Revisión 50221 Julio Ricardo Pájaro Ramos JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2637-2018 Radicación n.º 50221 (Acta n.° 211) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). I. V I S T O S La Corte se pronuncia sobre los requisitos de idoneidad de la demanda de revisión presentada por el apoderado del sentenciado Julio Ricardo Pájaro Ramos contra las sentencias de instancia, proferidas el 15 de diciembre de 2014 y 5 de febrero de 2016 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima y Tribunal Superior de Ibagué, que lo condenaron por el delito de inasistencia alimentaria.

II.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Desde junio de 2004 hasta el 9 de agosto de 2013, el señor Julio Ricardo Pájaro Ramos, padre de la menor M, nacida el 15 de noviembre de 2003, se sustrajo de la obligación legal de proporcionarle los alimentos fijados por el Juzgado Promiscuo de Familia de Guamo (Tolima). Los hechos fueron denunciados el 1.º de agosto de 2012 por el defensor de familia adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 2.

Surtido regularmente el trámite procesal consagrado en la ley 906 de 2004, el Juzgado Promiscuo Municipal de Coyaima, en decisión del 15 de diciembre de 2014, condenó a Julio Ricardo Pájaro Ramos a las penas principales de 32 meses de prisión y multa por el valor equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de inasistencia alimentaria (art. 233, inciso segundo, del C. Penal); asimismo, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria. 3.

Apelada por el defensor de familia y el apoderado del procesado, la decisión del a quo fue confirmada por el Tribunal Superior de Ibagué en sentencia del 5 de febrero de 2016. En el sustento de la apelación, el segundo de los mencionados alegó la violación del derecho a la defensa técnica por deficiencias en la gestión del abogado, toda vez que: “ como defensor sabía que el procesado contaba con una sentencia proferida por un juez del Circuito, donde realmente y según resultado arrojado por una prueba de ADN, Pájaro Ramos no era padre de la menor M… ”.

El defensor de familia se opuso a la concesión del sustituto penal. 4. Contra lo resuelto por el Tribunal, el defensor del sentenciado formuló el recurso de casación, el cual fue declarado desierto en auto del 26 de febrero de 2016. Según las constancias que obran en el expediente -Ficha técnica para la radicación de procesos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, Formato de registro de sanciones penales de la Procuraduría General de la Nación y Formato de sentencia condenatoria del Sistema de información sobre antecedentes y anotaciones, SIAN, de la Fiscalía General de la Nación- la sentencia cobró ejecutoria el 11 de marzo de 2016.

III. LA SENTENCIA El fallador encontró demostrada la materialidad y la responsabilidad por el delito atribuido al procesado, y descartó la configuración de situaciones que generaran violación al derecho a la defensa técnica. Respecto de esto último, el Tribunal argumentó que si bien fue cierto que el defensor no supo cómo introducir la prueba documental, también lo fue que el juez de la causa decretó todas las pruebas pedidas por la defensa y solamente excluyó las alusivas a los pagos de los insumos médicos empleados por el entonces procesado para ejercer su profesión, y los relativos a pagos hechos a otros hijos.

Cosa distinta fue que el enjuiciado omitió introducir la prueba documental en el curso de su testimonio. De todos modos, aun cuando se admitiera que la defensa desconoció la técnica para introducir la prueba documental (la prueba de ADN y el fallo del juez civil del circuito mediante el cual supuestamente prosperó la impugnación de paternidad), lo cierto fue que el recurrente no demostró su trascendencia. Estas, aun cuando obraran en la actuación, carecerían de aptitud para mutar el sentido del fallo porque la defensa no acredita que el fallo del juez civil del circuito sobre la impugnación de paternidad hubiera cobrado ejecutoria, de manera tal que se pudiera afirmar que mediante decisión judicial se declaró que Pájaro Ramos no es el padre biológico de M ”.

La prueba del parentesco, de la cual se deriva la obligación alimentaria, es el registro civil, que no ha sido modificado por orden judicial en firme, de suerte que la relación filial y la obligación alimentaria se mantienen incólumes. El Tribunal llamó la atención sobre la afirmación vertida en el juicio por el representante de la víctima, según la cual la impugnación de paternidad culminó en contra del procesado y a favor de la menor, al igual que sobre el hecho de que el procesado, durante su testimonio, no desconoció la paternidad de la infante y explicó que había iniciado el proceso de impugnación de la paternidad por razón de los constantes bloqueos de la madre por permanecer con la niña. En conclusión, adujo el ad quem, no existe prueba de que el proceso de impugnación de paternidad hubiera finalizado a favor del procesado Pájaro Ramos.

