Casación 46.965 Oscar Wilmar López y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2649-2017 Radicación n.° 46.965 Acta 116 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Oscar Wilmar López, María Elena Gallego Alzate y Robert Humberto Quintero Murcia contra la sentencia del 2 de julio de 2015 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó, con una modificación, la proferida el 1º de julio de 2014 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual los condenó, en calidad de coautores, de los delitos de homicidio, secuestro simple, hurto calificado y concierto para delinquir, todos agravados[footnoteRef:1]. [1: En la misma decisión condenó a Carlos Mario Ramírez Osorio por el punible de concierto para delinquir agravado y absolvió a Nelko Alejandro Cardona, Diego Zapata Tuberquia y Jonathan Medina Zapata por idéntica conducta.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el a quo en los siguientes términos: Ocurrieron a partir, mínimo, del año 2009, en los municipios de Bello, Girardota y Copacabana, en donde se estructuró una banda criminal conocida como Pachelly, de la que hacían parte, entre otros, María Elena Gallego Alzate, Oscar Wilmar López, Robert Humberto Quintana Murcia, igual varios agentes de Policía Nacional, como éste último y, Carlos Mario Ramírez Osorio, Jonathan Medina Zapata, Diego Zapata Tuberquia y Nelko Alejandro Cardona, pertenecientes a las estaciones de policía de esas localidades, dedicada a hacer retenes para verificar qué tipo de mercancía transportaban los camiones de carga para luego ser abordados por sujetos fuertemente armados, retener a los conductores, de considerar necesario quitarle (sic) la vida, así proceder para asegurar los camiones y poder disponer de la carga sin contratiempos.

En desarrollo de esa actividad criminal el 29 de marzo de 2011, promediando las 10:00 de la noche, en la vía Medellín-Bogotá, a la altura de la báscula fue interceptado el camión con placa SWO-176, conducido por el señor Juan Carlos Barahona Romero a quien lo despojaron del rodante, previo haber sido inspeccionado en retén policial por Quintana Murcia, llevado a un paraje solitario, donde por orden de este último fue asesinado siendo aproximadamente 2:00 de la madrugada del día siguiente[footnoteRef:2], 30 de marzo, actividad en la que intervinieron Gallego Alzate y López, para agotar el hurto y disponer de la mercancía consistente en productos de Avon. [footnoteRef:3] [2: La Corte precisa que la hora de la muerte se acerca más a las 3:00 a.m. del 30 de marzo de 2011.] [3: Cfr. folios 795-795 vuelto del cuaderno original 3.] 2.

En audiencias concentradas celebradas entre el 26 de agosto y el 1º de septiembre de 2011, los Jueces Primero y Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías ambulantes de Antioquia, respectivamente, legalizaron la captura, entre otros, de Nelko Alejandro Cardona, Jonathan Medina Zapata, Carlos Mario Ramírez Osorio, María Elena Gallego Alzate, Oscar Wilmar López y Diego Zapata Tuberquia, por un lado, y Robert Humberto Quintana Murcia, por otra.

Así mismo, le impartieron legalidad a la imputación formulada por la Fiscal Veintisiete Local, de la forma como sigue: 2.1. Nelko Alejandro Cardona, Jonathan Medina Zapata, Carlos Mario Ramírez Osorio y Diego Zapata Tuberquia: concierto para delinquir agravado (artículo 340, inciso 2º, y 342 del Código Penal). 2.2. María Elena Gallego Alzate y Oscar Wilmar López: concierto para delinquir, secuestro extorsivo, homicidio y hurto calificado, todos agravados[footnoteRef:4] (artículos 340, inciso 2; 169; 170, numerales 5 y 8; 103, 104, numerales 2 y 3; y 240, inciso 3º, del Código Penal). [4: Se precisa que aunque se imputó el delito de hurto calificado y agravado, únicamente se hizo referencia normativa y fáctica a la circunstancia calificante de la conducta, no así a la agravante.] 2.3.

Robert Humberto Quintana Murcia: concierto para delinquir, secuestro extorsivo, homicidio, todos agravados[footnoteRef:5] (artículos 340, inciso 2; 169; 170, numerales 5 y 8, 103 y 104 numerales 2 y 3, del Código Penal). [5: Se aclara que, si bien en el curso de la diligencia de imputación inicialmente se comunicó el punible de hurto calificado y agravado, la delegada de la Fiscalía retiró tal cargo, aduciendo que no contaba, en ese momento, con la carpeta que lo acreditaba.] A todos les impusieron medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, menos a Jonathan Medina Zapata[footnoteRef:6]. [6: Cfr. folios 37 y 142-144 del cuaderno original 1. ] 3.

El 28 de diciembre de ese año, la Fiscal 22 Seccional de Medellín presentó el escrito de acusación en los siguientes términos: 3.1. Nelko Alejandro Cardona, Jonathan Medina Zapata, Carlos Mario Ramírez Osorio y Diego Zapata Tuberquia: concierto para delinquir agravado y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (artículos 340, inciso 2º y 366 del Código Penal). 3.2.

María Elena Gallego Alzate, Oscar Wilmar López y Robert Humberto Quintana Murcia: concierto para delinquir, secuestro extorsivo, homicidio y hurto calificado, todos agravados (artículos 340, inciso 2, 342, 169, 170 numerales 5 y 8, 103, 104 numerales 2 y 3, y 240, inciso 3, del Código Penal)[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 202-228 ibidem.] 4.

El 16 de febrero de 2012, a instancia de la Juez Primera Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Medellín, durante la audiencia de formulación de acusación se rechazó, de manera oficiosa, el escrito de acusación, como consecuencia de los defectos de forma y fondo advertidos en ese documento, los cuales dejaban ver algunas incongruencias respecto de los delitos atribuidos en la formulación de imputación[footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 399-400 ibidem. ] 5.

En consecuencia, el 20 de febrero de ese año se presentó un nuevo escrito de acusación, en el que se adicionó la circunstancia agravante contemplada en el artículo 342 ejusdem, respecto de Nelko Alejandro Cardona, Jonathan Medina Zapata, Carlos Mario Ramírez Osorio, Diego Zapata Tuberquia y Robert Humberto Quintana Murcia.[footnoteRef:9] [9: Cfr. folios 405-439 del cuaderno original 2.] 6.

Mediante auto del 29 de ese mes el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, le propuso a su homólogo Primero « conflicto de reparto »[footnoteRef:10], habida cuenta que consideró que éste había intervenido indebidamente en la definición de la calificación jurídica señalada en el escrito de acusación[footnoteRef:11], colisión que el 5 de marzo posterior no fue admitida por el último[footnoteRef:12]. [10: Cfr. folio 443 (vuelto) ibidem.] [11: Cfr. folios 443-444 ibidem.] [12: Cfr. folios 447-451 ibidem.] 7.

Retornadas las diligencias al mencionado despacho Segundo, el 11 de abril de 2012, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la Fiscalía excluyó el delito de porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos en relación con Nelko Alejandro Cardona, Jonathan Medina Zapata, Carlos Mario Ramírez Osorio y Diego Zapata Tuberquia[footnoteRef:13]. [13: Cfr. folios 525-526 ibidem.] 8.

El 22 de junio de esa anualidad se dio inicio a la audiencia preparatoria[footnoteRef:14], la cual concluyó el 25 siguiente[footnoteRef:15]. [14: Cfr. folio 547 ibidem.] [15: Cfr. folios 548-552 ibidem.] 9. El juicio oral se desarrolló en varias sesiones (16 de octubre de 2012[footnoteRef:16], 12[footnoteRef:17], 13[footnoteRef:18], 14[footnoteRef:19], 15[footnoteRef:20] y 18[footnoteRef:21] de febrero, 4[footnoteRef:22] y 5[footnoteRef:23] de marzo, 1º[footnoteRef:24], 2[footnoteRef:25], 18[footnoteRef:26], 29[footnoteRef:27] y 30[footnoteRef:28] de abril, 2[footnoteRef:29], 29[footnoteRef:30], 30[footnoteRef:31] de mayo y 12[footnoteRef:32], 13[footnoteRef:33], 14[footnoteRef:34], y 15[footnoteRef:35] de noviembre de 2013, y 2[footnoteRef:36] y 3[footnoteRef:37] de abril de 2014).

Al cabo de la última se anunció sentido del fallo mixto, condenatorio en torno a María Elena Gallego Alzate, Oscar Wilmar López, Robert Humberto Quintana Murcia y Carlos Mario Ramírez Osorio, los tres primeros en calidad de coautores de los injustos de homicidio, secuestro simple, concierto para delinquir y hurto calificado, todos agravados y el cuarto por el de concierto para delinquir agravado, y absolutorio respecto de Nelko Alejandro Cardona, Diego Zapata Tuberquia y Jonathan Medina Zapata, frente al último de los injustos mencionados. [16: Cfr. folio 575 ibidem] [17: Cfr. folio 586 ibidem.] [18: Cfr. folio 587 ibidem.] [19: Cfr. folio 590 ibidem.] [20: Cfr. folio 592 ibidem.] [21: Cfr. folio 594 ibidem.] [22: Cfr. folio 595 ibidem.] [23: Cfr. folio 596 ibidem.] [24: Cfr. folio 597 ibidem.] [25: Cfr. folio 598 ibidem.] [26: Cfr. folio 600 ibidem.] [27: Cfr. folio 608 ibidem.] [28: Cfr. folio 609 ibidem.] [29: Cfr. folio 610 ibidem.] [30: Cfr. folio 613 ibidem.] [31: Cfr. folio 614 ibidem.] [32: Cfr. folio 701 ibidem.] [33: Cfr. folio 702 ibidem.] [34: Cfr. folio 703 ibidem.] [35: Cfr. folio 704 ibidem.] [36: Cfr. folio 759 del cuaderno original 3.] [37: Cfr. folio 760 ibidem.] 10.

Conforme con lo anterior, mediante sentencia del 1º de julio de 2014, el juez de conocimiento absolvió a Jonathan Medina Zapata, Diego Zapata Tuberquia y Nelko Alejandro Cardona del cargo imputado y condenó a María Elena Gallego Alzate, Oscar Wilmar López y Robert Humberto Quintana Murcia, en calidad de coautores, de los injustos de homicidio, secuestro simple, concierto para delinquir y hurto calificado –todos agravados- a las penas principales de sesenta (60) años de prisión y multa en cuantía de dos mil cien (2100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años; y a Carlos Mario Ramírez Osorio a las sanciones de cinco (5) años y cuatro (4) meses tanto de prisión como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como coautor del delito de «concierto para delinquir para cometer delitos indeterminados» [footnoteRef:38]. [38: Cfr. folio 853 ibidem.

Se precisa que, la pena fue tasada empleando el inciso 1º del artículo 340 del Código Penal.] A Quintana Murcia y a Ramírez Osorio les impuso la pena de pérdida del cargo público de agentes de la Policía Nacional. Igualmente, a Gallego Alzate, López y Quintana Murcia les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y a Ramírez Osorio le concedió ésta última[footnoteRef:39]. [39: Cfr. folios 795-854 ibidem.] 11.

Inconformes con esta decisión, los abogados de los condenados la apelaron[footnoteRef:40], pero fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 2 de julio de 2015[footnoteRef:41]. [40: Cfr. folios 794 vuelto y 861-887 ibidem y 888-900, 902-932, 933-944 del cuaderno original 4.] [41: Cfr. folios 1203-1260 ibidem. ] 12.

Oscar Wilmar López, Robert Humberto Quintana Murcia y sus apoderados y el de María Elena Gallego Alzate interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:42] y los defensores presentaron, en tiempo, los correspondientes libelos[footnoteRef:43]. [42: Cfr. folios 1262, 1265, 1266, 1271 y 1293 (vuelto) ibidem.] [43: Cfr. folios 1312-1343, 1348-1431 y 1433-1467 ibidem.] LAS DEMANDAS 1.

A favor de Oscar Wilmar López Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el jurista reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual postula dos censuras. 1.1. Primer cargo Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los incisos 2º y 4º del artículo 29 de la Constitución Política.

En desarrollo del reproche, con apoyo en jurisprudencia de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional (CSJ AP, 9 feb. 2009, rad. 30955; CC C-365/2012) y los artículos 29 Superior y 6 del Código Penal alude, en extenso, al principio penal de acto, argumenta que «a nadie se puede responsabilizar por lo que hizo, piensa, desea, sino por lo que se hace, a tendiendo (sic) que el acto es la manifestación de la voluntad que modifica el mundo exterior perceptible por los sentidos.»[footnoteRef:44] [44: Cfr. folio 1327 ibidem.] De esta manera, descarta la posibilidad de que una persona sea condenada por la conducta de otros y la aplicación del criterio peligrosista del autor ( «repetitividad del delito, fundado como para las medidas de seguridad» [footnoteRef:45]). [45: Ibidem.] Por eso, con fundamento en la sentencia SP8346-2015 opina que: (…) es autor del delito que se le imputa quien ejecuta la acción, quien tiene el dominio del hecho, esto es quien tiene el sí, el cómo de la realización del plan concreto del hecho y si ese dominio del hecho es común hablamos de coautores, quienes participan en la ejecución del hecho criminal y si su aporte es esencial la denominamos coautoría funcional. [footnoteRef:46] [46: Cfr. folios 1327-1328 ibidem.] Así mismo, asevera que, según el postulado en mención la acción humana debe ser externa, idónea subjetiva e individual y que se vulnera este carácter cuando ella se imputa a un grupo de personas sin individualizar lo realizado por cada una, «basados en la afirmación genérica participó, ¡es que se entiende que es autor porque participo (sic)! cuando dogmáticamente participación y participante son distintos»[footnoteRef:47]. [47: Cfr. folio 1329 ibidem ] A continuación, discurre acerca del postulado de in dubio pro reo y acusa al ad quem de ignorar el principio penal de acto, por cuanto encontró responsable a su representado en el homicidio ejecutado el 29 de marzo de 2011 con fundamento en unas interceptaciones telefónicas que revelaron su participación en «hechos pasados reprochables» [footnoteRef:48], lo cual evidencia la aplicación de un derecho penal de autor –peligrosista- «en donde te recriminan por tu prontuario delictual y no por lo que se hace» [footnoteRef:49]. [48: Cfr. folio 1331 ibidem.] [49: Ibidem.] Esto sucedió, aduce el letrado, cuando el Tribunal aludió a unos hechos ocurridos en enero, febrero y principios de marzo de 2011 y aseguró que «las anteriores no son las únicas razones que respaldan el hecho de que Wilmar López es alias Rosca y responsable de los punibles que se le imputan (…) página 31» [footnoteRef:50].

Así mismo, al atribuirle la calidad de coautor con ocasión del préstamo de un celular empleado en la ejecución del secuestro de Barahona Romero, valiéndose, para el efecto, de su precedente condición de delincuente. [50: Ibidem.] Añade que, se desconoce si el teléfono se facilitó para uso lícito o ilícito, «porque casos se han visto en donde personas abusan de la confianza.

No se pueden imaginar figuras, circunstancias sólo por el prontuario delictual de una persona (…)» [footnoteRef:51]. [51: Cfr. folios 1331-1332 ibidem.] En opinión del demandante no se esclareció cuál fue el «aporte causal de cada uno, un verdadero desarrollo jurídico penal de las categorías dogmáticas y jurídicas de autoría y participación» [footnoteRef:52]. [52: Cfr. folio 1332 ibidem.] Así mismo, otro aparte del fallo en el que, de acuerdo con el libelista, es evidente una postura peligrosista del juzgador es aquel en el que indicó que las llamadas interceptadas revelan que López no fue ajeno al delito imputado y que, como siempre lo hacía, ejerció el mando y coordinación de la operación criminal.

Aunque el defensor admite, de acuerdo con las interceptaciones telefónicas, que su cliente participó en múltiples hurtos, reitera que, por ello no puede ser condenado por el homicidio de Juan Carlos Barahona Romero porque « [d] e ser así recojamos todos los libros penales, cerremos los códigos y vivamos de manera primitiva» [footnoteRef:53]. [53: Cfr. folios 1332-1333 ibidem.] Enseguida, aduce, subsisten muchas dudas en torno a si su representado ordenó el homicidio dado que i) no tenía en su poder su celular, ii) en las llamadas al abonado 3015418141 no se logró comprobar que él fuera alias “La Rosca” o “R”, iii) en las interceptaciones realizadas al teléfono de alias “Papaya” tampoco se pudo establecer por su voz, calidad, timbre e intensidad de sonido que el interlocutor sea el procesado, amén que no se hizo un estudio fonológico y «la experiencia jamás puede superar a la ciencia» [footnoteRef:54], iv) «dentro del iter criminis (…) [el préstamo del celular] queda sólo en los actos preparatorios» [footnoteRef:55], no punibles en Colombia y v) en la síntesis de los hechos consignados en la acusación y los fallos se afirma que Quintana Murcia fue quien dio la orden de asesinar a la víctima. [54: Cfr. folios 1333 ibidem.] [55: Ibidem.] 1.2.

Segundo cargo Con estribo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 invoca la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, el cual habría recaído en «las interceptaciones como prueba documental hechas al abonado telefónico de alias papaya y óscar» [footnoteRef:56]. [56: Ibidem.] En sustento de la censura, tras referirse a la sana crítica como sistema de valoración probatoria, cita varias transliteraciones de llamadas telefónicas realizadas el 29 de marzo de 2011 entre alias “ Papaya ” y un hombre, a las 22:39, 22:40, 22:48, 22:56, 23:19 y 23:22 horas y sostiene que ellas fueron las que le sirvieron de fundamento al fallador para inferir que i) Oscar López cumplió el rol de líder de la banda delincuencial porque la mención a “La R” o “La Rosca”, en la correspondiente a las 22:39 horas, implicaba que previamente había instruido a alias “Papaya” sobre la forma en que se ejecutaría la acción criminal, ii) la víctima fue secuestrada por mandato de López y iii) se enteró de la orden de asesinarlo impartida por Quintana Murcia y no hizo nada por evitar ese resultado, siendo que tenía la autoridad para ello.

En criterio del impugnante, no es lógico ni jurídico concluir, sin la existencia de un cotejo de voces, y con fundamento en el análisis del investigador Freddy –sin más datos-, quien carece de estudios en fonoaudiología, que alias “R” es el mismo “Rosca” que coordinó el secuestro y homicidio de Barahona Romero, sobre todo si en las interceptaciones al teléfono de Oscar Wilmar López -3015458141- éste se identificaba como “Oscar” o “Rosca” y no es posible presumir que “R” es “Rosca”, pues ello conllevaría « a juicios caprichosos con intervención de factores cognoscitivos como es la influencia del querer, deseos ajenos a la realidad »[footnoteRef:57]. [57: Cfr. folio 1340 ibidem.] En este punto, acusa al fallador de no razonar a través de indicios necesarios sino de presunciones y de fundar su decisión « en hechos pasados y no en el caso concreto omitiendo que una cosa es coordinar un hurto y otra muy distinta un secuestro con homicidio cuando existen casos en donde uno de los coautores incurre en un exceso y los excesos no tiene por qué soportarlos el otro »[footnoteRef:58] (Negrillas originales). [58: Ibidem.] El yerro también consistió en asumir que todas las llamadas se realizaron entre alias “Papaya” y alias “Rosca” siendo que no se individualizó al sujeto que hablaba con frecuencia con ella y « los acentos paisas a simple escucha tienen matices similares »[footnoteRef:59]. [59: Ibidem.] Finalmente, se pregunta de dónde dedujo la colegiatura que su asistido ordenó el homicidio de la víctima y que tuvo conocimiento de que se iba a llevar a cabo pudiendo evitarlo, pues las interceptaciones solo permiten saber de su prontuario criminal y su habitualidad en el hurto de automotores.

Solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su representado por los delitos de homicidio y secuestro. 2. A favor de María Elena Gallego Alzate El defensor identifica las partes e intervinientes y el fallo demandado y luego de manifestar que el recurso tiene por finalidad la efectividad del derecho material y la « concreción de las garantías fundamentales que se predican de [su] prohijada »[footnoteRef:60], transcribe los hechos como se consignaron en las decisiones impugnadas, compendia la actuación procesal y las sentencias de primer y segundo grado y postula dos censuras de la manera como sigue. [60: Cfr. folio 1351 ibidem.] 2.1.

Primer cargo (principal) Al amparo de la causal primera del « artículo 207 de la Ley 600 de 2000 »[footnoteRef:61], acusa la violación indirecta de la ley sustancial por « un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación en la valoración de la prueba, y falso raciocinio »[footnoteRef:62]. [61: Cfr. folio 1357 ibidem.] [62: Cfr. folio 1357 ibidem.] Como normas violadas enuncia los artículos 5, 7, 8, 273, 373, 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal –no precisa en qué sentido-.

En desarrollo del reparo aduce que la tergiversación recayó en las transliteraciones de las interceptaciones telefónicas. Al respecto, explica que los investigadores « le dieron un alcance que en realidad no se compadeció con lo efectivamente acaecido dentro del iter criminis »[footnoteRef:63], porque los contextos de las conversaciones a los que ellos se refirieron vulneran la lógica, porque ubican a la procesada « en todos los lugares al mismo tiempo, realizando las varias conductas criminales »[footnoteRef:64], además que, con pedazos de varias grabaciones « arman todo un cuento y con el (sic) [la] comprometen eh (sic) incriminan [a su prohijada] en actuares delictivos ajenos a la banda misma »[footnoteRef:65]. [63: Cfr. folio 1358 ibidem.] [64: Ibidem.] [65: Ibidem.] Aunque admite que dichos medios de prueba vinculan a su representada con los delitos de concierto para delinquir y hurto, y que razón le asistió al a quo cuando expresó, que las llamadas permitían señalar que no quedaba duda acerca de que « el hurto del camión fue planificado como una “cirugía” entre varios coautores »[footnoteRef:66], considera que no se puede predicar lo mismo del resto de punibles. [66: Ibidem.] En criterio del censor, el Tribunal distorsionó la conversación llevada a cabo el 29 de marzo –no se indica el año-, a las 11:52 horas, entre alias “Papaya” y alias “La Rosca”, al estimar que el dinero producto del hurto de las pertenencias de la víctima le fue entregado a ella.

La equivocación, según el jurista, radica en que fue ella quien preguntó por el valor de los viáticos hurtados al ofendido, a lo que su interlocutor le respondió: $156.000, de lo cual se infiere que alias “La Rosca” despojó al conductor de dicha suma y no su cliente, como se asegura en el fallo de primera instancia, en el segmento en que señala que la enjuiciada dijo que « el cucho solo le entregó (…) 150 mil pesos (…) »[footnoteRef:67]. [67: Cfr. folio 1362 ibidem.] Aquí mismo, tras cuestionar a la colegiatura por no tener en cuenta todo el diálogo sino una parte de él y calificar de « manipulación »[footnoteRef:68] que los juzgadores admitieran que escogieron los más evidentes, asevera que la imputación de los delitos de hurto calificado y agravado no tiene fundamento, pues no está acreditado que su procurada hubiera despojado al agredido de sus viáticos. [68: Ibidem.] Estima, también, que la falta de individualización de cada uno de los interlocutores de las grabaciones, le resta aptitud probatoria en cuanto a la responsabilidad de su cliente.

Enseguida, reprueba a los investigadores por tomar algunos fragmentos de las conversaciones y darles un « lenguaje aislado »[footnoteRef:69] y un alcance que no tienen, al extender sus efectos a todos los integrantes de la banda, lo cual, en su criterio, conllevó a que, por ejemplo, el Tribunal estimara que la acusada intervino activamente en el homicidio, tomando como base la discusión de dos de los sujetos del grupo criminal sobre la posibilidad de asesinar al señor Barahona Romero –en la que no se advierte, opina, que esa intención hubiera sido socializada con otros-. [69: Cfr. folio 1363 ibidem.] Igualmente, resalta la inconsistencia resultante de asegurar que a las 2:41 a.m. la procesada se apresuraba a llevar a la víctima a descuartizarla -o sea, a asesinarla-, siendo que i) a esa hora estaba entregando el «carrito»[footnoteRef:70] en el barrio Belén Altavista de Medellín, ii) solo cuatro minutos después fue consultada por si todavía estaba con “la paloma”, respondiendo ella que sí y que ya la iban a descuartizar, es decir, según el censor, al vehículo, iii) también se afirmó en el fallo que la muerte del ofendido ocurrió a las 2:00 a.m. y iv) no existe evidencia de que a la María Elena le hayan dado alguna orden respecto a la suerte del conductor. [70: Ibidem.] Tampoco, dice, en el lenguaje cifrado se puede adoptar un código en que “carrito” o “paloma” y “descuartizar” signifique Barahona y “homicidio”, respectivamente.

Al respecto, explica que « a la víctima mortal, jamás se le definió como si fuera de sexo femenino, tampoco se le estableció una sinonimia de vehículo, esto es carrito, menos se le trató de paloma, es decir, -el vehículo hurtado de color blanco- efectivamente así se le encontró, esto es desvencijado, desvalijado »[footnoteRef:71], labor esta que sí le fue encomendada a la enjuiciada y que cumplió en el aludido barrio Belén donde fue encontrado el vehículo « ligeramente descuartizado »[footnoteRef:72]. [71: Cfr. folio 1365 ibidem.] [72: Ibidem.] Precisa que el único momento en que su representada tuvo contacto con Barahona Romero fue en el falso retén policial en el que él le pidió que no le fueran a hacer daño porque tenía dos bebés y aquella le respondió que no dependía de ella sino de los policías y que, después, cuando le entregaron el dinero y las tarjetas de crédito, se dirigió a los cajeros a intentar sacar avances, pero, como no pudo, se marchó hacia donde estaba el vehículo a fin de sacarle el máximo provecho posible (mercancía, autopartes, viáticos, tarjetas).

Así mismo, estima que no se le puede endilgar a su prohijada la condición de determinadora de la muerte de la víctima, con fundamento en lo dicho por ella en el mes de abril en torno al homicidio del hoy fallecido –no precisa-, pues « ello al interior del seguimiento, obedece a dos momentos y dos circunstancias totalmente distintas »[footnoteRef:73]. [73: Cfr. folios 1366 ibidem.] Insiste en que, « en el mundo del hurto de automotores »[footnoteRef:74], descuartizar es desvalijar un carro, labor cumplida por su patrocinada, además que Barahona no fue desmembrado, dividido o despedazado. [74: Ibidem.] Igualmente, aunque en el referido mes de abril ella habló del homicidio, esto no la ubica en el escenario del mismo ya que estaba « descuartizando la paloma, y nada sabía de la orden impartida para pasar al papayo, a Juan Carlos Barahona »[footnoteRef:75], como quiera que en ninguna conversación se comenta algo parecido. [75: Cfr. folio 1367 ibidem.] Explica que, la interceptación telefónica en la que se escucha decir a su mandante que el ofendido le dijo que no le fueran a hacer nada pues era padre de dos niños corresponde al momento en que la víctima, dada su calidad de transportador, se da cuenta que no se trataba de un simple retén policial, y ella le responde que aquello no era del resorte de ella sino de los policías que hacían el control.

En criterio del censor, los investigadores, que no eran expertos en lenguaje cifrado, no lograron interpretar el utilizado por la banda criminal ya que «las palabras en general no obedecían a código alguno y menos manejado colectivamente por todos los miembros de la organización delincuencial» [footnoteRef:76]. [76: Cfr. folio 1368 ibidem.] Luego de insistir en que las transliteraciones solo permitían imputar el concierto para delinquir, recaba que la condena por el homicidio fue el resultado de «las explicaciones descontextualizadas de los investigadores» [footnoteRef:77] y «las observaciones» [footnoteRef:78] de los diálogos de los miembros de la banda por parte de los juzgadores, en los que no consta que la acusada sabía del posible asesinato de la víctima[footnoteRef:79], lo cual, a juicio del libelista, vulnera las reglas de la experiencia –no las especifica- en la medida que se emplearon juicios sensoriales y no hechos. [77: Cfr. folio 1369 ibidem.] [78: Ibidem.] [79: Lo mismo predica respecto del punible de secuestro.] Añade que, a la luz de las máximas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia –no las identifica- no es posible « aceptar como ciertas las conclusiones que organismos de inteligencia, como lo son los Investigadores de la Policía Judicial de la Fiscalía que en el sub judice hicieron, mediante explicaciones, basadas y afianzadas tan sólo en la subjetividad de tales funcionarios » [footnoteRef:80] (subrayas originales), sino que se debió acreditar la amplia experiencia de los funcionarios en casos similares, lo cual no sucedió, si se considera que el Tribunal solo indicó que ellos la tenían, sin probarlo, y, en todo caso, que sus explicaciones no exigían ningún conocimiento. [80: Cfr. folio 1372 del cuaderno original 4.] Para el defensor, «campea la duda» [footnoteRef:81] respecto de los delitos endilgados a su protegida, salvo el de concierto para delinquir, pues así lo expresó el Tribunal cuando señaló que, al escuchar las llamadas, no queda la menor duda acerca de que el hurto del camión se planificó «como una “cirugía” entre varios coautores» [footnoteRef:82]. [81: Cfr. folio 1373 ibidem.] [82: Ibidem.] Aunque admite, de acuerdo con el artículo 316 de la Ley 600 de 2000 y jurisprudencia de la Corte –que transcribe pero no identifica-, que tratándose de pruebas técnicas realizadas por la policía judicial, estas tienen valor probatorio, considera que no «por sí solo (…) para tomar las decisiones como las adoptadas por los falladores» [footnoteRef:83]. [83: Ibidem.] Agrega que la prueba idónea para demostrar el objeto de prueba –no lo señala- eran las interceptaciones y no las transliteraciones de algunas grabaciones, en donde se evidencian latentes apreciaciones subjetivas de la escucha y no el resultado de un análisis objetivo, ponderado y veraz; lo que dio lugar a explicaciones innecesarias de lo transliterado, y ello generó la falta de exactitud en la investigación, y a la afirmación equívoca por demás del ad quem que no se requería la verificación del contenido de las mismas, habida cuenta las explicaciones por aquellos dadas.[footnoteRef:84] [84: Cfr. folio 1374 ibidem.] Por lo anterior, estima que los jueces suplantaron «la prueba interceptada por su propia subjetividad, al darle a las meras explicaciones de los investigadores el carácter de plena prueba» [footnoteRef:85], el cual solo podrían tener dichas interceptaciones si contaran con el «reconocimiento expreso o tácito de la persona contra quien se utilizan, (…) un exhaustivo dictamen de peritos, (…) la testimonial de personas que también hayan intervenido en el momento en que se dice expresado el contenido de la grabación, etcétera» [footnoteRef:86]. [85: Ibidem.] [86: Ibidem.] Reprueba a la colegiatura por estimar que con el órgano de la audición bastaba para que los investigadores se familiarizaran con las voces de los interlocutores y, de esta manera, solo identificaran a tres personas, entre ellas a su defendida y determinaran los pormenores de la acción criminal de los implicados, pese a no ser expertos y que la Corte ha sostenido que no se puede hablar de un indicio cuando no existe certeza sobre quiénes son los interlocutores de una comunicación (CSJ SP, 10 mar. 2011, rad. 26948).

Acusa al Tribunal de vulnerar «los postulados de la sana crítica» [footnoteRef:87], como producto de restarle capacidad suasoria a la tesis defensiva, valerse del principio de libertad probatoria, asegurar que «prácticamente los investigadores se limitaron a dar cuenta de lo que percibieron a través de sus sentidos, sin que los mismos opinaran nada al respecto sino que suscribieron sus explicaciones supuestamente al contexto en el que se movían los hoy condenados» [footnoteRef:88] e ignorar que, pese a las labores de investigación, que tuvieron lugar por más de dos años, dichos funcionarios no identificaron a todos los miembros de la banda delincuencial, el lugar exacto donde cometían las conductas punibles, si hubo coordinación previa o concomitante en relación con los delitos de mayor entidad, la persona que tenía el mando y los que obedecían -como la procesada-. [87: Cfr. folio 1377 ibidem.] [88: Cfr. folios 1377-1378 ibidem.] En este punto, se pregunta ¿por qué los miembros de la organización no fueron capturados en flagrancia, si el seguimiento databa de varios años? Y por qué no se confrontó la verosimilitud de los hechos con otros medios de convencimiento, ante la falta de la prueba técnica de cotejo de voz, la cual echa de menos y considera indispensable.

Como quiera que los falladores le confirieron todo el valor probatorio a los testigos de acreditación que incorporaron las interceptaciones transliteradas opina que « [l] a prueba dejó de ser la documental, la testimonial y se convirtió en la “experiencial”, mediada a través de explicaciones» [footnoteRef:89]. [89: Cfr. folio 1379 ibidem.] Destaca, asimismo, la incongruencia resultante de que los juzgadores no coincidan en la hora en que tuvo lugar el homicidio, pues el a quo señaló que lo fue aproximadamente a las 2:00 de la madrugada, mientras el ad quem aseveró que a las 3:08 a.m. la víctima acababa de ser ejecutado, razón por la que cuestiona « [¿] cuántas veces asesinaron al señor Barahona?» [footnoteRef:90] [90: Cfr. folio 1381 ibidem.] A partir de lo anterior, el letrado considera que «ya no tiene sentido, ni credibilidad»[footnoteRef:91] lo argüido por los juzgadores acerca de la actividad desarrollada por su prohijada entre las 2:00 y 3:00 a.m. [91: Ibidem.] Acto seguido, transcribe un aparte del fallo de segunda instancia que, así como reproduce la transliteración de una llamada realizada a las 02:42 horas del 30 de marzo de 2011 entre un hombre y alias “Papaya”, estima que esta comunicación ocurrió luego de que tras la consumación del hurto «la mujer regresa al lugar donde quedaron varios de los delincuentes custodiando a la víctima con el objeto de recogerlos» [footnoteRef:92] y se da una discusión porque, al parecer, ella no recuerda dónde los dejó, fragmento que le sirve al defensor para cuestionar si su representada y demás miembros de la organización criminal llegaron a custodiar un muerto, dado que, según el juez unipersonal, el ofendido llevaba casi una hora muerto, máxime cuando ninguna grabación indica que ella lo hubiera mantenido plagiado. [92: Cfr. folio 1382 ibidem.] Igualmente, pone de manifiesto la discordancia de la sentencia de primera instancia acerca de la hora de la muerte de Barahona Romero pues distinto a lo señalado a folio 23 de esa providencia, a folio 52 argumenta que a las 2:43 a.m. del referido 30 de marzo, a la procesada ya le habían dado la orden de asesinarlo, porque se aduce que seguía en poder de la “paloma” y ya iba a “descuartizarla”.

En este momento, además de insistir en la inconsistencia relativa a la hora de la muerte del agredido, el censor destaca que, el juzgador de primer nivel no expresó cuáles fueron los términos de la aludida orden, de quién la recibió ni tampoco transcribió la llamada en que ello era evidente. Así mismo, se pregunta por qué ese mandato no le fue dado directamente a su representada si se supone que a las 2:42 a.m. ella llegó donde estaban sus compinches con el secuestrado.

Igualmente, reprocha que el Tribunal haya deducido del monosílabo “ya” expresado en una de las llamadas por su asistida, que el homicidio había sido consumado, pues «no existe ninguna correspondencia probatoria indefectible que demuestre realmente el momento en que ocurrió el hecho» [footnoteRef:93] y el indicio de presencia, y, sí, el «copioso afán de incriminar a [su] prohijada a la manera que fuera» [footnoteRef:94]. [93: Cfr. folio 1384 ibidem.] [94: Ibidem.] Censura también al juzgador plural por predicar que María Elena tenía el dominio del hecho –respecto del homicidio-, pese a afirmar en el fallo que otro integrante de la banda –no lo identifica- se enteró de la orden de matar a la víctima y no hizo nada por evitar el resultado y era él y no otro quien tenía la autoridad para hacerlo.

A juicio del opugnador su poderdante no tenía el dominio del hecho, pues su conducta «más bien señala cierta sumisión y respeto, que demuestra por el contrario que la misma no actuaba tan libre y ligeramente como así sobredimensionada-mente (sic) lo enrostra el fallador» [footnoteRef:95]. En apoyo de su aserto, cita un aparte de una llamada en la que a Gallego Alzate le dicen: «bueno llegue pues rápido (…) bueno deje pues de alegar» [footnoteRef:96] y ella responde «no que no lo terapeen (sic) a uno pues, así tampoco uno les llega, uno sabe que les tiene que llegar » [footnoteRef:97] (subrayas del texto original). [95: Cfr. folio 1386 ibidem.] [96: Ibidem.] [97: Ibidem.] A continuación, cita doctrina extranjera (Eugenio Raúl Zafaroni) sobre la teoría del dominio del hecho y explica que cuando su prohijada respondió “ya” a la pregunta realizada por un hombre no identificado de si ya?, era porque había descuartizado la paloma, o sea el carro.

Resalta que durante el tiempo de seguimiento a la banda “Pachelly”, dedicada al hurto de vehículos de carga, se advirtió que su objetivo no era el homicidio de los conductores, por lo que la muerte de la víctima no hizo parte del acuerdo criminal y más bien fue producto del miedo que sintió uno de los integrantes de la organización a ser reconocido, dado que portaba uniforme de la Policía. Luego de afirmar que su mandante se queja de que su primer defensor no la hubiera llamado como testigo a efecto de referir que, por su condición de mujer, tenía la tarea de distribuir los productos hurtados, asegura que no se necesita ser muy hábil ni mucho menos experto en lenguaje cifrado para deducir que viatic, son viáticos, que tombos son policías, que cuando se habla de niquí es Niquía en el contexto de las llamadas, pero si (sic) se tiene que ser muy ligero y desconocedor del lenguaje cifrado –que nunca se evidenció en el proceso- para asimilar en un hurto de vehículo que descuartizar, es sinónimo en la jerga delincuencial de asesinar [footnoteRef:98]. [98: Cfr. folio 1389 ibidem.] Destaca que solo dos de los interlocutores de las conversaciones que los investigadores no lograron identificar acordaron la comisión de los delitos de secuestro y homicidio -de hecho ellos manifestaron que éste último punible se haría al día siguiente-, pero no su cliente, quien no dio ni recibió orden alguna en ese sentido.

