procurando no incurrir en reiteraciones innecesarias respecto de los argumentos contenidos en el fallo que se revisa, los cuales se consideran integrados a esta decisión dada la identidad en el sentido absolutorio que las caracteriza.” El ad quem observó que conforme al testimonio de Margoth María del Toro Osorio, Gerente de Administración de Negocios Fiduciarios de Bancolombia, “ el trámite para perfeccionar el contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago, que parte con la presentación de una propuesta de la fiduciaria a Ecopetrol en la que se hace referencia a la cesión de derechos económicos del contrato, propuesta que Ecopetrol debe aceptar, acto seguido el deudor tiene que suscribir un contrato de adhesión al contrato marco de fiducia mercantil representado en un documento que para tal fin fue aprobado por la Superintendencia Financiera, cumplido lo anterior se obtiene el desembolso” (juicio sesión 7 de febrero de 2018).

Fijados así los hechos jurídicamente relevantes y sobre los cuales afirmó la segunda instancia que no hay discusión, señaló como objeto de controversia si el documento de 8 de octubre de 2012 “ se constituye en el artificio o engaño que demanda el tipo penal de estafa y en caso de que así fuera, si ese artificio resulta idóneo para hacer incurrir en error a la víctima o si es producto más bien de su falta de cuidado”. 14.

Es cierto que el Tribunal en forma inconexa y no menos contradictoria consideró que Toscano Heredia habría desplegado un comportamiento calificable de doloso y engañoso, que condujo a que Ecopetrol expidiera el documento de 8 de octubre de 2012. Sin embargo, esta afirmación es inocua, pues la acusación consideró a Bancolombia como la entidad engañada, máxime cuando insólitamente se haría sujeto de ardid a la petrolera, pese a que el enfoque probatorio de la acusación lo hace jurídicamente insostenible y además, en este aspecto el ad quem expresamente señaló que se ratificaban los fundamentos de la decisión de primera instancia. Lo verdaderamente relevante y significativo es que el ad quem encontró necesario “evaluar la idoneidad del artificio” desde la perspectiva del proceder de la víctima, identificando en este plano de análisis y de acuerdo con los distintos testimonios de funcionarios del Bancolombia, diversas ligerezas en su proceder como lo había expresado la gerente Del Toro Osorio, al manifestar “ que el banco conoció el contrato fuente de pago y en esa dirección, tuvo que saber que no fue suscrito como contratista por Idrojet Colombia, quien aparecía en el contrato de adhesión, sino por Idrojet SRL -Italia- y las consecuencias que ello podría acarrear para los intereses del banco a la hora de exigirle el cumplimiento de una obligación asumida por quien para esa data ninguna relación tenía con Ecopetrol”.

Lo propio adujo el Tribunal se deriva a través de lo depuesto por la Gerente Zona Santander de Fiduciaria Bancolombia, María Teresa Remolina Barreneche, de acuerdo con la cual “ puso sobre el estrado todo el catálogo de ligerezas cometidas por el Banco, que permitieron el daño económico que se imputa a los acusados ”. Concluyó así la segunda instancia, que la víctima “ actuó con suma ligereza, de manera negligente (sic), incurriendo en una acción a propio riesgo ”, pero lo hizo dentro del contexto de descalificar que su conducta tuviera la “ idoneidad para inducir en error a la víctima”, lo que dependió de la absoluta falta de cuidado de ésta. 15.

El esfuerzo de los demandantes, a través de la persistente referencia a la conducta de los procesados –salvo el giro en los alegatos del apoderado de víctima-, y al contenido del documento que se afirma configura el elemento material constitutivo del ardid, sobre cuya idoneidad para inducir en error se pretende quedaría acreditada a través de su simple aporte al Banco; conlleva, inevitablemente, una superposición de argumentos que van más allá de la simple controversia analítica objetiva sobre el contenido estructural del delito de estafa, propio de la vía directa, pues sofísticamente en oposición a la atipicidad de esta delincuencia por ausencia de uno de sus elementos, introduce un imprescindible análisis probatorio, conducente a que se admita que está probado que la conducta desplegada por Toscano Heredia si era idónea para engañar a la víctima, omitiéndose cualquier consideración respecto a que tales actos que se acusan de apariencia de legalidad, eran controlables en forma privativa y autónoma por parte del Banco, en quien reposaba el poder-deber de constatar si materializaban la garantía exigida por la ley comercial y por los reglamentos internos de tal entidad para realizar el desembolso crediticio.