En lo demás, el Tribunal confirmó la decisión del a quo, en el sentido de encontrar demostrado el vínculo de consanguinidad y la obligación alimentaria, al igual que el incumplimiento doloso por el procesado, y la ausencia de una justa causa para faltar a la obligación alimentaria. IV. LA DEMANDA DE REVISIÓN El accionante alega las causales de revisión de que tratan los numerales 2.º (por haber operado la extinción de la acción penal) y 3º (prueba nueva) del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

En virtud de la primera, alega la prescripción de la acción penal correspondiente al delito de inasistencia alimentaria (artículo 233 del C. Penal), al igual que la omisión del requisito de procedibilidad de la conciliación, según lo establece el artículo 522 del estatuto procesal penal. Tras citar el artículo 83 del Código Penal, señalar que cuando la conducta es omisiva la prescripción comienza a correr desde cuando cesa el deber de actuar, y de recordar que la pena máxima prevista en la ley para el delito es de 72 meses, alega que la obligación alimentaria surgió el 2 de junio de 2004 y la denuncia fue formulada el 1º de agosto de 2012.

Por tanto, como la denuncia se presentó 8 años, 1 mes y 29 días después de la primera fecha, y ese lapso es superior a 72 meses, entonces para cuando se formuló la denuncia la acción ya estaba prescrita. Por otra parte, dice que como el delito es querellable entonces ha debido surtirse el requisito de procedibilidad de la conciliación, el que hace parte de las formas propias del juicio y que por no haberse cumplido torna en injusta la sentencia y en ilegal la pena impuesta.

La falta de conciliación socava el derecho de las víctimas a una pronta reparación e indemnización. Sostiene que si bien es cierto que en las audiencias de acusación y preparatoria se menciona una audiencia de conciliación, lo cierto es que como el incumplimiento de la cuota alimentaria fue parcial ha debido surtirse una conciliación respecto de la parte no pagada.

En lo que tiene que ver con la causal 3.ª de revisión (prueba nueva), el accionante la funda en la existencia de un estudio de genética elaborado por el Instituto de Genética Servicios Médicos Yunis Turbay, en el que se concluye que: “ la paternidad del señor Julio Ricardo Pájaro Ramos con relación a (M ) es incompatible según los sistemas resaltados en la tabla.

Resultado verificado: paternidad excluida ”. Aduce que, en el juicio, la condición de descendiente, la minoría de edad y la responsabilidad penal se probaron a través de un documento espurio, el registro civil de M, pues está acreditado que esta no es hija del sentenciado; por tanto, este no se sustrajo de la obligación alimentaria en la medida en que: “ no existe ninguna calidad ” y, además, el registro civil de nacimiento es falso.

Alega que el citado estudio, al igual que el proveniente del Instituto de Medicina Legal – Grupo de Genética Forense, fueron anunciados en la audiencia preparatoria, pero la juez de la causa no permitió su ingreso debido a que la defensa técnica no sustentó su pertinencia, conducencia, racionalidad y utilidad. Advierte que los magistrados que suscribieron el fallo de segundo grado nada hicieron para proteger el derecho de defensa del procesado, en el entendido de que evidentemente el abogado que entonces lo asistía desconocía las ritualidades procesales.

Asegura que de haber obrado los dos dictámenes en el juicio el sentido del fallo habría sido otro, toda vez que no se habría probado el elemento normativo del tipo penal, que el juez dio por probado con un documento espurio que había sido estipulado por las partes. El accionante cita como normas violadas los “ artículos 8.º, 192 a 199332,522 del Código de Procedimiento Penal ” (sic), artículos 1.º, 2.º, 6.º, 9.º, 10.º, 11, 12, 13, 82, 83, 84, 233 del C. Penal, y artículos 29, 34, 249 y 250 de la Constitución Política.