Califica de «despropósito» [footnoteRef:99] y «absurdo» [footnoteRef:100] que los investigadores, apelando al don de la ubicuidad, situaran a su representada en varios lugares, distantes unos de otros (Belén Altavista, Medellín, Bello y autopista Medellín Bogotá) bajo la prédica que los espacios de tiempo y espacio son muy cortos y reprueba a los juzgadores por acoger esta tesis. [99: Cfr. folio 1390 ibidem.] [100: Cfr. folio 1391 ibidem.] Para el letrado, resulta insuficiente, de cara a la declaración de responsabilidad formulada contra su prohijada por el delito de homicidio, la transcripción hecha por el Tribunal de cinco conversaciones, pues, a su juicio, faltó establecer cuántas y cuáles personas participaron en el hecho, si accionaron el arma, su tipo y la hora del deceso.

Así mismo, hace suyo un aparte de la sentencia CSJ SP, 5 dic. 2007, rad. 28432 en el que, la Corte habría expresado que, a partir de unas declaraciones basadas en archivos magnetofónicos de conversaciones de la persona procesada, el juez colegiado logró elevar juicio de reproche por el delito de concierto, pero que para ello «no se basó en la certeza objetiva, sino en hilvanaciones o conjeturas» [footnoteRef:101] indemostradas, luego de lo cual cita un fragmento del fallo impugnado relativo a la familiarización de los investigadores con las voces de los implicados por cuenta de la escucha de miles de audios por casi dos años e insiste en acusar al ad quem de tergiversar y adicionar el contenido de las grabaciones, porque «puso a decir a un interlocutor lo que en esencia no dijo, amén que da por sentado que dentro del lenguaje cifrado (¿?)» [footnoteRef:102] de las organizaciones criminales «descuartizar la paloma» [footnoteRef:103] significa homicidio, siendo que los términos realmente usados por las bandas criminales para asesinar a una persona y que pertenecen al argot popular son los de «chiliar; tostar, tumbar; colgar; ajustar cuentas; pasar al papayo; dar el vueltón» [footnoteRef:104]. [101: Cfr. folio 1392 ibidem.] [102: Ibidem.] [103: Cfr. folio 1393 ibidem.] [104: Ibidem.] Denota que, entre esos vocablos, uno de los integrantes de la organización empleó el de «pasar al papayo» [footnoteRef:105], pero no fue socializado con su asistida. [105: Ibidem.] A continuación, tras mostrarse inconforme porque la magistratura no tuvo «en cuenta ni siquiera por equivocación» [footnoteRef:106] la adición al escrito de apelación presentado por su procurada en el que se quejaba de haber sido condenada «a perpetuidad» [footnoteRef:107] y buscaba una pena más benigna, reprueba a los falladores por vulnerar la sana crítica al inferir falsa y erróneamente que ella planeaba asesinar a la víctima, siendo que no se probó que hubiera realizado «actividades específicas, información y comunicación permanente anterior y posterior al hecho en mención, esto es, a (sic) homicidio; ni siquiera en relación con quienes en principio a duras penas señalaban la posibilidad de darle muerte a fin de que el mismo no los reconociera» [footnoteRef:108]. [106: Ibidem.] [107: Ibidem.] [108: Cfr. folios 1394-1395 ibidem.] Aunque encuentra plausible la aplicación del principio de libertad probatoria para acreditar el «pluricitado elemento normativo del tipo penal» [footnoteRef:109] -no lo identifica- precisa que « en ningún caso el fallador puede suponer, ni deducir argumentativamente nada mediante juicios lógicos, ni siquiera aplicando reglas de la experiencia, so pena de trasgredir el principio de presunción de inocencia (…)» [footnoteRef:110].

(Subrayas y negrillas de la demanda). [109: Cfr. folio 1395 ibidem.] [110: Ibidem.] Cierra este apartado indicando que si los juzgadores no hubieran incurrido en los yerros denunciados, habrían concluido que las pruebas solo admitían la emisión de condena por los injustos de concierto para delinquir y hurto, pero no por los restantes reatos, que en el peor de los casos debieron ser endilgados a título de complicidad.

Solicita casar parcialmente la sentencia impugnada, absolver a la acusada del delito de homicidio agravado y redosificar la pena respectiva. Segundo cargo (subsidiario) Al amparo de la «causal primera de casación, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000» [footnoteRef:111], denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso segundo del canon 29 del Código Penal y falta de aplicación del inciso tercero del precepto 30 ejusdem. [111: Cfr. folio 1397 ibidem.] En desarrollo de la censura señala que no se probó que el homicidio del señor Barahona Romero hubiere sido cometido por las mismas personas que se concertaron para hurtar y que, de haber sido así, solo lo fue por dos miembros de la misma, dentro de los que no estaba la procesada, como se evidencia en la conversación sostenida entre ellos en la que uno dice «oiga pana entonces qué última palabra» [footnoteRef:112] y el otro responde «marica es que póngase a pensar duro (sic) mucho tiempo ahí mirando guebón (sic)» [footnoteRef:113], a lo que aquél le replicó «cierto claro parce (…) es que eso es lo hijueputa guebón (sic), uno no sabe de qué se acuerde de siglas de placas uno no sabe» [footnoteRef:114]. [112: Cfr. folio 1398 ibidem.] [113: Ibidem.] [114: Cfr. folio 1399 ibidem.] A partir de esta transliteración, opina que solo una persona muestra su preocupación en calidad de captor de la víctima, no así el resto del colectivo que estaba dedicado a asegurar el producto de lo hurtado.

En apoyo de esta tesis, cita otro diálogo ocurrido momentos después del anterior, en el que alias “Papaya” pregunta dónde están, le responden que en el mismo sitio donde los dejó y ella pide que pasen hacia el otro carril dado que ella –junto con otros- ya está por la estación, lo cual, en criterio del letrado, significa que el secuestrado estaba en una parte y la procesada en otro, que una y otra conversación no se relacionan entre sí y que ella no recibió ninguna orden de segar la vida del conductor.

Insiste en que los jueces de primera y segunda instancias no coinciden en la hora de la muerte del agredido, lo cual, según el censor, «es el producto de la “escogencia” de los diálogos que hicieran los sentenciadores para tratar de armar el iter criminis» [footnoteRef:115], lo cual constituye una «[c]onclusión inquisitorial que cual ordalías, (…) la abrigan con la túnica de la responsabilidad penal inquisitorial en sus decisiones; al colgarle el Sambenito de la coautoría respecto de los delitos de homicidio y secuestro simple» [footnoteRef:116]. [115: Cfr. folio 1400 ibidem.] [116: Ibidem.] En vez de esto, asevera, se debió aplicar el principio in dubio pro reo y no recaer en la violación indirecta y directa de la ley sustancial, «en palabras de la Corte misma, “(…) en compuestos y misceláneos falsos juicios de identidad y raciocinio”».[footnoteRef:117] [117: Cfr. folio 1401 ibidem.] Apela a la «teoría del exceso», según la cual «sólo debe responder quien así haya actuado, es decir, quien haya no solo premeditado, sino ordenado y ejecutado materialmente el hecho muerte» [footnoteRef:118], para significar que quien debería ser responsabilizado del homicidio es quien se encargó de custodiar a la víctima –no individualizado por los investigadores- el cual actuó de manera deliberada, excesiva y temerosa, o quizás, el procesado que según el Tribunal no hizo nada por evitar el resultado y era el único que tenía la autoridad para hacerlo –no lo identifica-, razón por la que, considera, dicha conducta nunca fue acordada con su representada ni estuvo dentro de su dominio funcional. [118: Cfr. folio 1402 ibidem.] Apuntalado en un fragmento del fallo de segundo grado en el que se resalta que en el resto de los hurtos cometidos por la banda “Pachelly” no hubo homicidios, el jurista estima que el ad quem le dio la razón al censor en que dicha organización no consideraba la posibilidad de atentar contra la vida de quienes eran objeto del punible de hurto.

A continuación, retoma la transcripción de las conversaciones entre la procesada y un hombre realizadas a las 2:50 y 3:08 a.m. del 30 de marzo de 2011 para recabar que, a esas horas, su asistida estaba desvalijando el carro robado, razón que lo conduce a asegurar que se incurrió en «una flagrante violación directa de la ley»[footnoteRef:119]. [119: Cfr. folio 1407 ibidem.] Luego de resaltar que “la paloma” nunca fue el señor Barahona Romero, destaca que, en un diálogo, su asistida le dijo a su interlocutor «(…) dígale al tío que me colabore con la clavecita de las crédito Davivienda» [footnoteRef:120], y que desde las 12:44 a.m. del referido día no volvió a tener contacto con la víctima porque estaba en el cajero tratando de sacar avances de las tarjetas –las cuales no obtuvo «a través del despojo, como lo indicó distorsionadamente el ad quem» [footnoteRef:121]- y, «como no pudo, se encaminó para el lugar donde presuntamente tenían al conductor (ya fallecido por demás)» [footnoteRef:122], toda vez que según el a quo, este murió a las 2:00 a.m. [120: Ibidem.] [121: Ibidem.] [122: Cfr. folio 1408 ibidem.] Insiste en que “la paloma” era el vehículo blanco del ofendido al punto que se duele de que el investigador de la Fiscalía –no dice cuál- no hubiera mencionado el fragmento de la conversación en el que la procesada dijo: «Dígale al cucho que ya vamos a ir a entregar el carrito» [footnoteRef:123], lo cual, en su sentir, confirma que ella sólo cumplió la labor de desvalijarlo para después retornar «donde la MA; al parecer sitio este donde sólo convinieron llegarían una vez descuartizaran la paloma» [footnoteRef:124]. [123: Ibidem.] [124: Ibidem.] Tampoco se podía predicar la referida coautoría, asevera, porque el a quo se contradijo cuando señaló, a partir de una conversación que se llevó a cabo entre alias “Papaya y alias “La Rosca” a las 2:51 a.m. –luego de que le dieron la orden de asesinar a Barahona Romero- (en la que el segundo le pregunta a la primera « [q] ué hubo amor usted los mandó pa (sic) la misma parte a tabogo (…) cogieron pa (sic) por allá?» [footnoteRef:125] y ella responde «porque él cogió pa estos lados» [footnoteRef:126]), que el lugar referido es la autopista Medellín Bogotá donde interceptaron el camión y que aquél le sugirió a esta que arrojaran el cadáver de la víctima lejos, siendo que en la misma providencia se destaca otro diálogo –de las 2:58 a.m.- en el que a la acusada le interrogan «que hubo ya hicieron eso?» [footnoteRef:127] y un sujeto no identificado le da instrucciones: «pana hágale pues parcero (sic)» [footnoteRef:128]. [125: Ibidem.] [126: Ibidem.] [127: Ibidem.] [128: Ibidem.] Si el juez unipersonal consideró que esa grabación indicaba que estaban buscando un sitio adecuado para matar al cautivo, el defensor se vuelve a preguntar «¿cuántas veces asesinaron presuntamente al señor Barahona?» [footnoteRef:129]. [129: Cfr. folio 1409 ibidem.] Como según el juzgador de primer nivel, la muerte del agredido se produjo a las 2:00 a.m., el libelista es del criterio que aquél se equivocó cuando aseguró que la enjuiciada recibió la orden de asesinar a Barahona Romero, a eso de las 2:45 a.m. Enseguida, transcribe amplios apartados de los fundamentos del primer cargo en torno a lo que debería entenderse de la conversación de la implicada, interceptada en el mes de abril, la función encomendada a ella dentro de la empresa criminal y el principio de libertad probatoria, luego de lo cual se duele de que por la «hipotética auto identificación» [footnoteRef:130] realizada por su cliente cuando «dio a viva voz no sólo su nombre, sino su número de identificación y hasta la “chapa” utilizada por esta» [footnoteRef:131], el Tribunal diera por cierto que ella participó tanto en el concierto como en los delitos conexos al mismo. [130: Cfr. folio 1415 ibidem.] [131: Ibidem.] El recurrente duda de la referida auto identificación debido a que los investigadores informaron que los miembros del grupo criminal hablaban de la necesidad de cambiar las sim card porque “OSO” les advirtió que estaban interceptados, razón por la que, considera, su representada «no fue precisamente quien diera su nombre y se identificara» [footnoteRef:132], además que «tal hecho, raya por suerte en el desconocimiento de las reglas de la experiencia, pues nadie que participe de un reato criminal y que sepa que tiene su móvil interceptado se va a identificar como tal» [footnoteRef:133]. [132: Cfr. folio 1416 ibidem.] [133: Ibidem.] Reprueba, asimismo, a la colegiatura por i) basarse en «hipotéticos juicios sensoriales que devienen en meras explicaciones especulativas, que dieron lugar a afirmaciones que en todo caso no se compadecen con el contexto donde presuntamente se llevaron tales conversaciones objeto de interceptación» [footnoteRef:134]; ii) darle mérito a las explicaciones de los investigadores al respecto y frente a la identificación de la acusada, pese a que, en más de dos años, no lograron individualizar a varios de los interlocutores; y iii) derivar una coautoría en cabeza de la enjuiciada en los delitos de homicidio y secuestro, no obstante que no obra prueba directa que la involucre en ellos. [134: Ibidem.] Para cerrar, itera, en varias páginas, lo relativo a la falta de participación de la procesada en los actos preparatorios o consumativos del secuestro y el homicidio, que le fueron imputados, en grado de coautoría, conforme al principio de imputación recíproca y, con fundamento en jurisprudencia y doctrina –que no identifica- depreca, al tenor del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, la declaración de condena para su asistida en grado de cómplice «en tanto y por cuanto si bien actuó concertadamente en la plurimencionada banda delictual Pachelly, para hurtar, desplegando todo su accionar con tal fin y de acuerdo a los designios de la organización mentada, también lo es que tal comportamiento no lo realizó respecto de las conductas aquí rechazadas» [footnoteRef:135]. [135: Cfr. folio 1430 ibidem.] La petición final es idéntica a la del primer cargo. 3.

A favor de Robert Humberto Quintana Murcia Una vez identificadas las partes y la sentencia impugnada, el defensor reproduce los artículos 180 y 181 de la Ley 906 de 2004, invoca entre las finalidades del recurso, el restablecimiento de las garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de la prueba derivado de falsos juicios de legalidad y convicción, alude a la cuestión fáctica en los términos concebidos por el a quo y condensa la actuación procesal.

Postula dos cargos, a saber: 3.1. Primer cargo (principal) Con fundamento en la causal tercera del canon 181 ejusdem, denuncia un «FALSO JUICIO DE LEGALIDAD POR OTORGARLE VALIDEZ A LA PRUEBA DE LAS LLAMADAS INTERCEPTADAS A LA LINEA (sic) CELULAR 3015458141, APORTADAS SIN OBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS DE LEY» [footnoteRef:136]. [136: Cfr. folio 1442 ibidem.] En sustento de la censura, reprueba la valoración de dichas llamadas respecto de las cuales se aseveró que la voz que se escuchaba era la de su cliente, siendo que los investigadores Fredy Alejandro Martínez Albanes y Willi Nelson Sandoval admitieron que no tenían ningún conocimiento, siquiera empírico, de acústica forense y reconocimiento de voces.

Explica que lo cuestionado es el proceso de formación de la prueba, «que no son las llamadas ni las conversaciones en sí, sino la identificación de quien habla y escucha en dichas llamadas y, el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas por cada medio (…)» [footnoteRef:137].

Es así que echa de menos que «las llamadas no fuer [a] n sometidas a la identificación técnicas (sic) de las voces» [footnoteRef:138]. [137: Cfr. folio 1443 ibidem.] [138: Ibidem.] Con apoyo en los preceptos 249 y 420 del Estatuto Adjetivo actual y jurisprudencia de la Corte acerca del falso juicio de legalidad, considera que no se encuentra identificado el autor de las llamadas realizadas desde el referido abonado, entre el 29 de marzo y 5 de abril de 2011.

Tacha de autoritario que el a quo haya considerado que la falta de cotejo de voz, a efecto de la vinculación del procesado a la actuación, « no tiene ninguna significancia » [footnoteRef:139], de cara a la prueba recaudada (subrayas y negrillas del texto original), pues, opina, «sin la prueba de identificación de la persona para vincularla formalmente al proceso, es ilegal su vinculación» [footnoteRef:140]. [139: Cfr. folio 1446 ibidem.] [140: Ibidem.] De esta manera, considera que el falso juicio de legalidad deviene de la valoración de las referidas llamadas que fueron allegadas al proceso sin que cumplieran las formalidades de ley (identificación de la voz).

Precisa que su asistido insistió ante la fiscal del caso para que le fuera tomada la prueba de identificación de análisis de voz, además que compareció a la oficina de acústica forense del CTI de Medellín –como consta en una certificación expedida por la fonoaudióloga Adriana María Gómez en la que quedaría manifiesta su intención de que le fuera practicado el examen-, por lo que no se puede aseverar que su falta de práctica se trató de una técnica defensiva.

Repara en que el análisis de voz « [e] ra un requisito sine qua non para acceder dicha prueba al proceso» [footnoteRef:141] y luego poder controvertirla, presupuesto que no tiene excepción en el Código de Procedimiento Penal. [141: Cfr. folio 1447 ibidem.] Tras citar unos fragmentos del fallo de segunda instancia en los que se indica que se estableció que la línea 3015458141, de propiedad de Oscar Wilmar López, fue utilizada por Robert Humberto Quintana Murcia, entre el 29 de marzo y el 5 de abril de 2001, porque así se desprende de los audios de algunas llamadas interceptadas, recrimina al juez plural por estimar que la voz que ahí se escucha fue identificada «como si hubieran realizado el experticio técnico» [footnoteRef:142], método de identificación señalado en el aludido canon 251. [142: Cfr. folio 1448 ibidem.] En consecuencia, es de la idea que dicha prueba debe ser excluida, por inexistente e ineficaz, del plexo probatorio.

A continuación, en el mismo cargo, pero en un acápite denominado «MANIFIESTO DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS DE APRECIACION (sic) DE LA PRUEBA FALSO RACIOCINIO» [footnoteRef:143] considera que el ad quem ha debido tomarse más tiempo para valorar de manera integral y exhaustiva los testimonios de Eddy Sánchez y Carlos Perafán Timaná –comandante y subcomandante, en su orden, del grupo ESMAD-, pues habría «tenido en cuenta una serie de elementos de juicio muy significativos» [footnoteRef:144] –no los precisa.