Pero tampoco, como es evidente, un tal argumento supera la imperiosa necesidad de entonces correlativamente acreditar a través de eventuales errores probatorios, que la decisión adoptada por las dos instancias debía ser contraria a lo resuelto. Así, la precariedad de los libelos desde la perspectiva de su corrección técnica, surge evidente dentro del ámbito y alcance que entendieron los actores resultaba suficiente para provocar la revocatoria de la sentencia impugnada por quebranto directo de la ley, toda vez que desapercibieron que el argumento central y esencial de la absolución lo fue, para la sentencia de primer grado, la inexistencia de artificios y engaños; como también, la absoluta falta de idoneidad del calificado como ardid para el Tribunal Superior, conclusiones a que llegaron los juzgadores a través de la valoración de la totalidad de elementos de conocimiento probatorio, bajo el claro entendido que el desembolso del préstamo sin consolidarse las garantías derivadas de la cesión del contrato por parte del Banco, no puede atribuirse al simple hecho de presentarse ante esa Entidad el documento signado por Caro Landinez, ni ser tomado como instrumento falaz útil para colmar este supuesto típico del delito de estafa, toda vez que carecía completamente de aptitud para provocar el juicio equivocado por parte de la Fiduciaria. 16.

La confusión conceptual de los demandantes en punto a su propuesta de ataque en sede de casación es manifiesta, pues se desapercibe que el estudio de la relación causal entre el engaño y el error, cuando se pretende valorar su idoneidad de cara a la concreción del delito de estafa, supone inevitablemente desvirtuar a través de errores de apreciación probatoria que, en efecto, en los pormenores de los supuestos de este caso, la entrega de un documento que se asumió inane para el fin de cesión de derechos contractuales y garantía de un crédito, a pesar del contexto en que fue expedido, solventaba con mérito el desembolso de la suma millonaria y por ende, que éste, junto con la demás prueba que lo integra al propósito timador urdido, estaba en capacidad de demostrar el delito de estafa objeto de acusación; cuando quiera que precisamente la sentencia impugnada, en sus dos instancias, a través de un amplio y detallado estudio probatorio concluyó exactamente lo contrario; aspectos todos que, en todo caso, no podrían desde luego abordarse a través de la vía directa de violación aducida y que por supuesto eluden cualquier posibilidad de su estudio, restringido el ámbito de competencia de la Corte en esta sede por el principio de limitación que la inhibe de cualquier injerencia correctora de una demanda con el grado de deficiencias como las destacadas.

Bien se ha advertido por la Corte de manera prolija e insistente por décadas, que la postulación del instrumento extraordinario de impugnación impone demostrar la transgresión de la ley y que por tal motivo, el escrito a través del cual se ejerce, para ser admitido y obligar examinar el fondo del asunto, necesariamente debe no solo cumplir los requisitos meramente formales, sino que también ha de ser objetivamente fundado, vale decir, tener vocación de infirmar, total o parcialmente la sentencia y que tratándose de la violación directa es imperativo para el libelista –y para la Corte-, hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, por tanto, que sólo es dable postularse sobre un razonamiento de estricto derecho y juicios lógico jurídicos y no sobre un replanteamiento valorativo de los hechos procesales.

No puede pasar desapercibido que una es la aceptación de la declaración que los fallos hicieron de los hechos, lo cual en todo caso implica no discutir su contenido ni la apreciación de las pruebas y otra la antítesis que supone postular un cuestionamiento desde un plano estrictamente jurídico. Pero esto no sucede, desde luego, cuando a la polémica teórica sobre aplicación de la ley subyace realmente la valoración que a las pruebas hace el sentenciador, toda vez que tal método entraña la propia disconformidad con el estudio y análisis del supuesto fáctico que le da sentido y origen. 17.

De acuerdo con estas consideraciones, las demandas invocadas por el apoderado de víctimas y la Fiscalía serán inadmitidas, máxime cuando tampoco advierte la Sala de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE

1. NO ADMITIR las demandas de casación presentadas por el apoderado de víctimas y la Fiscalía 20 Seccional de Medellín. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad de los recurrentes elevar petición de insistencia. Comuníquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE Con Permiso CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  Secretaria 27