Junto a su escrito, el accionante incluye: i) Poder especial para formular la acción de revisión i) Copia del proceso penal surtido contra Julio Ricardo Pájaro Ramos, incluida la “ copia auténtica de los fallos de primera y única instancia, cuya constancia de ejecutoria va adjunta ”. iii) Documentos: a) Informe del estudio de paternidad e identificación del 23 de noviembre de 2007, elaborado por Servicios Médicos Yunis Turbay; b) dictamen estudio genético de filiación elaborado por el Grupo de Genética Forense del INML, de fecha 15 de abril de 2009; c) denuncia penal por inasistencia alimentaria, formulada por el defensor de familia, adscrito al ICBF; d) registro civil de nacimiento de M; e) acta de audiencia, art. 430 del C. de P. C. que regula los alimentos, custodia y visitas a la menor.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión de inadmitir el escrito que sustenta la acción de revisión, toda vez que evidentemente carece de la idoneidad material necesaria para mostrar la necesidad de derribar la presunción de justicia que ampara la sentencia. 1. Sea lo primero reiterar que la acción de revisión es un mecanismo a través del cual se busca la invalidación de una providencia que, a pesar de haber adquirido ejecutoria material y hecho tránsito a cosa juzgada, de ella resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material.

Al contrario de lo que sucede con el recurso extraordinario de casación, la acción de revisión no es un mecanismo para cuestionar la legalidad de la sentencia sino la justicia en su dimensión positiva, para evitar que se condene a inocentes o se absuelva a los responsables. La invalidez de la decisión recurrida puede tener lugar porque la verdad procesal declarada es bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal o ante la presencia de cualquiera otra causal de extinción de la acción penal.

También es procedente cuando –como lo alega en este caso el accionante- después del fallo aparecen hechos nuevos o surgen pruebas no conocidas al tiempo de los debates, las cuales acreditan la inocencia o la inimputabilidad del condenado, o bien en la medida en que se demuestra con sentencia en firme que el fallo fue determinado por conducta típica del juez o de un tercero. De igual forma, cuando se determina que el fallo se fundó en prueba falsa, o cuando la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria.

La demostración de cada uno de estos presupuestos sólo es posible jurídicamente dentro del marco que delimitan las causales taxativamente señaladas en la ley. Además, en la actualidad, con base en el fallo de constitucionalidad C-004 de 2003, proferido por la Corte Constitucional, también procede la acción de revisión en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas. 2.

Ahora bien, el accionante invoca las causales de revisión consagradas en los numerales 2.º y 3.º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004. 2.1. La causal 2.ª de revisión se configura cuando: “ se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causa de extinción de la acción penal ”.

Cuando por vía de esta causal se alega la prescripción de la acción penal, al accionante le es exigible demostrar de qué manera operaron los supuestos de los artículos 83 y 86 del Código Penal, 292 y 189 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), los cuales regulan el fenómeno extintivo. Para ello, debe precisar si la causal de extinción de la acción penal se consolidó durante la investigación o el juicio, así como realizar el correspondiente estudio, teniendo en cuenta la pena máxima asignada al delito, con las circunstancias que la modifiquen, aplicando el principio de favorabilidad si fuere del caso, y señalando de qué manera se materializó la interrupción de la prescripción y cómo, de todos modos, se superó el término prescriptivo.

De igual forma, si el fenómeno alegado es la ausencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción penal, le compete demostrar cómo, en el caso concreto, dichos requisitos eran exigibles y efectivamente no se concretaron. 2.2. La causal 3.ª de revisión se configura: “ cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su imputabilidad ”.

Para el reconocimiento de esta causal se deben acreditar tres presupuestos: (i) que la sentencia contra la cual se dirige la acción sea de carácter condenatorio, (ii) que después de su ejecutoria aparezcan hechos nuevos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, y (iii) que los hechos que se aducen como desconocidos, o las pruebas que se postulan como nuevas, demuestren la inocencia del procesado o su inimputabilidad, o tornen cuestionable la verdad declarada en el fallo (CSJ, SP, auto del 11 de julio de 2017, radicación 49774); en ese orden, no basta que la prueba o el hecho se reputen novedosos, sino que deben ser lo suficientemente trascendentes para acreditar una realidad histórica diferente a la definida en la providencia acusada (CSJ, SP, auto del 31 de mayo de 2017, radicación 48975). 3.

En el caso presente, no se acreditan las exigencias materiales de las causales de revisión alegadas. Lo anterior, en síntesis, porque: i) la actuación cumplida revela que la acción penal no prescribió, ii) no se incumplió el requisito de procedibilidad de la conciliación, y iii) la prueba que se propone como novedosa no es tal, ni descarta la materialidad de la conducta ni la responsabilidad del hoy sentenciado. 3.1.