En cambio, asegura, los juzgadores «fijaron premisas ilógicas» [footnoteRef:145]. [143: Cfr. folio 1450 ibidem.] [144: Cfr. folio 1451 ibidem.] [145: Ibidem.] Según el letrado dichos deponentes demuestran que el 29 de marzo de 2011, el acusado estuvo laborando en la comuna 13 de Medellín hasta la 1:30 a.m. del día siguiente como conductor del camión que transportaba al referido grupo antimotines, razón por la que, conforme a los principios de la lógica y la experiencia –no los reseña- «no podía encontrarse a la vez en la vía Medellín-Bogotá, pues dicho lugar dista de la “Comuna trece” a no menos de casi una hora cuarenta y cinco minutos de camino. Lo que implicaría haberse apartado del grupo por más de casi cuatro horas, lo que quedo (sic) demostrado (…) no ocurrió» [footnoteRef:146]. [146: Ibidem.] Luego de reseñar la sentencia CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, sostiene que la magistratura no mostró el más mínimo interés en analizar las mencionadas declaraciones, pese a que provenían de «gente respetable, íntegra moral y sin tacha» [footnoteRef:147] y que «su superflua valoración (…) apenas fue un fugaz comentario sesgado, y sin el más ínfimo interés» [footnoteRef:148].

Para acreditarlo, transcribe un aparte del fallo impugnado. [147: Cfr. folio 1453 ibidem.] [148: Ibidem.] En criterio del jurista, esas pruebas indican que i) entre las 22:00 y 23:00 horas del 29 de marzo de 2011, su representado estaba en la comuna 13 de Medellín, ii) el procesado no tiene el don de la ubicuidad, pues estaba a casi dos horas de camino, iii) los testigos no lo perdieron de vista, dados los disturbios que ese día habían en ese lugar y iv) la responsabilidad del acusado era transportar al grupo ESMAD, por lo que no podía dejarlos “tirados”.

Pese a que tales pruebas, en concepto del abogado, no fueron desvirtuadas, el Tribunal utilizó parte de ellas para corroborar la tesis de su inferior, en el sentido que no se probó que Quintana Murcia hubiera laborado hasta la 1:30 am del 29 de marzo porque los aludidos testigos señalaron que este no hacia (sic) parte del grupo ESMAD y su labor era transportarlos y una vez ello hacia (sic) quedaba libre de toda actividad, además este grupo se caracteriza por ser de choque en contra de manifestaciones públicas lo que por regular se cumple de día, quedándose en simple (sic) manifestaciones que por lo mismo no resquebraja lo demostraba (sic) por la Fiscalía [footnoteRef:149]. [149: Cfr. folio 1455 ibidem.] Censura, de esa manera, que se haya invertido la carga de la prueba y que no se compulsaran copias contra los deponentes si es que se consideraban mentirosos.

Por el contrario, dice, los declarantes, habiendo manifestado que revisaron los libros de minutas, coincidieron en afirmar que el día y horas indicados trabajaron con el enjuiciado, en la comuna 13, en horario continuo y que éste no se evadió del lugar, menos en el camión que los transportaba. De este modo, invoca «los postulados de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia» [footnoteRef:150] -no las precisa-, para afirmar que su prohijado no pudo estar en el lugar de los hechos, [150: Cfr. folio 1456 ibidem.] por cuanto la ley científica no permite que se hubiera podido desplazar por más de 15 o 20 minutos, tiempo que utilizaría para ir al baño, así como lo afirmaron los testigos, porque aseguraron tenerlos (sic) con ellos todo el turno y para desplazarse desde la comuna trece hasta el lugar de los hechos, autopista vía a Bogotá, gastaría en el solo trayecto de ir y volver aproximadamente dos (2) horas, más el tiempo que supuestamente duro (sic) realizando un retén de verificación de los vehículos a hurtar, lo que no daría más de 4 horas, que el postulado y la lógica y la experiencia no nos permita aceptar. [footnoteRef:151] [151: Ibidem.] Explica que, « [l] o que la ciencia tendría en cuenta para dicha valoración, seria (sic) las líneas e (sic) tiempo entre un lugar y otro, la permanencia en los mismos y la ubicación geográfica de los puntos» [footnoteRef:152]. [152: Ibidem.] En consecuencia, solicita absolver a su defendido. 3.2.

Segundo cargo (subsidiario) De acuerdo con la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 demanda el amparo del derecho a la defensa técnica, la cual califica de desastrosa en el caso concreto. Al respecto, opina que el profesional del derecho que lo precedió «no tuvo la capacidad ni los conocimientos para controvertir la única prueba de cargo, que como se demostró erraron hasta en su construcción de legalidad» [footnoteRef:153]. [153: Cfr. folio 1458 ibidem.] De esta manera, el letrado reprueba la pasividad de su antecesor para demandar que se identificara al interlocutor de las grabaciones, lo cual debió hacer durante la investigación y la audiencia preparatoria.

Si aquél hubiera procedido como era debido, su asistido habría sido exonerado de los cargos imputados. Además, es del criterio que se debió haber obtenido i) la comparecencia de sus diez compañeros de trabajo, del comandante de guardia, de los expertos en mantenimiento de cámaras y de Oscar Wilmar López, Martha Cecilia Morales Jaramillo, Luz Dary Rodríguez Sánchez y Dorian Cecilia González –miembros de la banda “Pachelly”- ii) la minuta de la estación para comprobar la hora de ingreso y salida del grupo ESMAD, iii) el video de ingreso y salida del camión del referido grupo, iv) el uniforme del ESMAD, v) las certificaciones de los sitios de trabajo del procesado para desvirtuar el indicio de haber laborado en el perímetro de influencia de la organización y vi) la pericia sobre el tiempo de recorrido entre la comuna 13 y el sitio de los hechos.

Acto seguido, con apoyo en los artículos 29 de la Constitución Política, 14.3.d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2 e) y d) de la Convención Americana de Derechos Humanos, 137 de la Ley 600 de 2000 y 8 de la Ley 906 de 2004 y jurisprudencia de la Corte Constitucional, elucubra, en extenso, sobre el alcance del derecho a la defensa material y técnica e insiste en censurar al defensor de instancias por permitir que ingresara al juicio una grabación en la que no se identificó al interlocutor y dejar de aportar las pruebas atrás referenciadas, las cuales habrían acreditado que el acusado no es el “ Quintana ” de las llamadas y que no estuvo en el lugar de los hechos.

Por consiguiente, pide declarar la nulidad de la actuación desde el 20 de abril de 2012, cuando no se realizó el análisis de voz por parte del CTI y, antes de la audiencia preparatoria a efecto de solicitar las pruebas conducentes. Al final de la demanda solicita casar el fallo impugnado y absolver al inculpado y, subsidiariamente, declarar la nulidad de lo actuado en los términos recién señalados.

Por último, invoca el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, a efecto de superar las falencias del libelo, si es que este no reúne los requisitos necesarios para avocar su conocimiento. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de las censuras exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. Los libelos que nos ocupan, no satisfacen los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión, motivo por el cual no pueden ser seleccionados. 1.

A favor de Oscar Wilmar López 1.1. Primer cargo Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

El censor asegura que se incurrió en un defecto de selección porque al condenar a su cliente, con apoyo en hechos ocurridos antes de la comisión de los injustos por los que se impuso condena (en enero, febrero y principios de marzo de 2011), se violó el principio penal de acto, se aplicó indebidamente el derecho penal de autor y, como consecuencia, se excluyeron los incisos 2º y 4º del artículo 29 de la Constitución Política.

Sin embargo, además que la crítica no respetó la elemental restricción de no rebatir el análisis fáctico consignado en los fallos, es palmario que la proposición del defensor se formula en contravención del postulado de corrección material porque los fallos revelan que, distinto a lo aseverado, el juicio de reproche elevado contra Oscar Wilmar López por los delitos de hurto calificado, secuestro y homicidio –todos agravados- no tuvo en cuenta ninguna conducta ilícita anterior del procesado.

Diferente es que hayan hecho referencia a algunas llamadas de meses atrás, exclusivamente, a efecto de contextualizar la comisión del punible de concierto para delinquir, desplegado por lo menos entre 2008 y agosto de 2011, y para individualizar al acusado como interlocutor de dos de las líneas telefónicas objeto de las escuchas legalmente autorizadas.

En verdad, al acusado se lo declaró responsable, no por el comportamiento delictivo de otros sujetos o bajo la aplicación de un criterio peligrosista sino debido a que se acreditó su participación activa, en grado de coautoría impropia, en el hurto del camión -y las mercancías transportadas- conducido por el señor Barahona Romero y en el posterior secuestro y homicidio de éste, para lo cual, claramente, se individualizó su aporte eficiente a la consumación de los ilícitos.

Es así que, las sentencias dieron cuenta de conversaciones entre el procesado –alias “La Rosca”- y María Elena Gallego Alzate, alias “Papaya”, en las que él le da instrucciones acerca de la ejecución del hurto, le indaga a ella sobre el sitio al que habían conducido al secuestrado y la insta para que lo lleven lejos de Bello, así como de diálogos de aquella con un sujeto –no identificado- en el que pregunta si la comisión de los ilícitos iba a ser como se lo había dicho “La R” –es decir, alias “La Rosca”-.

Igualmente, aunque el censor asegura que el Tribunal se valió de la precedente condición de delincuente del enjuiciado para atribuirle la calidad de coautor por el supuesto préstamo de su aparato celular a otro de los miembros de la organización, para la época de la comisión del secuestro y homicidio de la víctima, lo cierto es que, lo argumentado por la colegiatura fue que la misma línea utilizada por Oscar Wilmar López en la comisión de otros hurtos, se empleó por Quintana Murcia en la ejecución de los delitos acá juzgados.

Resulta contradictorio que, tras negar el préstamo del teléfono el letrado argumente que se desconoce si su cliente lo facilitó para uso lícito o ilícito porque, según él, se han visto casos en que las personas abusan de la confianza del otro y no es posible tener en cuenta el prontuario criminal de una persona. Además, un reproche así, ha debido promoverse por la senda del error de hecho por falso raciocinio, estableciendo si tal premisa corresponde a un postulado de la experiencia, de la lógica o la ciencia, su generalidad o universalidad y la trascendencia del presunto yerro de cara a la declaración de justicia controvertida.

Asimismo, desatiende que los juzgadores no tuvieron en cuenta ningún antecedente penal del incriminado y que el préstamo de dicho abonado simplemente corresponde a un hecho debidamente probado en la medida que, como se dijo atrás, las interceptaciones telefónicas mostraron que venía siendo usado por Oscar Wilmar López aunque, temporalmente, entre el 29 de marzo y el 5 de abril de 2011, pasó a manos de Humberto Quintana Murcia, quien lo utilizó en los eventos criminales aquí juzgados.

Sea esta la oportunidad para aclarar que, el procesado no fue declarado penalmente responsable de los mismos por el acto preparatorio que resultaría del aludido préstamo del dispositivo celular, el cual, si acaso, puede configurar un hecho indicador de un indicio de manifestaciones anteriores, sino por su efectiva participación en la ejecución de los punibles.

Algo similar debe decirse respecto de la aducida manifestación peligrosista de la decisión opugnada que se habría reflejado en la adjudicación, a Oscar Wilmar López, por parte del Tribunal, de una condición de mando y coordinación de la operación criminal, dada su precedente intervención en otros hurtos, pues al margen de tal aseveración de la judicatura, que enseña la forma en que operaba la banda delincuencial y acredita el punible de concierto para delinquir, existe suficiente evidencia que acredita que, ese rol, fue el que precisamente cumplió en el hurto del camión conducido por la víctima y en el secuestro y posterior homicidio juzgados.

De otro lado, como el abogado es de la idea que las providencias impugnadas dejaron de plasmar «un verdadero desarrollo jurídico penal de las categorías dogmáticas y jurídicas de autoría y participación» [footnoteRef:154] enrostrando, en últimas, un presunto defecto de motivación, es palmario que este puntual reproche ha debido ser conducido por el cauce de la causal segunda de casación. [154: Cfr. folio 1332 ibidem.] El resto de discrepancias de esta censura corresponden a un alegato de libre factura que no confronta las pruebas y la valoración que de ellas hicieron los juzgadores y más bien refleja el particular entendimiento que de las mismas tiene el defensor pero que no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo impugnado.

Nótese, al respecto, cómo el libelista asegura que subsisten muchas dudas en torno a si su representado ordenó el homicidio porque i) no tenía en su poder su celular, ii) en las llamadas al abonado 3015418141 no se logró comprobar que el acusado fuera alias “La Rosca” o “R”, iii) en las interceptaciones realizadas al teléfono de alias “Papaya” tampoco se pudo establecer por su voz, calidad, timbre e intensidad de sonido que el interlocutor sea el procesado, dado que no se hizo un estudio fonológico y «la experiencia jamás puede superar a la ciencia» [footnoteRef:155], iv) en la síntesis de los hechos consignados en la acusación y los fallos se afirma que Quintana Murcia fue quien dio la orden de asesinar a la víctima. [155: Cfr. folios 1333 ibidem.] Mientras tanto, en los fallos quedó perfectamente establecida una realidad diferente: i) Aunque para el momento de los hechos, Oscar Wilmar López no hizo uso de la línea telefónica que normalmente utilizaba –3015458141-, sí empleó otra que le sirvió para comunicarse, durante la ejecución de los ilícitos, con alias “Papaya”. ii) Oscar Wilmar López fue plenamente individualizado en las interceptaciones a los teléfonos 3015458141 y 3016348965 pues, en algunas ocasiones, se identificó por su nombre de pila –Oscar u Oscar López- o su apodo –alias “La Rosca”- y en otras aludió a personas –su esposa Cristina o el portero de su edificio- o sitios afines a su vida –su residencia (edificios Terranova de Niquía, Bello)-, aspectos que fueron objeto de corroboración. iii) No hay duda de que alias “La Rosca” también es alias “La R” porque en una conversación del 20 de abril de 2011 a las 22:25 horas, entre alias “Papaya” y un hombre desconocido, luego de poner sobre aviso –telefónicamente- a otros integrantes de la banda sobre la captura de alias “La Rosca” y alias “Guerra” en Rionegro, con ocasión de un porte ilegal de armas –hecho también verificado en la investigación respectiva-, ella se refiere a ellos como «la R» y «Guerre»[footnoteRef:156]. [156: Cfr. folio 1232 ibidem.] iv) Por virtud del principio de libertad probatoria, era posible dar crédito a los investigadores que, por razón de la escucha constante de las llamadas de los integrantes del grupo delincuencial lograron reconocer en ellas al procesado, además que fue el mismo enjuiciado quien se identifica como Oscar o alias “La Rosca” en las mismas, lo cual torna insustancial que no se hubiera practicado un análisis espectográfico de voces. v) Independientemente de que Quintana Murcia haya sido el que dio o no la orden de asesinar a la víctima, el procesado es responsable de ese delito y demás punibles endilgados porque el juicio de reproche le fue elevado a título de coautoría impropia, grado de participación que no exige que todos los involucrados en el designio criminal realicen cada una de las fases del iter criminis, sino que cada uno de ellos haga un aporte esencial a la consumación de la conducta, previo o concomitante acuerdo.

Así las cosas, no hay lugar a admitir este reparo. 1.2. Segundo cargo Cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, demostrar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.

En el caso de la especie, los dislates de la demanda son profusos. En efecto, como si se tratara de un alegato de instancia, el censor, sin más, reprueba el mérito asignado a las transliteraciones de las llamadas telefónicas entre alias “Papaya” y alias “La Rosca” –el procesado-, desconociendo que el valor probatorio conferido a las pruebas por los juzgadores, no es susceptible de ser acusado en sede de casación, sino cuando se acredita la lesión del método de persuasión racional, que no es el caso porque el letrado no especifica cuál es la ley de la ciencia, el postulado lógico o la regla de la experiencia inobservados por los falladores en su análisis.

En efecto, repárese que más allá de tachar de ilógica la valoración de dichos medios de convicción porque no se practicó un cotejo de voces, el censor no atina a explicar la razón por la que no era viable deducir de dichos documentos la participación de su asistido en los delitos imputados, siendo que en ellos se escucha al inculpado dando instrucciones para la ejecución de los ilícitos, se lo identifica por alias “la R”, y alias “Papaya” manifiesta estar cumpliendo el plan diseñado por él. En este punto, es del caso relievar, como lo hicieron los juzgadores, que, alias “La Rosca” y alias “La R” es el mismo Oscar Wilmar López, pues así aparece mencionado a lo largo de las conversaciones y lo confirma alias “Papaya”, quien indistintamente así lo nombra en las llamadas interceptadas, luego deviene contraevidente que el censor se empeñe en negar lo irrefutable bajo el sofisma de predicar que los falladores están influenciados por el querer y los deseos ajenos a la realidad y que no se acudió a los indicios sino a las presunciones y suposiciones.

El censor asegura que la condena se fundó en hechos pasados y que se inadvirtió que « una cosa es coordinar un hurto y otra muy distinta un secuestro con homicidio cuando existen casos en donde uno de los coautores incurre en un exceso y los excesos no tiene por qué soportarlos el otro » [footnoteRef:157] (subrayas originales), pero además que no indica si esta premisa equivale a alguna regla de la sana crítica ni la probabilidad o validez de su vigencia, desconoce que a su prohijado se lo condenó no sólo por planear el hurto sino por consumar activamente el resto de las conductas contra la libertad, la vida y la integridad personal. [157: Cfr. folio 1340 ibidem.] Ahora bien, el libelista falta igualmente al principio de corrección material cuando asevera que los sentenciadores asumieron que todas las llamadas se realizaron entre alias “La Rosca” y alias “Papaya” pues, verificados los fallos, son enfáticos en distinguir las conversaciones surtidas entre ellos y entre esta y otras personas identificadas y no identificadas.

Lo mismo corresponde señalar respecto de la afirmación del defensor según la cual las llamadas solo permiten conocer del prontuario criminal de su cliente y la habitualidad del hurto de automotores, pero no de la orden de dar muerte a la víctima o del conocimiento que habría tenido de que ella se iba a dar, pues, por el contrario, como bien lo evidenciaron los juzgadores, estos hechos sí aparecen probados en las grabaciones.

En estas condiciones, tampoco procede la admisión de esta censura. 2. A favor de María Elena Gallego Alzate 2.1. Primer cargo (principal) Para empezar, es manifiesta la equivocación del libelista al apoyarse en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por cuanto no es ese el régimen bajo el cual se tramitó el proceso objeto de examen, de tal suerte que ha debido invocar la causal tercera del canon 181 de la Ley 906 de 2004 para denunciar presuntos errores de hecho por falso juicio de identidad –por tergiversación- y de raciocinio.

Así mismo, resulta por lo menos insuficiente que mencione las normas violadas de manera indirecta pero no exprese si lo fueron por exclusión, aplicación indebida o interpretación errónea. Ahora, aunque tratándose de varios errores de hecho, eventualmente el casacionista está habilitado para postularlos en un solo cargo, siempre que guarden cierta correspondencia lógica, la técnica casacional obliga a delimitarlos por capítulos o acápites, de tal suerte que su fundamentación sea comprensible.

Ello no es lo que sucede en este caso, pues los dos sentidos de crítica –falso juicio de identidad y falso raciocinio- fueron plasmados de una misma manera, impidiendo comprender cuál es el sustento de cada uno, pues la línea entre uno y otro es bastante difusa. En efecto, el censor incurrió en un defecto argumentativo protuberante consistente en reprobar, al amparo del falso juicio de identidad por tergiversación, el ejercicio valorativo del acervo probatorio, con ocasión de la presunta lesión de los postulados de la sana crítica, siendo que la vulneración del sistema de persuasión racional es demandable a través del error de hecho por falso raciocinio.

Ciertamente, siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetivo, su comprobación exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.

En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

El acatamiento de tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter eminentemente objetiva, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador, que de existir, se insiste, debe ser postulado por la senda del falso raciocinio.

Esta aclaración es pertinente, habida cuenta que la Sala detecta una seria confusión del letrado, quien, verdaderamente, no dedicó su esfuerzo a demostrar la desfiguración de los medios de prueba, sino a rebatir el poder suasorio asignado a los mismos por el Tribunal. Al margen de esas incorrecciones formales existen otras sustanciales que impiden la admisión del cargo, iniciando por que el censor parece desconocer que las censuras promovidas en sede del recurso extraordinario de casación deben atacar el análisis fáctico jurídico consignado en el fallo de segundo grado –inescindible con el de primer nivel cuando existe sincronía en el sentido de la decisión- no las pruebas en sí mismas consideradas.

Esto, por cuanto, antes que recriminar a la colegiatura la manera en que valoró las interceptaciones telefónicas, el defensor censura a los investigadores por darle «un alcance que en realidad no se compadeció con lo efectivamente acaecido dentro del iter criminis» [footnoteRef:158] y desconocer la lógica, debido a que ubicaron a la procesada «en todos los lugares al mismo tiempo, realizando las varias conductas criminales» [footnoteRef:159] y tomar partes de varias grabaciones para «arma [r] todo un cuento y con el (sic) compromete [r a su prohijada] (…) en actuares delictivos ajenos a la banda misma» [footnoteRef:160]. [158: Cfr. folio 1358 ibidem.] [159: Ibidem.] [160: Ibidem.] Ahora bien, como en algún aparte de su extenso libelo, el censor se queja de que los juzgadores acogieran el criterio de los referidos investigadores, aplicando el principio de caridad, podría entenderse que tales presuntos yerros también le fueron atribuidos a los fallos, mismos que han debido ser postulados de manera autónoma explicando, conforme al falso raciocinio, la violación del don de la ubicuidad en el caso concreto y, de acuerdo con el falso juicio de identidad cuál fue la desfiguración concreta de las transliteraciones, para lo cual estaba conminado a confrontar su contenido con las consideraciones pertinentes de los fallos, a efecto de evidenciar los apartes adicionados, cercenados o tergiversados.

Con nada de ello cumplió el jurista pues, por una parte abandonó los argumentos de las instancias que daban cuenta del recorrido criminal de la acusada dentro de un contexto espacial y una secuencia temporal diversos y, por otra, no solo omitió hacer las necesarias confrontaciones de los textos de la prueba y las sentencias, sino que se limitó a opinar que los jueces le dieron un entendimiento equivocado a los vocablos empleados por su representada en las llamadas telefónicas interceptadas, reproche este que se acerca más a una disconformidad frente al discernimiento probatorio que, igualmente, debía haber sido atacado por la senda del falso raciocinio –siempre que se tratara de la violación de las leyes de la sana crítica- y no del falso juicio de identidad.

En realidad, en torno al primer aspecto, la lectura atenta de las sentencias permite establecer, sin dificultad alguna que, contrario a lo argüido por el recurrente, María Elena Gallego Alzate, alias “Papaya” no solo participó de principio a fin en el hurto del camión conducido por Barahona Romero y de las mercancías que transportaba, sino que se involucró activamente en el secuestro y posterior homicidio de la víctima.

En efecto, después de desarrollar, por varias horas, los actos propios de la preparación del hurto, entre los que se cuenta llevar en un taxi a algunos de los integrantes de la banda hacia el sitio destinado para cometer el ilícito –cerca de una bomba sobre la autopista que de Medellín conduce a Bogotá- y seguir de cerca la puesta en marcha del retén ilegal policial que permitiría identificar el automotor respecto del cual se perpetraría el hurto, la procesada acudió al sitio de retención del camión y de su conductor, tras lo cual obtenido el dinero que llevaba consigo por concepto de viáticos y sus tarjetas de crédito, se marchó a tratar de sacar avances en efectivo, lo cual no logró porque al parecer estaban bloqueadas.

A continuación, luego de acompañar al conductor del taxi en el que había estado transportándose a devolverlo a su propietaria –en Riachuelos- fue instruida para que tomara otro vehículo de servicio público y se desplazara a un parque, donde la esperaban –en un automóvil Mazda-. Enseguida, retornó, igualmente en un vehículo automotor, al sitio donde inicialmente había dejado a sus compañeros y en el que todavía mantenían secuestrada a la víctima, luego de lo cual, en compañía de otras personas, la condujeron por la autopista Medellín-Bogotá, hasta que en sus inmediaciones le causaron la muerte.

A efecto de brindar mayor claridad al respecto, indispensable se ofrece traer a colación parte del pormenorizado recuento, realizado por el a quo, del trasegar criminal de la encausada, particularmente el que da cuenta de su actividad y la de los demás copartícipes desde el momento de la retención del camión y su conductor hasta el instante de su muerte: En la siguiente llamada hecha a alias Papaya, siendo las 11:40 de la noche, le preguntan “mami si vieron la NP que iba subiendo ahí?”, a lo que responde “eso iba, llegue pues mijo que acá está el camioncito parqueado mijo el conductor estamos esperando el conductor dígale a R que se devuelva”, respondiendo “R hágale de una hágale de una que y ese que lleva?”, responde Papaya “puro Avon llenito, llenito”, disponiendo el interlocutor “listo ya vamos pa (sic) allá dígale que monten de una vez al conductor entonces listo”, a lo que dice alias Papaya “hágale pues”, aceptando “sólo Avon, listo ya vamos pa (sic) allá pues”.

En perfecta sintonía con la anterior llamada es la que recibe alias Papaya siendo las 11:43, a quien le ordenan “que cuiden ahí en esos puentecitos”, a lo que responde “que lo cuiden en estos puentecitos? ellos van disque pa (sic) la varian (sic)”, aclarándole a Papaya “que ojo con la hiena de la bomba”. En el siguiente diálogo siendo las 11:44, le dicen a Papaya “mami dígale que coja regio (sic) pero que le haga rápido que le chuce a eso”, preguntando alias Papaya “que coja regio (sic) entonces?”, a lo que le insisten “que coja rápido que le haga rápido”.

No hay duda que en el texto y contexto de las llamadas hasta aquí, como lo afirmara el agente del CTI, para esta hora ya habían secuestrado al conductor del camión, además que lo trasladan por la vía regional, es decir, sobre la vía Medellín-Bogotá, cerca de la báscula. En la conversación de la misma data y a través del celular 301 545 81 41, pero ocurrido diecisiete minutos después, esto es, siendo las 11:48 de la noche, interroga quien lleva el celular “que (sic) hubo tío, cómo le va?”, reiterando “si (sic) todo salió bien si señor”, insistiendo “todo salió bien”, recibiendo como respuesta “si (sic) gracias a dios la cirugía bien, oiga lo arrecho es que, que le iba a decir que esos uniformes no se venden rápido, vamos a ver”, replicando “que no?”, recibe como respuesta “no eso casi no sale”, pidiéndole “ahí, pero mire lo otro que ahí está el precio, eso está bueno”, le recalca “revise bien y está bueno claro y el man me dijo y está bueno el man me dijo yo le pregunte (sic) de precio y que y no, asegúrelo, que eso con despacio mañana asegúrelo y ahora hablamos”.

Denota el cruce de palabras que efectivamente hacen relación al precio del artículo y la posibilidad de venderlos, así como asegurar el producto de lo robado. En perfecta concordancia con las llamadas anteriores, siendo las 11:51, nuevamente llaman a Papaya, a quien le hacen saber “bien muñeca, ya estoy por aquí por Coca Cola” a lo que le pregunta “y quién va con usted?”, recibe como respuesta “yo voy solo mi amor”, le pregunta Papaya “y usted si sabe dónde es?”, recibiendo como respuesta “si muñeca, más o menos, llamé ahora a que me indicaran y si (sic), además por allá me está esperando un pelao (sic), también entonces R”.

Le pregunta Papaya “y eso si esta (sic) bueno”, a lo que le responde “si mami eso dice que eso viene solo Avon”, reiterándole “hay que esperar a ver muñeca, yo ahora le cuento”, a lo que dice Papaya “bueno, hágale entonces, no hay que ir por usted ni nada?”, respondiéndole “no mi amor, amor yo creo que la R viene detrás de mí”, insistiéndole “si la R viene detrás de mí yo creo el (sic) me acabó de llamar”, a lo que Papaya indica “bueno le voy a marcar a él entonces”.

No queda difícil concluir que el camión cargado con Avon, lo regresaron y pasaron por el frente de la empresa Coca Cola, y además que lo llevan a asegurar el producto que contiene, quien es escoltado además por “la R”, es decir por la Rosca. En comunicación del mismo 29 de marzo, siendo las 11:52, entra otra llamada a alias Papaya, a quien le dicen “que hubo Papaya”, respondiendo “que hubo pues donde andan?”, responde “estoy por acá recogiendo el parcerito (sic), usted donde (sic) está?”, contestando “ya, ya estamos aquí en Niqui (sic), cuanto (sic) tenía de viati (sic)?[footnoteRef:161]”, contesta “156 mil pesos”, además “que el carro estaba tanquiadito llenito, que había acabado de tanquiar (sic), entonces dónde lo esperamos o que hacemos”, responde “en la ma, espéreme por ahí”, Papaya replica “a bueno yo voy a sacar de ahí dos mil pesitos pa un fresquito pues”, la autorizan “hágale tomen fresco hágale coman”. [161: La Corte precisa que, en el fallo de segunda instancia se aclara que quien pregunta ¿cuánto tenía de viáticos la víctima? fue alias “La Rosca” y no alias “Papaya”, a lo que esta respondió, $156.000.] Se deja acreditado que en este diálogo participa alias la Rosca, al confirmar que está recogiendo al “parcero (sic)”, como lo habían anunciado desde la anterior conversación en cuanto a quien manejaba el camión robado lo buscaría “también entonces R”, también con la pregunta de la llamada al comienzo del diálogo al preguntar “que hubo Papaya”, pues quien siempre llama a María Elena Gallego Alzate por su mote es alias Rosca, debido precisamente a la confianza y familiaridad que se profesan.

En tanto que al número celular 301 545 81 41, en la misma data, cuatro minutos después, es decir, siendo 11:52 de la noche, le dicen a quien tiene el celular “primo mañana nos sentamos con mi tío, aquí con el mayor”, insistiendo “y almorzamos bien bonito y hablamos mañana oyó”, pidiéndole quien portaba el celular “si y asegúremele eso, esto póngamele cuidado, esto háganme un grande favor, pero me lo cumplen, oyó me cumplen este favor”, interrogando “qué, qué?”, explica como respuesta “marica la señora que me jugo (sic) sucio la que iba en el carro güebón (sic) a esa señora toca pegarle su merecido güebón (sic)”, le replica “si, por qué?”, le da la razón “si, marica porque vigiló mucho, se puso de mirona y muy sapa”, agregando “es mejor, es mejor, yo que le digo, mejor dicho me hace el favor y le dice que esté en la casa y no la suelte hasta maña (sic) y mañana que hablemos bien ahí decidimos si la soltamos o no”, asombrado le replica “verdad güebon (sic)”, confirmando "sí güebón (sic), si (sic) no me la suelte ni por el hijueputa y ni nada de celular, nada oyó”, aceptando “a no hágale, hágale”, le recalca “nada marica, mejor dicho ustedes sabrán donde (sic), pero no se les vaya a ocurrir soltarla esta misma noche”, aceptando “ahorita no, no, no”, insiste “ni por el hijueputa, mañana decidimos bien eso pero yo creo que es mejor así como yo digo, pero asegúrela oyó, háganme el favor”, reitera “porque usted sabe que mejor dicho mañana yo mismo quiero ir y ver que si está asegurada todavía no me vayan a salir con otras cosas oyó”, le explica el interlocutor “pero iba uno sólo”, le concluye “por eso, si ese aseguradita”, aceptando “bueno”.

Se concluye como lo hiciera el testigo de la Fiscalía, en cuanto en este diálogo hacen referencia a una persona de sexo masculino, pues “iba uno sólo”, quien debe estar asegurado y totalmente aislado, en particular “nada de celular”. Igual queda en evidencia la preocupación y angustia que tiene el portador del teléfono celular, que no es otro que Robert Humberto Quintana Murcia “porque vigiló mucho, se puso de mirona y muy sapa”.

Ya al día siguiente, 30 marzo de 2011, al celular número 300 701 14 09, y a la madrugada, esto es 12:10 de la media noche, se comunican con alias Papaya, a quien le preguntan “que hubo mamacita, mami dónde está la plata?”, quien increpa “¿cuál plata?”, el interlocutor le pregunta “la Rosca me está llamando a mí a reclamarme que habían dizque 300 mil pesos en dónde?”, Papaya, responde “mm entonces que pregunte en dónde, mm es que él me está llamando a mi”, reitera alias Papaya “porque el cucho, el cucho sólo entregó de acá 150 mil pesos”, replicándole “listo entonces yo ya voy hablar con Oscar, listo”.

No se necesita mayores esfuerzos para concluir, como lo hiciera el testigo de la Fiscalía, que efectivamente es Oscar Wilmar López alias la Rosca quien está coordinando el operativo de atraco y secuestro del conductor del camión asaltado y por tal razón con autoridad pregunta por el dinero que le arrebataron a la víctima. En la madrugada del 30 de marzo, siendo 12:25, le entra otra llamada a alias Papaya al celular número 300 701 14 09, a quien le preguntan “dónde está?”, respondiendo “estamos aquí que el pelado vino a guardar el taxi, que la patrona la llamó que se lo subiera”, insistiéndole “si, entonces dónde están?”, responde Papaya “aquí arriba en Riachuelos”, preguntándole nuevamente “y ya lo tiene que entregar o qué?”, responde Papaya “sí señor, ya la señora es que imagínese que él había dicho que a las 11 se lo subía y ya estamos aquí en Riachuelos ya lo entregó”, dándole la orden “entonces hágale cojan un taxi, nosotros vamos a ir por el Mazda del parcero (sic) y vamos en ese Mazda y nos vemos por el parque, pero no se demoren listo”.

El investigador concluye, lo que compartimos, que la conversación se da entre alias Rosca y Papaya, y el taxi a que hacen referencia es el utilizado en el atraco al camión. A partir de la llamada siendo las 12:44 del 30 marzo del mismo año 2011, registrada al teléfono 300 701 14 09, celular de alias Papaya, le solicita a su interlocutor “dígale al tío que me colabore con la clavecita de las crédito Davivienda,” se escucha al fondo “bueno, la de Davivienda cual es apa (sic)”, reiterándole Papaya “de los créditos, de los créditos”, recibe como respuesta “que no tienen clave los créditos”, alias Papaya persiste “pa (sic) hacer avances que me dé la clave de avance”, le contesta “que no es si no metela (sic) y ella automáticamente escupe”, aceptando “bueno pues”.

Igual es coherente y ajustada al contexto de las demás conclusiones a las que arribó el testigo de la Fiscalía, en cuanto que alias Papaya, pide las claves de las tarjetas arrebatadas al conductor del camión atracado y secuestrado Juan Carlos Barahona Romero. Inmediatamente después, siendo las 12:47, alias Papaya llama de su teléfono número 300 701 14 09, advirtiéndole a su interlocutor “dígale al señor que no me está dando la clave de la de Davivienda, la blanquita que me dé la clave bien”, escuchando que repite el interlocutor “la blanquita de Davivienda, de la clase bien, una blanquita”, a la insistencia de Papaya el interlocutor le indica “espere, espere, diga pues, diga, diga, está a nombre de Iván Darío Barahona?, está a nombre de Iván Darío?”, respondiendo Papaya “si, si y que me dé la clave de la tarjeta de crédito que me pide clave”, responde el interlocutor “07 42 es la de Iván Darío”, insistiendo Papaya “07 42 y que me de las de crédito que me pide clave”, así responde el interlocutor “oiga la de crédito le pide clave papa (sic)”, aclarando Papaya “pa (sic) hacer avances”, replicando el interlocutor "que pa (sic) dar avances”, insiste Papaya “colabóreme pues ahí”, y replica su interlocutor “oiga cual, es la clave pues”, preguntándole ya a Papaya “cuantas (sic) tarjetas de Davivienda hay dos?”, Papaya responde “dos, tres", le pregunta a Papaya “hay una que es una blanquita?”, respondiendo Papaya “y dos que son de crédito”, a lo que el interlocutor asienta “una es crédito y la otra es debito”, contestando Papaya “dígale que tengo dos que son crédito”, replica su interlocutor “oiga que hay dos que son crédito papa (sic)”, aclarando Papaya “que una está a nombre de Iván Barahona”, replica el interlocutor “hay una a nombre de Iván Barahona”, por lo que Papaya responde “las dos están a nombre de Iván”.

De este diálogo no es difícil concluir, como lo hizo el testigo de la Fiscalía, que la Gallego Alzate, alias Papaya, se comunica con quien tiene secuestrado a Juan Carlos Barahona Romero, y que se refieren a su hermano Iván Darío Barahona Romero, con el fin les suministre las claves de las tarjetas para desocuparles las cuentas bancarios (sic) aprovechando que ya había sido despojado de todas sus pertenencias entre ellas dichas tarjetas.

Trascurridos diecisiete minutos de la anterior llamada, siendo la 1:02, le entra una llamada a alias Papaya al mismo teléfono celular numero 300 701 14 09, preguntándole “que (sic) hubo mami si hay platica", contestando Papaya “aa todas esas tarjetas están restringidas y bloqueadas, ahí no hay nada”, recibiendo como respuesta “oiga que ahí todo está restringido y bloqueado, a bueno dónde están?”, responde Papaya “ya vamos pa allá”.