En efecto, respecto de la causal segunda (cuando hubiere operado un motivo de extinción de la acción penal), surge nítido que la acción penal no prescribió. En este sentido, es del caso recordar las normas procesales y sustanciales que regulan el fenómeno extintivo: Así, el artículo 83, inciso primero, del C. Penal establece que: “ la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco años, ni exce4derá de veinte ”.

En concordancia con lo anterior, el artículo 86 del mismo estatuto, en lo que tiene que ver con la interrupción del transcurso del término de prescripción, consagra lo siguiente: “ La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación ”. El inciso segundo del artículo 292 del C. de P. P. reitera la regla precedente, y agrega que: “ Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres años ”. Por último, el artículo 189 del estatuto procesal penal, Ley 906 de 2004, consagra que: “ Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco años ”. Así las cosas, surge nítido que la acción penal no prescribió porque si la conducta de inasistencia alimentaria es omisiva y de tracto sucesivo ello significa que el delito se cometió de manera permanente, mientras el agente no cumpliera a cabalidad las obligaciones alimentarias.

Por tanto, lo que se extrae de la actuación no es –como equivocadamente lo sugiere el accionante- que la conducta se dejó de cumplir el 2 de junio de 2004, sino que, según el escrito de acusación, esta se seguía cumpliendo sin solución de continuidad hasta, inclusive, el 30 de junio de 2012, fecha en la cual el hoy sentenciado debía la suma de $9.640.550 por concepto de la obligación incumplida.

De manera que si la imputación acaeció el 25 de julio de 2013, entonces es claro que el fenómeno extintivo que contempla el inciso primero del artículo 83 del C. Penal no se alcanzó a materializar, pues si se ubica el último acto de ejecución del delito en la fecha que indica el escrito de acusación (30 de junio de 2012), y se tiene en cuenta que la pena máxima establecida para el delito por el inciso segundo del artículo 233 del C. Penal es de 72 meses de prisión (equivalente 6 años), no cabe duda que el término de prescripción fue interrumpido con el acto de imputación, el cual se cumplió antes de que transcurriera un lapso equivalente a la pena máxima de prisión prevista en la ley para el delito.

Tampoco llegó a cumplirse el término de prescripción de tres años que comienza a transcurrir nuevamente desde la imputación (artículo 292 de la Ley 906 de 2004), pues el fallo de segundo grado fue dictado el 5 de febrero de 2016, fecha en la cual, conforme el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, se interrumpió por segunda vez la prescripción. Por otra parte, no se dejó de cumplir el presupuesto de procesabilidad de la conciliación, pues como consta en el escrito de acusación, y asimismo lo admite el accionante, uno de sus anexos fue precisamente la “ fotocopia de la audiencia de conciliación del 02 de junio de 2004, realizada ante el Juzgado Promiscuo de familia del Circuito Judicial de Guamo, Tolima ”, tal como fue reiterado en las audiencias de su formulación y en la preparatoria.

El propio accionante trae a esta sede la respectiva acta, en la que se lee que allí se regularon las cuotas alimentarias, las visitas y la custodia de la menor, sin que la tesis del accionante, según la cual se debió celebrar otra diligencia de conciliación por el monto de lo debido tenga sustento legal o lógica alguna. Así, Lo que la actuación procesal revela es que las partes suscribieron un acuerdo, que este fue incumplido, y fue por tal razón que el defensor de familia formuló la denuncia por inasistencia alimentaria. 3.2.

Por último, dígase que los estudios de genética que el accionante trae para sustentar la causal tercera de revisión -según los cuales el hoy sentenciado Julio Ricardo Pájaro Ramos no sería el padre de la menor M.- no configuran prueba nueva, ni tienen la aptitud para demostrar la injusticia material contenida en la sentencia. Respecto de lo primero -la calidad de prueba nueva de los elementos allegados- la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que de cara al nuevo modelo de juzgamiento de tendencia acusatoria la prueba idónea para demostrar la causal tercera de revisión no puede ser aquella que fue debidamente descubierta en el juicio y que la parte interesada en la revisión, por estrategia o descuido, no solicitó, pues en estas condiciones evidentemente no se trataría de una prueba no conocida al tiempo del juicio, sino de una cuya fuente fue conocida por el interesado; así lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte (CSJ, 18 de abril de 2012, radicación 38493, reiterado en autos del 24 de abril de 2013, rad. 39890 y 28 de junio de 2017, rad. 50280).