Con respecto a este diálogo confirma el testigo de la Fiscalía que con la constancia entregadas por la entidad bancaria, se verificó no pudieron extraer el dinero y por lo mismo ningún registro aparece. Dos minutos después entra otra llamada al celular número 300 701 14 09, sugiriéndole a Papaya “oiga vengan acá a las carnitas de Bella de Bellanita”, respondiendo “al puentecito”, confirmándole “si (sic) aquí por su casa a las carnitas donde Bobeiro”.

Siendo la 1:30 minutos de la mañana, ya del día siguiente, esto es, 30 de marzo de 2011, al portador del celular número 301 545 81 41 le interrogan “oiga entonces qué última palabra y si es necesario lo de la señora”, respondiendo “marica yo lo estoy aquí consultando con un abogado güebon y es porqué, se la piensan culiar (sic) de una vez dejarla que se vaya o qué”, explicándole “no, no, usted dirá dígame”, reiterándole “no, no ténganla ahí, mañana nos sentamos y resolvemos eso temprano, pero no la suelten oyó”, le expone el Interlocutor “no no, no, hágale que todo bien, pero es que usted sabe que los primos no se pueden estar toda la noche con esa malparida, si me entiende, que dice usted toca o que diga”, explicándole quien porta el celular “marica no dejémoslo en una casa bien segura amarradito y mañana hablamos, mañana nos sentarnos y le comento unos asunticos y ahí decidimos, si, si o si, no pero no marica y ya en ultimas no se puede cuidar más entonces ya hagan lo que yo les dije, lo, lo del papayo güebón, si no lo pueden cuidar hasta mañana”.

De esta manera se confirma que a la persona que tienen retenida o "amarradito" es de sexo masculino, igual que de no ser posible continuar reteniéndolo la pueden asesinar, esto es, lo pasan o "lo del papayo". Ratificando la actividad que efectuaban, una hora después del mismo 30 (sic) marzo, vale decir, siendo (sic) 2:31 de la mañana al entrar otra llamada al celular número 301 545 81 41, y a su portador le preguntan “oiga pana entonces qué última palabra”, respondiendo y explicando “marica es que póngase a pensar duro (sic) mucho tiempo ahí mirando güebon”, asintiendo “cierto, claro parce (sic)”, explicando quien tiene el celular “es que eso es lo hijueputa güebón, uno no sabe de qué se acuerde de siglas de placas uno no sabe”, a lo que le responde “cierto”, reiterándole “eso es lo que uno se pone pensativo güebón”, porque “eso se queda así, pero si ella se acuerda de algo paila”, exigiéndole el interlocutor “entonces qué?”, manifestándole “mañana pues, a qué hora nos vemos”, dándole como respuesta “no, no, por ahí a las 10, 11 pero lo que necesito es que me diga”, recalcándole quien tiene el celular “marica pues póngase a pensar lo que yo le estoy diciendo y si tengo la razón o no”, pidiéndole explicación “mucho rato ahí, esa hijueputa mamó mucho gallo, también entonces va a tocar, oiga me imagino que no le dejaron teléfono ni nada”, preguntándole “oiga porque no ha dicho nada, que vio nada”, recibe como respuesta “no, no, eso de una vez sale pa allá la sijin”, confirmando “si, si, eso háganle mejor de una vez acabar con eso”.

Resaltamos de este diálogo con los términos relacionados “de una vez sale pa (sic) allá pa (sic) la sijin” a formular la denuncia, que el interlocutor es agente de policía, pues como lo concluyes (sic) los investigadores del CTI, quien portaba el celular número 301 545 81 41, era el agente Robert Humberto Quintana Murcia. Además que éste denota la preocupación de lo que se pueda acordar, en particular “siglas, de placas”, haciendo clara alusión a la placa de identificación que usan los uniformados miembros de la fuerza pública y que se debe llevar siempre a la vista.

En concatenada relación con la llamada anterior, trascurrida una hora y treintaicinco minutos, esto es, a las 2:41 de la mañana del 30 de marzo, entra una llamada al celular número 300 701 14 09, preguntando Papaya "que hubo dónde están?", respondiendo el interlocutor “ahí mismo donde nos dejó”, disponiendo Papaya “panita les queda muy difícil pasarse pal (sic) otro lado”, preguntándole “pasamos entonces al otro carril?”, respondiendo Papaya “si, sonos (sic), ya estamos aquí por la estación, ya vamos a coger ahí”, a lo que le responden “bueno entonces hágale pues, rápido que ya estamos saliendo”, indicando Papaya “dígale al cucho que ya vamos a ir a entregar el carrito”.

El testigo de la Fiscalía con base en el seguimiento a dichas llamadas, concluye que van en busca de Barahona Romero, además que cuando hablan del “cucho” como lo hacen en otras conversaciones, se están refiriendo a Oscar Wilmar López alias la Rosca. Siendo las 2:42 de la madrugada del mismo 30 (sic) marzo, le entra una llamada al teléfono celular 300 701 14 09, preguntando Papaya “dónde está?”, responde el interlocutor “a mami, coja toda la pista de pa (sic) acá, pues nosotros ya estamos en el puente”, a lo que responde Papaya “ya nosotros ya estamos acá, es pa (sic) acá, échele pa (sic) atrás”, le insiste “no, mami, sabe que ustedes nos tienen es tirados caminando”, Papaya increpa “pero caminando qué?”, responde “yo no la veo por ningún lado, esto está sólo, sólo”, a lo que le aclara Papaya “yo creo que nosotros estamos es pa (sic) delantico (sic), ya vamos regresando, no nos ve”, le responde el interlocutor “no mami, nosotros no la vemos, mi amor eche pa (sic) atrás, echa pa atrás, hay que chimbada usted no se acuerda dónde nos dejó”, pregunta Papaya “ya nos vio, no nos vio”, le responde “no nada mami, nada, nada, nada, no la veo, yo estoy en toda la recta, cuando usted termina la curva, cuando baje el puente, en toda esa recta estoy, no se acuerda a dónde nos dejó mami”, insistiéndole “bueno ahí donde nos dejó estamos a ustedes los acabo (sic) de pasar una mula si (sic) o no?”, Papaya responde “no”, por lo mismo le replican “no, a no parce (sic), entonces ustedes están más perdidos acá, acabó de pasar una mula y todo, a no parce (sic) nos tienen es”, Papaya replica “no, por acá no ha pasado la mula”, a lo que le responde “entonces es más pa (sic) delante (sic), que un hijueputa”, Papaya le aclara “es más pa (sic) arriba”, su interlocutor le indica “a no parce (sic) hágale pues”.

Igual que de los demás diálogos no es complicado concluir, como lo determinó el testigo de la Fiscalía, que alias Papaya trata de encontrarse con las personas que tienen secuestrado al conductor del camión, pues el punto de encuentro será donde los dejaron y lo despojaron del rodante y de sus pertenecías personales. Tres minutos más tarde, siendo las 2:45 al celular 300 701 14 09 le entra otra llamada donde, le advierten “bueno lleguen pues rápido”, Papaya le contesta “mi amor ya estamos llegando, si no que la terapia de ellos que hágale pues”, increpándola “bueno deje pues de alegar”, Papaya increpa “no que no lo terapeen (sic) a uno pues, así tampoco uno les llega, uno sabe que les tiene que llegar”.

Según el agente del CT1 encargado de hacer las interceptaciones concluye que el diálogo se cumple entre alias la Rosca y Papaya, que por el lenguaje utilizado y trato entre los mismo (sic) es acertado. Cinco minutos más tarde ello es 2:45 de la madrugada, le entra otra llamada al mismo teléfono a Papaya, preguntándole “que (sic) hubo mamacita”, Papaya responde “ya llegaste?”, le responde “mami no, todavía no, ustedes todavía están con la paloma?”, a lo que Papaya responde “si (sic), pero ya vamos a descuartizar”, por lo que le indica "hágale, nosotros ya estamos por acá”, pidiéndole Papaya “me espera ahí, me espera ahí, donde la ma (sic)”, respondiendo "hágale, bueno mamacita".

Compartimos el sentir del testigo de la Fiscalía, con respecto a este diálogo, en particular que ya a la Gallego Alzate le habían dado la orden de asesinar al señor Juan Carlos Barahona Romero, pues es clara la aseveración, en primer lugar que siguen en poder de la “paloma” y ya van a “descuartizarla”, o lo que es lo mismo asesinarla, como efectivamente ocurrió. Seis minutos después, siendo las 2:51 de la madrugada del 30 de marzo, otra llamada le entra a alias Papaya a su teléfono celular 300 701 14 09, en la que le preguntan a Papaya “que hubo amor usted los mandó pa (sic) la misma a tabogo (sic)”, le responden “cogieron pa (sic) por allá?”, a la respuesta afirmativa replica “a bueno ya cogieron pa (sic) por allá, ya o así no sea por allá en una parte donde quede sornero (sic) y ya listo”, Papaya replica “porque el (sic) cogió pa (sic) estos lados”, el interlocutor responde “bueno miren a ver por dónde, que por ahí mismo por la pista o miren a ver por donde listo”, se escucha a Papaya exclamar “por acá no, por acá no?”, aclarándole “por donde quieran pero menos un sector que no sea límites de lo de nosotros listo”, a lo que responde Papaya “listo”.

El testigo de la Fiscalía indica que ese diálogo se da entre alias Rosca y Papaya, que el lugar a que se refieren es la autopista Bogotá-Medellín donde interceptaron el camión, además que el primero le sugiere que debe arrojar el cadáver del señor Barahona Romero, lejos de la influencia de la banda, concretamente retirado del municipio de Bello, como efectivamente ocurrió. Trascurridos escasos siete minutos, esto es, siendo las 2:58 de la madrugada, le entra otra llamada a alias Papaya, a quien le preguntan “que (sic) hubo ya hicieron eso?”, respondiendo irónicamente Papaya “no, nos trajeron a pasear por aquí”, replicándole el interlocutor “se van a poner a pasiar (sic) pues, con ese man toda la noche”, respondiendo Papaya “no ve que esta belleza pegó pa (sic) donde hicimos la misma vuelta pa (sic) taboqo (sic)”, interrogándola “entonces me van a calentar el carro pues” replica Papaya “a dígale a ellos”, a lo que le exige “pásemelo entonces páselo”, al pasar un sujeto pregunta “que (sic) hubo pana", le da instrucciones “pana hágale pues parcero (sic)”, respondiéndole “espere panita ya va mijo”, increpándolo de nuevo “entonces me vas a calentar el carro güebón”, pidiendo espera.

Igual compartimos la conclusión a que arriba el testigo de la Fiscalía, en cuanto están buscando un sitio que consideran adecuado para quitarle la vida al señor Barahona Romero, cerca de la autopista Medellín-Bogotá, pero retirado del municipio de Bello. En la llamada ocurrida a alias Papaya, siendo las 3:08 de la madrugada ésta confirma el asesinato del señor Juan Carlos Barahona Romero, cuando la llaman al celular 300 701 14 09 y le preguntan “que (sic) hubo ya” y Papaya responde “ya”, preguntándole de nuevo “ya vienen?”, responde Papaya “dónde están?, dónde la ma (sic)?” advirtiéndole “ya le llego ahí”.

Los hechos materia de juzgamiento, en especial la muerte violenta del señor Juan Carlos Barahona Romera (sic) a manos de la banda Pachelly y por la intervención directa de María Elena Gallego Álzate, Oscar Wilmar López y Robert Umberto (sic) Quintana Murcia, igual queda en evidencia con las llamadas que le hace el amante de la primera alias Papaya, el día cuatro de mayo[footnoteRef:162] del mismo año 2011, al número celular 300 701 14 09, siendo las 3:21 de la tarde, en el que le pregunta a alias Papaya “bien o no, entonces, oiga dónde está?, en la casa de la mama?”, respondiendo afirmativamente, y nuevamente le pregunta “ya vio al Qhubo”, a lo que responde negativamente, por la que le reseña “ahí salió el man del que usted me comentó”, responde Papaya “bobo”, reiterándole “si ahí salió vaya y lo ve”, Papaya le pide “callado”, pero le insiste “no vos sabes que sí, yo porque lo vi ayer en un billar”, Papaya le pregunta “qué dice, qué dice”, le contesta “no, mire, dice todo”, Papaya responde “bueno pues lo voy a mirar chao”. [162: La Corte aclara que la llamada verdaderamente corresponde al mes de abril de 2011, tal como lo precisa el fallo de segunda instancia.] Tal como lo concluyo el testigo de la Fiscalía, el amante de alias Papaya, le pide que lea el periódico el Qhubo, del día 5 de abril de 2011, en donde publican el hallazgo del cadáver del señor Juan Carlos Barahona Romero.

Con el mismo tenor el compañero sentimental de María Elena Gallego Alzate, el mismo día cinco de abril, siendo las 3:45 de la tarde, nuevamente la llama al número 300 701 14 09, en el que le responde alias Papaya “no la he podido ver”, ya cuando lo ve le dice Papaya “parce (sic), que gonorrea ver ese man, huy no, uff” y el interlocutor le indica “ahorita me llama”, preguntando alias Papaya “hicieron rastreo hasta Marinilla?” escuchándose otra voz que dice “los rastreos los hicieron, rastreos hasta marinilla y que de ahí se perdió la señal del monitoreo”, a lo que replica Papaya “ese carro no fue hasta Marinilla, oiga”, advierte Papaya “ya le marca que voy a mirar”.

De esta manera queda acreditada (sic), que el sitio de la interceptación al camión, el hurto del mismo y secuestro del conductor señor Barahona Romero, ocurrió cecea a la báscula, como desde un primer momento se concluyó. Transcurridas dos horas de la anterior llamada, esto es, a las 5:46 de la tarde, el compañero sentimental de alias Papaya la llama nuevamente y le pregunta “oiga entonces qué, si pillo la vuelta”, y papaya le contesta “si pero eso es más mentira”, reiterándole el interlocutor “ahí dicen muchas mentiras, pero eso vino hacer (sic), es o no”, aceptando Papaya “si, es ese mi amor, pero no, pero no nada de lo que dicen ahí”, "eso, eso, en Marinilla disque lo”, Papaya le interpela “imagínese, disque que eso siguió el satélite hasta Marinilla, si eso fue ahí en la báscula en la báscula, eso se devolvió pa (sic) otra vez pa (sic) bajo (sic)", aceptando Papaya “pero bueno, lo que fue, fue, me acuerdo tanto de esa cara de ese man”, el amante le interroga “ése era?” y Papaya responde “claro, cuando me decía no me hagan nada que yo, tengo dos hijos, dos bebes ahí”, el amante alarmado responde “quieto”, Papaya responde “por eso van a dar como cuarenta millones” y continúa “se le dan 10 a los tombos (sic), 4 a la bodega donde eso está y ya, quedan como 25 millones", el interlocutor la alerta “hay tigres por ahí”, Papaya responde “si Tola y el sardino”.

El testigo de la Fiscalía confirma que ese día cinco de abril publicaron la noticia del levantamiento del cadáver del señor Barahona Romero en el periódico Qhubo, diligencia cumplida en la vereda Granizal del municipio de Copacabana, en el que además relacionan que mediante satélite se siguió el camión hasta Marinilla. Igual se acredita con el acta de levantamiento de cadáver de la víctima que se cumplió, efectivamente, en la vereda Granizal, kilómetro 5 más 200 metros del municipio de Copacabana.[footnoteRef:163] [163: Cfr. folios 815 vuelto-822 del cuaderno original 3.] De todo lo anterior, se confirma que, distinto a lo señalado por el abogado, la encausada es coautora de todos los ilícitos por los que fue sentenciada porque aportó a la consumación de cada uno de ellos de manera eficiente y esencial.

En torno al segundo aspecto, es decir, el relacionado con las presuntas tergiversaciones de dichas conversaciones, además que, en algunos casos, el censor falta al principio de corrección material, distorsionando las pruebas para hacerlas decir algo diferente a lo que expresan, en otros eventos, en su generalidad, tales desfiguraciones no aparecen demostradas en el libelo porque lo cuestionado no es la deformación del sentido literal de esas pruebas -mismo que aparece expreso en las sentencias-, sino las inferencias que se extrajeron de ellas.

Así, por ejemplo, el censor cuestiona a la colegiatura por tergiversar la conversación de las 11:52 horas del 29 de marzo de 2011 entre alias “Papaya” y alias “La Rosca”, al estimar que el dinero producto del hurto de los dineros que tenía el conductor secuestrado le fue entregado a ella, porque le habría preguntado a su interlocutor ¿cuánto tenía de viáticos el ofendido?, y él habría respondido $156.000, de lo cual, según el defensor, tendría que haberse inferido que quien despojó de esa suma a la víctima fue alias “La Rosca” y no su asistida.

Sin embargo, a más que tal crítica deviene intrascendente de cara a los argumentos de la demanda que admiten la comisión del punible de hurto por parte de la acusada, dicha premisa se formula de espaldas a la sentencia de segunda instancia y los verdaderos términos de la grabación a la que se alude. En efecto, no es cierto que quien hizo la pregunta sobre el monto de los viáticos fuera alias “Papaya”; ese interrogante lo formuló alias “La Rosca” y ella, conocedora directa de la información, no solo dio cuenta exacta del valor sino que solicitó autorización para tomar de ahí dos mil pesos para un refresco y comer algo[footnoteRef:164]. [164: La sala precisa que el fallo de primera instancia incurrió en la incorrección de señalar que la pregunta la formuló alias “Papaya” (Cfr. folio 816 vuelto del cuaderno original 3); no obstante, ello fue corregido en la sentencia de segundo nivel Cfr. folio 1224 del cuaderno original 4).] Incluso, las sentencias muestran que, en otra conversación, en la que un sujeto no identificado la inquirió por el valor de los viáticos robados al ofendido, en tanto “Oscar” le había dicho que eran como $300.000, ella le aclaró que solamente fueron $150.000, lo cual, aunado a las grabaciones en las que se advierte que concurrió al lugar del hurto y del secuestro, sí le permitía a los jueces cognoscentes deducir que ella despojó de ese dinero al señor Barahona Romero.

Ahora, el letrado considera que los juzgadores manipularon las conversaciones porque manifestaron que solo tuvieron en cuenta las más evidentes, lo cual supondría un falso juicio de identidad por cercenamiento, en todo caso indemostrado; ciertamente, el jurista no menciona un sólo diálogo adicional que debiera haber sido valorado para variar el sentido de la decisión opugnada.

Lo mismo ocurre respecto de la censura por la falta de individualización de cada uno de los interlocutores, pues no precisa para qué ello era indispensable, o por qué esto le resta aptitud al plexo probatorio, si se considera que, su mandante sí está plenamente identificada y con nitidez aparece dando cuenta de toda su actividad criminal.