“ La jurisprudencia de la Corte ha entendido tradicionalmente por prueba nueva todo instrumento o mecanismo probatorio que por cualquier causa no se incorporó al proceso. Y por hecho nuevo toda situación fáctica no conocida en las instancias, o toda variante sustancial de una situación fáctica conocida, que tengan la virtualidad de desvirtuar o dejar en entredicho la verdad declarada en el fallo ”.

“Frente al nuevo modelo de enjuiciamiento penal, estos conceptos, en su sustancialidad básica, se mantienen, pero en atención a la facultad que tienen las partes que intervienen en el adelantamiento del proceso instancial de descubrir selectivamente los medios probatorios que pretenden hacer valer en el juicio oral, surge un requerimiento adicional a la exigencia de que la prueba no haya sido debatida en el juicio: que el accionante no haya tenido conocimiento de su existencia, o que teniéndola, no haya estado en condiciones de aportarla”.

“Si la parte ha conocido la prueba, pero por razones estratégicas o de cualquier otro tipo decide voluntariamente renunciar a su descubrimiento y debate en la audiencia del juicio oral, no tendrá la connotación de nueva, porque lo nuevo para la estructuración de la causal tercera de revisión será únicamente aquello de lo cual no se ha tenido conocimiento que existe, o que se sabe que existe pero que no fue posible aducir al proceso”.

“Esta exigencia, además de consultar la dinámica del nuevo modelo de enjuiciamiento penal, que otorga a los protagonistas del proceso autonomía en el manejo de la prueba, reafirma el carácter de acción de la revisión, cuya caracterización impide tener los juicios rescindente y rescisorio como una prolongación del proceso instancial, donde sea válido reabrir espacios de discusión probatoria ya superados […] ”.

Tal es el caso que aquí se presente, pues los elementos de juicio que hoy se traen como prueba nueva –los estudios de genética elaborados por la firma Servicios Médicos Yunis Turbay y el Grupo de Genética Forense del INML- fueron ofrecidos en el juicio por la defensa, solo que no fueron introducidos en el juicio. Con todo, el juzgador –según consta en la providencia de segunda instancia- los consideró, y apreció que aun cuando obraran válidamente no tendrían incidencia en el sentido de la sentencia. Por lo anterior, entonces, los citados estudios de genética no son prueba nueva.

Respecto de lo segundo -la aptitud de los aludidos peritajes para derribar la presunción de justicia del fallo- dígase que lo que pretende el accionante con la demanda de revisión es sustituir el mecanismo judicial previsto en la ley para cuestionar la paternidad de la menor, respecto de la cual tiene la obligación alimentaria. Tal mecanismo es, precisamente, el proceso de impugnación de paternidad, consagrado en los artículos 213 y siguientes del Código Civil, que se surte ante los jueces civiles, y hasta el momento no existe evidencia de que ese proceso se hubiera adelantado y culminado con una sentencia favorable al hoy condenado, que ordenara la corrección del registro civil de nacimiento de la menor; en tal sentido, la revisión no puede ser empleada para sustituir o suplantar las atribuciones de las autoridades judiciales.

Ahora bien, si el cuestionamiento es que el registro civil es espurio y sobre él se edificó el juicio de responsabilidad penal del sentenciado, entonces la causal de revisión que se ha debido proponer es la 6.ª (“ cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones ”), de cuyos presupuestos tampoco el accionante presenta evidencia; téngase en cuenta que en su momento el juzgador de segundo grado llamó la atención sobre el trámite de un proceso de impugnación de paternidad que, al decir del representante de la víctima, habría concluido con un fallo adverso a las pretensiones del entonces procesado.

En conclusión, las pruebas traídas como prueba nueva no son tales, ni tendrían la idoneidad para demostrar la injusticia del fallo. 4. Por todo lo anterior, como así lo anticipó la Corte, el escrito incumple los presupuestos materiales necesarios para mostrar la necesidad de revisar la sentencia dictada contra Julio Ricardo Pájaro Ramos por el delito de inasistencia alimentaria.

En consecuencia, la demanda será inadmitida. Contra la anterior determinación procede el recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de revisión formulada por el apoderado del sentenciado Julio Ricardo Pájaro Ramos. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15