En realidad, dichas conversaciones evidencian que, independientemente de que la procesada no se muestre debatiendo o adoptando la decisión de darle muerte al secuestrado, sí hay suficientes elementos de juicio en sus manifestaciones que permiten establecer que participó en la ejecución material del secuestro y homicidio. Así las cosas, no es que los falladores hayan extendido a la inculpada los efectos de algunos fragmentos de las llamadas entre dos miembros de la banda, en relación con la intención de asesinar al señor Barahona, sino que ella efectivamente recogió a la víctima y, junto con otros, la llevó en un vehículo hasta el lugar en el que le dieron muerte.

El demandante se empeña en acreditar una inconsistencia en la que habrían incurrido los jueces derivada de considerar que, a las 2:41 a.m. del 30 de marzo de 2011, la enjuiciada se apresuraba a llevar a la víctima a descuartizarla. Para el efecto, asevera que, i) a esa hora su prohijada estaba entregando el «carrito» en el barrio Belén Altavista de Medellín; ii) cuatro minutos después ella manifestó estar con “la paloma” –es decir, el vehículo- y que la iban a descuartizar; iii) la muerte del agredido ya se había producido porque el fallo expresó que lo fue a las 2:00 a.m. y; iv) no consta que a ella le hubieran dado la orden de asesinarlo.

La inconsistencia no es tal. Verdaderamente, es palmario que las apreciaciones del letrado son producto de su convicción personal y de la conveniente descontextualización de la secuencia de los hechos declarados en los fallos. Así, aunque en la síntesis de los hechos, el a quo, de manera imprecisa, aseguró que el homicidio del señor Barahona se concretó, aproximadamente a las 2:00 a.m., es lo cierto que a lo largo de las más de 100 páginas de la sentencia explicitó cada una de las circunstancias temporo modo espaciales que lo llevaron a señalar, con contundencia, que aquel se produjo momentos antes de las 3:08 a.m. del 30 de marzo de 2011, cuando la acusada, después de haber ratificado que andaban con “el man” buscando un sitio, se entiende que para matarlo, al ser interrogada por si ya?, ella respondió: ya, es decir, confirmó que lo habían asesinado.

Sea esta la oportunidad para destacar que, si bien el censor se duele de que los juzgadores infirieran que la expresión “ya”, pronunciada por la encausada, significa que estaba cumplida la orden homicida, teniendo en cuenta que la acusada no dijo expresamente que había consumado el homicidio, tal opinión del letrado se produce por fuera del contexto fáctico declarado en los fallos, el cual quedó ampliamente clarificado en la extensa transcripción realizada atrás de la providencia de primera instancia. Así mismo, como lo advirtieron los sentenciadores, no solo es evidente que a las 2:41 a.m. la procesada no se encontraba en el barrio de Medellín en el que fue encontrado el camión, sino en la autopista que de Medellín conduce a Bogotá porque hacia las 2:45 a.m. estaba por recoger a quienes estuvieron custodiando al secuestrado -en el mismo sitio donde los había dejado –la referida avenida- mientras ella trataba de sacar avances de sus tarjetas de crédito, sino porque instantes después –entre las 2:51 y las 2:58 a.m.- adujo estar transitando por esa vía en poder de la víctima, en búsqueda de un lugar para perpetrar el homicidio, lo cual no habría podido hacer en contados minutos si hubiera estado donde dice el abogado que estaba.

En ese contexto, tampoco es posible que, cuando a las 2:45 a.m. le preguntaron a la acusada por «la paloma», su interlocutor estuviera refiriéndose al camión que ya se había llevado tiempo atrás otro miembro de la organización -según se desprende de la llamada que este sostuvo con alias “Papaya” hacia las 11:51 p.m. del 29 de marzo de 2011- y que ella, a su vez, aludiera a la acción de desvalijar ese vehículo, no solo porque a esa hora no andaba en ese automotor, sino en un automóvil de la banda en el que acababa de arribar al sector del hurto con el propósito de recoger a sus compañeros de causa y al señor Barahona Romero para luego trasladarlo hacia el sitio donde finalmente habrían de descuartizarlo –matarlo-.

Tampoco corresponde a la verdad afirmar que en las conversaciones «a la víctima mortal, jamás se le definió como si fuera de sexo femenino» [footnoteRef:165], pues, como lo constataron los jueces, quedó más que visto que los miembros de la organización criminal utilizaban toda suerte de distractores a la hora de comunicarse y, precisamente, en algunos de sus diálogos –el de las 11:52 p.m. del 29 de marzo y 1:30 a.m. del día siguiente- al tiempo que se refieren a la víctima con calificativos para una persona de género femenino también terminan aclarando que se refieren al conductor -de sexo masculino-. [165: Cfr. folio 1365 ibidem.] Igualmente falso resulta el argumento del censor, de acuerdo con el cual su asistida solo tuvo contacto con la víctima en el retén policial, pues atrás quedó evidenciado cómo ella regresó al sitio en el que tenían retenido al secuestrado para conducirlo al sitio donde habrían de causarle la muerte.

Impreciso, también, es señalar que, con ocasión de la interceptación correspondiente al mes de abril del teléfono de la acusada, le fue atribuida la condición de determinadora del homicidio aquí juzgado, ya que, primero, ella no fue condenada bajo ese grado de participación sino en el de coautora y, segundo, justamente, la aludida conversación, sostenida con su pareja tiempo después de los hechos, dejó al descubierto que la víctima le imploró a ella que no le hicieran nada porque tenía dos bebes, cuestión que le permitió a los juzgadores inferir, junto con el resto del material probatorio, que tal súplica del señor Barahona a la encausada fue realizada instantes antes de su muerte.

Resulta, asimismo, paradójico que el recurrente admita que el lenguaje mayormente utilizado en las conversaciones es lo suficientemente claro como para no requerir interpretación y a la par se queje de la intelección que los investigadores le dieron al lenguaje cifrado empleado en algunas ocasiones por los procesados por no ser expertos en ello, reproche este que, constituyendo un cuestionamiento a la idoneidad de esos funcionarios, ha debido ser formulado conforme al falso juicio de legalidad.

Aunque el recurrente insiste en que la condena impartida contra su cliente se basó en las explicaciones descontextualizadas de los investigadores y en las observaciones o juicios sensoriales que al respecto hicieron los juzgadores -que no en los hechos acreditados-, desconoce que los falladores hicieron su propio análisis de los medios de convicción, que la prueba indiciaria es un instrumento cognoscitivo susceptible de ser deducido y discernido en el propósito de definir la responsabilidad penal del inculpado y que, finalmente, el libelo no especifica cuál es la ley de la experiencia vulnerada en las sentencias.

Tampoco es cierto que cuando el Tribunal afirmó que no cabe duda acerca de que el hurto del camión se planificó «como una cirugía entre varios coautores» [footnoteRef:166] reconociera que campea la duda respecto del resto de punibles atribuidos a la acusada, habida cuenta que, a lo largo de la sentencia, el ad quem hizo precisas manifestaciones en torno a la convicción de la responsabilidad penal de los ajusticiados, de tal suerte que tal concepción del demandante obedece a una visión fragmentada de la providencia. [166: Cfr. folio 1373 ibidem.] También resulta desatinado el soporte normativo y jurisprudencial empleado por el censor para aludir al valor probatorio de las pruebas técnicas practicadas por funcionarios de la policía judicial debido a que el artículo 316 de la Ley 600 de 2000 no es el referente a tener en cuenta respecto de los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, además que, distinto a lo estimado por el censor, los resultados de las interceptaciones telefónicas son documentos respecto de los que no existe tarifa legal y que bien podían ser examinados por las instancias, conforme al principio de libertad probatoria, sobre todo porque el letrado no demuestra, al amparo del error de derecho por falso juicio de legalidad, que dichos elementos de persuasión necesariamente debieran contar con el reconocimiento expreso o tácito de la persona contra la que se aducen, que se requiriera un dictamen pericial de cotejo de voz o el testimonio de personas que hubieran intervenido «en el momento en que se dice expresado el contenido de la grabación» [footnoteRef:167]. [167: Cfr. folio 1374 ibidem.] A ello se suma la impertinencia del precedente mencionado por el impugnante (CSJ SP, 10 mar. 2011, rad. 26948), en punto de la imposibilidad de deducir indicios a partir de grabaciones en las que se desconoce quiénes son los interlocutores, toda vez que, en este caso, precisamente, pasa lo contrario, es decir, se conoce con certeza, que los acusados son los sujetos que intervienen en las llamadas telefónicas.

Así como el censor se pregunta ¿por qué los miembros de la organización criminal no fueron capturados en flagrancia si el seguimiento databa de varios años?, la Corte debe cuestionar ¿cuál es la relevancia de que ello no se haya producido a los fines de este proceso?, pues si lo pretendido es demeritar los testimonios de acreditación de los funcionarios encargados de llevar a cabo las interceptaciones, ha debido especificar el postulado de la sana crítica vulnerado por los falladores al analizar esas declaraciones de consuno con los archivos magnetofónicos por aquellos incorporados.

El letrado no identifica la trascendencia de afirmar que otro integrante de la banda era quien tenía la autoridad para evitar el resultado muerte al haberse enterado de la orden de matar a la víctima, dado que ello no excluye que el resto de los sindicados en calidad de coautores también estuvieron en la posición de impedir la consumación del ilícito, máxime si la acusada fue una de las personas que transportó al secuestrado al lugar donde fue ejecutado.

El jurista tampoco establece la relevancia del presunto nivel subordinado de su procurada dentro de la banda criminal, de cara al elemento del dominio del hecho para la imputación de la coautoría impropia. El abogado ignora, de igual modo, que independientemente de que durante el tiempo de seguimiento a la banda “Pachelly”, el concierto para delinquir entre sus miembros, al parecer, solo involucró hurtos de vehículos de carga y secuestros de sus conductores, no así homicidios, lo cierto es que, en el caso concreto, el acuerdo criminal producto de la coautoría respecto del delito de homicidio se produjo de manera concomitante a los hechos.

De otro lado, si el recurrente estaba interesado en denunciar la lesión del derecho de defensa por cuenta de que su antecesor no ofreció el testimonio de su protegida para que contara en el juicio que su función en la organización se limitaba, dada su condición de mujer, a la tarea de distribuir los productos hurtados, ha debido postularlo en cargo independiente, por la senda de la nulidad, especificando la trascendencia de tal supuesta violación de garantías fundamentales.

En todo caso, está bien señalar que dicha propuesta habría resultado estéril si se considera que, el censor no informa sobre la deliberada decisión del abogado de instancias o del juez cognoscente de impedir que la procesada rindiera su versión de los hechos y, sin más, reprueba la estrategia defensiva implementada por aquél y, de otra parte, no se advierte cómo una narración de la acusada en el sentido indicado hubiera podido derruir el sólido soporte incriminatorio de las sentencias.

El jurista tacha de insuficiente la argumentación del Tribunal porque, en su sentir, la condena únicamente se fundamentó en la transcripción de cinco conversaciones y faltó determinar las personas que intervinieron en los hechos, si accionaron el arma, su tipo y la hora del deceso; sin embargo, además que, un reproche así ha debido ser formulado al amparo de la causal segunda de nulidad por defectos en la motivación de la decisión, es palmaria la infracción de los principios de corrección material e inescindibilidad de decisiones por parte del jurista, habida cuenta que, no solo no es verdad que no estén claros aspectos como la hora de la muerte de la víctima o las personas que participaron en los ilícitos sino que, convenientemente, omite referirse a la sentencia de primera instancia, prolija en escudriñar los diálogos en que intervinieron los procesados y las condiciones modales, temporales y espaciales que podían percibirse de ellos.

Ahora, es cierto que se ignora cuál fue el tipo de arma empleado en el homicidio, así como el autor o autores materiales de dicho crimen, pero inadvierte el demandante que tales datos no resultan indispensables a los efectos del presente caso, si en cuenta se tiene que la imputación en contra de la enjuiciada se hizo en grado de coautoría impropia y que lo cierto es que el cadáver de la víctima mostraba haber sido ejecutada con un arma de fuego.

Resulta igualmente infundado pretender valerse de un fragmento de una sentencia de la Corte (CSJ SP, 5 dic. 2007, rad. 28432) en el que se criticó que el juez de la causa fundara la sentencia de condena por el delito de concierto para delinquir en conjeturas y en unos archivos magnetofónicos que no permitían tener certeza objetiva, pues comparados los casos, se advierte que no son análogos en la medida que en aquél no existía certidumbre acerca de la identidad de los interlocutores de las grabaciones mientras que, en el que nos ocupa, sí la hay, por lo menos respecto de quienes son aquí procesados.

Así mismo, es claro que para recriminar la falta de pronunciamiento del Tribunal respecto de la adición del recurso de apelación presentado directamente por la acusada Gallego Alzate, el censor debía acudir a la causal segunda de nulidad, lo cual, con todo, habría resultado infructuoso si se observa que no reparó en que dicho memorial fue presentado de manera extemporánea[footnoteRef:168] y, por ende, no había lugar a ser considerado por el juez plural. [168: Se precisa que el término para sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primer nivel corrió entre el 10 de julio y el 16 de julio de 2014 (Cfr. folio 901 ibidem), mientras el memorial fue presentado el 16 de febrero de 2015 (Cfr. folios 1178-1183 ibidem).] Finalmente, como el defensor no precisa ningún fundamento más que la mera opinión en el sentido que su prohijada ha debido ser condenada, si acaso, a título de cómplice, es nítido que, ante la lesión del principio de razón suficiente, la Corte no puede suplir la carga argumentativa que debía cumplir para explicar el motivo por el que habría de degradarse el grado de participación, sobre todo cuando es evidente que la acusada no contribuyó a la realización de la conducta antijurídica o prestó una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante en el delito de otro sino que desplegó acciones en conductas delictivas propias.

Por manera que, no es viable la admisión de esta censura. 2.2. Segundo cargo (subsidiario) Como en el primer reproche, el impugnante yerra al apoyarse en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, para denunciar la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del inciso segundo del canon 29 del Código Penal y la falta de aplicación del inciso tercero del precepto 30 ejusdem, por cuanto le correspondía apelar a la causal primera pero de la disposición 181 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, tal como se puso de presente en la respuesta a la demanda de Oscar Wilmar López, cuando se escoge la ruta directa de la violación sustancial, el casacionista está obligado a respetar, a cabalidad, la declaración fáctica y la valoración probatoria consignada en los fallos. No es este el caso, ya que como lo hizo en el primer reproche, el opugnador continúa combatiendo abiertamente tales aspectos, para lo cual pone en duda que su asistida hubiera participado en el homicidio del señor Barahona Romero, teniendo en cuenta que, a su juicio, fueron otros miembros de la organización los que tomaron la decisión de asesinarlo y, como tal, serían los únicos llamados a responder por dicho punible, no consta que ella hubiera recibido orden alguna de proceder en tal sentido, tampoco habría estado en los lugares donde permaneció el secuestrado y fue rematado y no existiría claridad sobre la hora de la muerte de la víctima, tópicos todos estos que fueron suficientemente abordados atrás. Vulnera así también el postulado de crítica vinculante porque pese a que seleccionó la ruta de la infracción inmediata de la ley sustancial se dedicó a enfatizar que los juzgadores incurrieron en falsos juicios de identidad y falsos raciocinios, propios de la senda mediata demandada en la primera censura.

Es así como insiste, por ejemplo, en que los falladores escogieron las conversaciones que se acoplaban al iter criminis, sugiriendo con ello que dejaron de contemplarse otras de carácter exculpatorio, pero, no identifica a la luz del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión las grabaciones que habrían dejado de examinarse.

Igualmente, refiere que el a quo se contradijo al afirmar primero, a partir de una conversación de la acusada de las 2:51 a.m.-, que la autopista Bogotá-Medellín es el lugar para el que habrían tomado después de que ella recibiera la orden de asesinar al secuestrado y que la persuadieron a arrojar el cadáver lejos de su zona de influencia y, después, conforme a otro diálogo de las 2:58 a.m., que todavía no hacían eso, por lo cual el censor se pregunta cuántas veces mataron a la víctima.

No obstante, pasa por alto que tal crítica –más parecida a un alegato de instancia- debió hacerla a través de la ruta del falso raciocinio, evocando las leyes de la sana crítica vulneradas. Además descontextualiza el razonamiento del juzgador unipersonal quien, al evaluar la primera de las grabaciones, no admite que para las 2:51 a.m. ya le habían dado muerte al agredido sino que menciona que el interlocutor de la acusada le advierte que arrojen el cadáver lejos de su zona de influencia, aspecto que clarifica párrafos más adelante, al transcribir apartes de la llamada de las 2:58 a.m., efectuada a la acusada y compartir la apreciación del investigador «en cuanto están buscando un sitio que consideran adecuado para quitarle la vida al señor Barahona Romero, cerca de la autopista Medellín-Bogotá, pero retirado del municipio de Bello» [footnoteRef:169]. [169: Cfr. folio 821 del cuaderno original 3.] También incurre en una evidente incorrección cuando pretende dar por demostrado que la atribución de responsabilidad en contra de la encausada únicamente provino de la identificación que ella hiciera de sí misma en las llamadas interceptadas –por nombre, número de identificación y alias-, pues, verdaderamente, el juicio de reproche provino de las acciones que ella desplegó y describió telefónicamente mientras las ejecutaba.

No corresponde más que a una clara petición de principio suponer que dicha identificación no es certera porque los integrantes de la banda hablaban de cambiar la sim card de sus celulares debido a que “OSO” les advirtió que estaban interceptados, ya que, como resulta obvio, el eventual uso de otras líneas –por cierto no acreditado en el caso de la procesada- en nada cambia el hecho cierto que en varias llamadas y en diversos escenarios, María Elena Gallego Alzate se identificó por su nombre de pila, documento de identidad y apodo, evidencia frente a la cual el libelista se limitó a entender vulnerada la que según él es una regla de la experiencia consistente en que «nadie que participe de un reato criminal y que sepa que tiene su móvil interceptado se va a identificar como tal» [footnoteRef:170]. [170: Cfr. folio 1416 del cuaderno original 4.] Las demás críticas no son más que profusas reiteraciones frente a las cuales la Corte se remite a lo señalado en torno a la primera censura. 3.

A favor de Robert Humberto Quintana Murcia 3.1. Primer cargo (principal) De entrada, es del caso puntualizar que el demandante vulneró el principio de autonomía, ya que en el mismo reproche acusó un falso juicio de legalidad y un falso raciocinio que han debido ser expresados de manera separada indicando la prioridad entre uno y otro. Ahora, en cuanto al falso juicio de legalidad se sabe que esta modalidad de error de derecho tiene por propósito hacer efectivo el principio de legalidad de la prueba, con fundamento en el cual se garantiza que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados a la actuación, según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal.

Se incurre en él cuando el fallador otorga valor a un elemento que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o lo niega al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto. Para una adecuada propuesta se requiere no solo identificar el medio y las normas que por resultar desatendidas determinan su ilegalidad, sino revelar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese elemento de convicción, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que se reprocha.

En el caso de la especie, si bien el censor dice reprobar el proceso de formación de los archivos magnetofónicos contentivos de algunas llamadas telefónicas interceptadas por la policía judicial respecto de la línea 3015458141, contradictoriamente aclara que su inconformidad versa sobre la identificación que los investigadores hicieron de los interlocutores de las conversaciones respectivas, planteamiento este que, de suyo, excluye cualquier vicio de legalidad atribuible a las mismas.

En efecto, repárese que el libelista no señala que se hubiere faltado a las reglas de producción e incorporación del recaudo probatorio sino que se queja de la credibilidad asignada por los falladores a tales documentos y a los testimonios de acreditación a través de los cuales se ingresaron esos medios cognoscitivos y se dio por probado que dicho abonado fue usado por el acusado entre el 29 de marzo y el 5 de abril de 2011, así como de la falta de práctica de algunos elementos suasorios de corroboración ( verbi gratia la prueba espectográfica de voz).

Al respecto, frente al primer tópico, es evidente que tendría que haber sido denunciado por la senda del falso raciocinio, siempre que mediara la conculcación de las leyes de la sana crítica, cuestión que no fue mencionada en la demanda y respecto al segundo resulta nítido que es un asunto no susceptible de ser postulado en sede de casación, habida cuenta que, en el sistema adversarial no rige el principio de investigación integral a cargo de la Fiscalía y son las partes las llamadas a proveerse de los elementos de convicción indispensables para sustentar su teoría del caso.

Es así que, si la defensa estaba interesada en que se realizara un cotejo de voz ha debido solicitarlo de manera insistente y no declinar tácitamente a su práctica, luego de que el acusado compareciera a la toma de la muestra y no se pudiera realizar la diligencia en tanto reclamó la presencia de su abogado de confianza. Ahora si de lo que se trata es de la presunta falta de idoneidad de los investigadores, en punto de la identificación de su cliente a través de los referidos instrumentos de prueba, en tanto aquellos habrían indicado que carecían de cualquier conocimiento, siquiera empírico, de acústica forense y reconocimiento de voces, lo cierto es que el censor no acredita la trascendencia de tal presunto dislate, como quiera que los fallos enseñan que la identificación de Robert Humberto Quintana Murcia no fue solamente producto de lo vertido en juicio por los mentados funcionarios sino que se fundó en la percepción directa, por parte de los juzgadores, de los audios en los que se escucha al inculpado suministrando o admitiendo datos personales que permitieron establecer que, durante algunos días y, en concreto, para la fecha de los hechos aquí juzgados, el enjuiciado usó la línea telefónica de propiedad de Oscar Wilmar López.

En este punto, resulta indispensable destacar, de cara a las consideraciones de los sentenciadores, que el examen grafotécnico no es más que uno de los tantos métodos de identificación que, por ende, no se ofrece absolutamente imprescindible a la hora de individualizar al acusado, labor que perfectamente puede hacerse, conforme al principio de libertad probatoria, a través de cualquier instrumento de prueba legal.

En el asunto examinado, ello se consiguió a partir de las propias manifestaciones del encausado en varias de las llamadas interceptadas. Es así como el a quo señaló: Abunda, igualmente, los diálogos que indican que el número celular 3015458141, lo portó y usó Rober (sic) Humberto Quintana Murcia, en particular con las siguientes conversaciones.

Una primera el 2 de abril de 2011 siendo las 9:09, en la que una mujer le pasa a su acompañante y éste le manifiesta a quien tiene el teléfono celular “Esto Robert que (sic) le digo que pena güebón es que yo le di a Tatiana este número güebón por el problema de mi celular”. Mientras al mismo número y el mismo día siendo las 10:03, la persona que lo llama pregunta “Robert”, recibiendo como respuesta “cuénteme”, Luego de un cruce de palabras le insiste "no, no, pásemela de ahí de ese celular, porque a mí (sic) ya se me acabaron los minutos”, recibiendo como réplica “hay Quintana”, y Quintana contesta “que?”, continua la negativa pero recibe respuesta “yo estoy sin bañarme sin cambiarme nada nada”.

En euro diálogo al mismo número 301 515 81 41, el dos de abril del mismo año 2011, siendo las 6:15, le entra la llamada y le preguntan “Quintana donde están”, dando como respuesta “que hubo mi sargento ya estoy por aquí por los lados de la universidad estoy precisamente aquí al frente”, así le da la orden “bueno ubíquese aquí donde nos dejó, donde nos dejó ubíquese”, aceptando “listo ya le caigo mi sargento”.

Confirma a las claras que quien porta el celular número 301 545 81 41 es de apellido Quintana y además es agente de la policía, quien recibe órdenes de su superior, tal y como lo ratificaron bajo la gravedad del juramento Carlos Andrés Perafán T'imaná y Edy Sánchez Vásquez, señalando que Robert Humberto Quintana Murcia, durante los cuatro primeros meses del año 2011, junto con otro conductor, era el encargado de transportarlos en un camión de la policía asignado para el efecto.

Recibe soporte probatorio en la prueba número diez, en la que se constata que Robert Humberto Quintana Murcia, para enero a abril de 2011, laboraba en la Policía Nacional, Área Metropolitana del Valle de Aburra. Con los siguientes diálogos se ratifica que Quintana Murcia, para los días de los hechos materia de juzgamiento, era quien portaba y usaba el teléfono celular 301 545 81 41, al hacer referencia permanente a su labor como conductor del camión en el que transportaba al grupo de policías del ESMAD.

Así el dos de abril de 2011, siendo las 8:51, le aclara a su mamá que “claro, si no que yo iba pasando como estoy trabajando, pase (sic) con todo el personal con el camión por acá por la terminal del norte, entonces de una vez entré les dije que me esperaran ahí y entre y ya”. En la misma data tres abril de 2011, pero ya siendo las 3:37 de la tarde hace saber “no mami, eso estuvo más complicado, acá hubo un problema el más tremendo, unos policías cazaron una pelea con una gente que había en una casa rumbeando un poconón (sic) y eso estuvo pero grave, grave toco rajarle la cabeza a un poco de pelaos (sic), no pero grave una señora se desmayó y se cayó y casi se mata en un andén en el bordo de un andén, otra vieja que estaba en embarazo que iba abortar, no eso es un problema, ya nos han demandado, se fueron pa (sic) la Fiscalía a demandarnos, han llamado a todo el mundo, no imagínese, no nos hemos podido ir por eso”, por lo mismo le interrogan “¿pero usted está a dónde, en la estación?”, replicando que no porque “se formó ese mierdero, eso me tiraron piedras, menos mal que no le pegaron ni una al carro y van a demandar el camión y de una vez a mí (sic) me demanda por que quien es el conductor pero eso no me azara".

El mismo tres de abril de 2011, pero a las 8:18, luego de una conversación el interlocutor le pregunta “estaba trabajando o tomando”, contesta “trabajando en el carro en el camión”. El 31 marzo de 2011, a la pregunta “¿y usted en que anda?”, contesta “yo bajo en el carrito”, recibe como respuesta “en la que usted trabaja?”, replicando “no en el Swift”.

En esa misma data, 31 marzo de 2011, siendo las 6:51 de la tarde le hace saber a su interlocutor “aquí estoy”, interrogándole “dónde?, ya vio el camión o que (sic)”, recibiendo como réplica “si ahí está el camión prendido”, insistiéndole "espéreme en el camión, espéreme ahí ya le caigo”. En la misma fecha 31 de marzo de 2011, siendo las 12:03 de la noche, entra una llamada al 301 5458141, preguntando “que hubo cucho Rosca”, dando coma respuesta “Con quien (sic), con el del camión”.

En la conversación del das de abril de 2011, siendo las 8:22 luego de aclararle, al parecer a su esposa, del porque (sic) tiene el número 301 545 81 41, le pide “páseme a Ronal, para preguntarle cómo le fue”, al pasar Ronal le dice “¿será que Margarita está brava conmigo?” reiterándole “¿y usted lo necesita pues muy, muy urgente Quintana?”.

Quinta (sic) replica al parecer a la esposa “a mami y de este número del que te estoy llamando pa (sic) que me llame a este número si algo y déselo a Ronal también que él no lo tiene, este número del que te estoy marcando déselo a Ronal”. Al entrar una llamada al celular de Quintana le pide "conteste y dime de una vez quien es, yo escucho”, respondiendo de la llamada “con Víctor”, respondiendo Quintana “es mi papa (sic)”, mientras con la persona que estaba hablando con Quintana confirma “tu papa (sic) colgó”, preguntándole “le doy este número para que te llame?”, responde Quintana “no, no, yo ya le marco a mi papa (sic)".

Cumpliendo con la llamada a las 8:32 al número 321 491 64 91, Se deja claro, entonces, que como en el diálogo anterior es Quintana a quien identifican, además que el nombre de su progenitor es Víctor, lo que confirmó el investigador con los documentos aportados al momento de la captura, pues el padre de Robert Humberto Quintana Murcia se llama Víctor Quintana Daza.[footnoteRef:171] [171: Cfr. folios 810-811 vuelto del cuaderno original 3.] Ahora, en torno al falso raciocinio propuesto, el cual se hace recaer en los testimonios de Eddy Sánchez y Carlos Perafán Timaná es notorio que no se adecua a la técnica que informa su demostración, toda vez que a la par que sugiere un falso juicio de identidad por cercenamiento o quizás un defecto de motivación del resorte de la causal segunda de nulidad al indicar que no fueron valorados de manera integral y exhaustiva y que su análisis fue superfluo y constituyó «un fugaz comentario sesgado» [footnoteRef:172], construye un típico alegato de instancia, inadmisible en sede de casación, porque le basta señalar que los juzgadores «fijaron unas premisas ilógicas» [footnoteRef:173] y que, conforme a los principios de la lógica y la experiencia, las que en manera alguna precisa, el acusado no podía estar en la comuna 13 transportando al grupo ESMAD de la Policía y en la autopista Medellín-Bogotá, dada la distancia entre uno y otro sitio. [172: Cfr. folio 1453 del cuaderno original 4.] [173: Cfr. folio 1451 ibidem.] Así mismo, si bien el opugnador apela a la ciencia, concretamente a los criterios de «líneas e (sic) tiempo entre un lugar y otro, la permanencia en los mismos y la ubicación geográfica de los puntos» [footnoteRef:174], no solo no comprueba la universalidad, generalidad y validez de tales parámetros, sino que es palmario que la opinión del letrado se formula de espaldas a las disquisiciones utilizadas por los falladores para demeritar dichas declaraciones. [174: Cfr. folio 1456 ibidem.] Es de este modo que el juez de primer nivel expresó: Así las argumentaciones de los señores defensores, por ejemplo en cuanto que Robert Humberto Quintana Murcia, se trata de otra persona y el 29 de marzo 2011 (sic) laboró hasta la 1:30 de la madrugada no lo probó, pues los testigos que trajo para el efecto señalaron que éste no hacía parte del grupo Esmad y su labor era transportarlos y una vez ello hacía quedaba libre de toda actividad, además este grupo se caracteriza por ser de choque en contra de manifestaciones públicas lo que por lo regular se cumple en el día, quedándose en simples manifestaciones que por lo mismo no resquebraja lo demostrado por la Fiscalía (…). [footnoteRef:175] [175: Cfr. folio 836 del cuaderno original 3.] Mientras tanto el juez colegiado optó por conferirle mérito negativo a los referidos testimonios que indicaban que el acusado fue uno de los conductores asignado al ESMAD para el día de los hechos y que él no abandonaba su puesto de trabajo, dada la contundencia de las llamadas en que se lo escuchó participando de forma determinante en el hurto, el secuestro y el homicidio imputados, descartando de esta manera que el acusado hubiera podido estar exclusivamente dedicado a la función policial que le había sido encomendada dentro del grupo ESMAD.

Ahora, pese a que el censor reprueba a los juzgadores por invertir la carga de la prueba y exigir la acreditación de sus afirmaciones o negaciones, inadvierte, justamente, que, cuando la defensa está en desacuerdo con el contenido demostrativo de uno o varios medios de convicción del órgano de persecución penal enderezado a acreditar un hecho concerniente al tema de prueba, es aquella quien debe refutarlo, sobre todo tratándose del sistema adversarial consagrado en la Ley 906 de 2004, en el que las partes, en igualdad de armas, están facultadas para recabar los elementos cognoscitivos indispensables a su teoría del caso y ejercer el derecho de contradicción con amplias facultades.

Por modo que, no se admitirá esta réplica. 3.2. Segundo cargo (subsidiario) Además de la clara violación del principio de prioridad que rige el recurso extraordinario de casación derivada de postular como subsidiaria una censura, relacionada con la presunta violación del derecho de defensa técnica, que ha debido formularse de manera principal, dado su potencial efecto invalidante de la actuación, es claro que tampoco cumplió con la carga argumentativa que permita deducir la vulneración de dicha prerrogativa esencial.

Recuérdese que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la declaración de las nulidades ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la falencia sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:176], protección[footnoteRef:177], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:178], trascendencia[footnoteRef:179] y residualidad[footnoteRef:180], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [176: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [177: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [178: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [179: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [180: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Ahora, es primordial recordar que para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, capaz de quebrantar las garantías esenciales del individuo sometido a juzgamiento, se requiere probar que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado –con especial énfasis en el área del derecho penal- le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

No basta que el casacionista oponga su sola inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso, pues, en veces, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a una estrategia preconcebida en favor de los intereses de su cliente.

Así lo tiene decantado la Sala (CSJ SP, 20 may. 2003. Rad. 28.013): Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.

No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.

En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio.

(Subrayas fuera del texto original). Y después, en el mismo sentido, la Corte precisó (CSJ AP. 9 mar. 2011. rad. 35.364): (…) cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate[footnoteRef:181]. [181: Casación de junio 13 de 2002.

Rad. 11324. ] En el caso de la especie, el censor no identificó la causal de nulidad con vocación de conjurar la presunta irregularidad sustancial denunciada, descrita en el canon 457 ejusdem y tampoco especificó si la anomalía corresponde a un vicio de garantía o de estructura, ni mucho menos se ocupó de verificar la fuerza de sus argumentos de cara a los enunciados axiomas que regulan los actos de ineficacia procesal.

Igualmente, las fases demostrativas del reproche no fueron debidamente abordadas por el impugnante porque si bien acusó a su predecesor de no controvertir adecuadamente la prueba de cargo y dejar de presentar las pruebas que exculparían a su mandatario judicial, la crítica se quedó en el solo enunciado, ya que dejó de lado la ineludible tarea de justificar apropiadamente cuál hubiera sido el aporte real y específico de cada una de las gestiones no realizadas como para que tuvieran la entidad necesaria de robustecer, de cara a la capacidad demostrativa de los medios de prueba incriminatorios, el ejercicio defensivo en su componente de contradicción y variar el sentido del contenido de justicia representado en la sentencia acusada.

En verdad, se observa que el demandante sobrepuso, de manera subjetiva, su conocimiento jurídico sobre el del defensor que asistió en instancias a Quintana Murcia, lo cual no es motivo suficiente para tener por acreditada la falencia alegada de violación al derecho de defensa, y menos para asegurar, como lo hace, que si hubiera realizado su tarea de la manera que él lo concibe, habría sido absuelto.

Y es que, contrario a lo estimado por el recurrente, que los medios probatorios decretados en la audiencia preparatoria por solicitud de quien lo antecedió en el mandato no hubieren resultado determinantes en el juicio para derruir la fuerza suasoria de los practicados por cuenta de la Fiscalía, de ninguna manera comporta alguna irregularidad sustancial susceptible de ser reparada en esta sede, sino que evidencia la imposibilidad natural del abogado de turno para rebatir la contundencia de la prueba de cargo, dadas las vicisitudes propias de la práctica de la prueba testimonial en un sistema de partes.

En ese escenario, no porque se hayan dejado de solicitar y practicar los medios de prueba de descargo que enlista en la demanda – verbi gratia, i) los testimonios de sus diez compañeros de trabajo, del comandante de guardia, de los expertos en mantenimiento de cámaras, de Oscar Wilmar López, Martha Cecilia Morales Jaramillo, Luz Dary Rodríguez Sánchez y Dorian Cecilia González –miembros de la banda “Pachelly”- ii) la minuta de la estación para comprobar la hora de ingreso y salida del grupo ESMAD, iii) el video de ingreso y salida del camión del referido grupo, iv) el uniforme del ESMAD, v) las certificaciones de los sitios de trabajo del procesado para desvirtuar el indicio de haber laborado en el perímetro de influencia de la organización y, vi) la pericia sobre el tiempo de recorrido entre la comuna 13 y el sitio de los hechos-, puede, afirmarse, categóricamente, sin ninguna fórmula de juicio, que ello obedece a la inexperiencia o inidoneidad del abogado o especular que tales elementos cognoscitivos tenían la virtualidad de derruir el sólido caudal probatorio recaudado, máxime cuando el letrado no se dio a la tarea de justificar la eventual pertinencia, conducencia y utilidad de los mismos.

Finalmente, en punto de las presuntas carencias metodológicas del abogado de la causa en el ejercicio de la defensa, es manifiesta la insuficiencia del reparo en la medida que no detalla qué era lo que se esperaba de su gestión, salvo cuando, sin mayor explicación, reprueba que hubiera permitido la introducción de las grabaciones que comprometen a su cliente.

Queda visto, pues, que ninguno de los tópicos abordados por el recurrente para demostrar la presunta deficiencia defensiva de su asistido a cargo de su predecesor encuentra el soporte indispensable para abogar por la invalidación de la actuación, luego, no queda otro camino que inadmitir la censura. Basten estas apreciaciones para no seleccionar tampoco este último cargo. 4.

Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 5.

Por último, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente cuando, aun inadmitiendo la demanda de casación, advierta la necesidad de hacer efectiva alguna de las mencionadas finalidades, por razones distintas a las planteadas en el libelo. Esta es la ocasión, pues la Sala observa que los jueces de instancia vulneraron el principio de congruencia al i) condenar a Robert Humberto Quintana Murcia por el delito de hurto calificado y agravado por el que la Fiscalía retiró la imputación en la audiencia de formulación respectiva, ii) elevar juicio de reproche contra el referido sentenciado y María Elena Gallego Alzate y Oscar Wilmar López, aludiendo a una circunstancia de agravación específica del delito de concierto para delinquir (artículo 242 del Código Penal) no incluido en la imputación ni en la acusación y iii) atribuir responsabilidad penal a los referidos procesados por el delito de hurto calificado y agravado, siendo que nunca se precisó por la Fiscalía o los jueces, cuál era la circunstancia de agravación específica endilgada, lo que amerita un pronunciamiento oficioso de la Corte, a fin de restablecer las garantías trasgredidas a los enjuiciados.

Así las cosas, una vez emitida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir las demandas de casación presentadas por los defensores de Oscar Wilmar López, María Elena Gallego Alzate y Robert Humberto Quintero Murcia contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, procede el regreso de la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2