C.U.I. 23001600101520120141501 Numero Interno 56869 Casación RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2635-2021 Radicado No.56869 Acta Aprobada No.145 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO.

HECHOS En agosto de 2011, DIANA PAOLA CORDERO MORENO fue valorada por el médico RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO, a quien había contactado para que le practicara una cirugía estética. En la cita, el galeno le indicó que necesitaba una abdominoplastia y lipoescultura, por lo que ordenó la práctica de los exámenes médicos pertinentes y acordó el valor del procedimiento a realizar.

En la misma cita el médico le preguntó que si ella era alérgica a algún medicamente, a lo que ella respondió que lo era a la penicilina. La cirugía estética se realizó el 9 de diciembre de 2011, en las instalaciones del Centro de Cirugía Ambulatoria y Oftalmología de Córdoba, y a eso de la media noche le dieron de alta prescribiéndosele por el acusado antibióticos que le generaron reacción alérgica a la víctima.

Al día siguiente la paciente se percató de un enrojecimiento, el cual se fue complicando a medida que pasaban los días, pero la enfermera asignada por el doctor PESTANA TIRADO para que la atendiera, indicaba que eso era normal por el maltrato propio del procedimiento y porque la faja le estaba apretando. La paciente intentó comunicarse con el cirujano, pero este no contestaba sus llamadas, y cuando apareció le dijo que todo está bien, que lo que le estaba pasando era normal.

Ante la gravedad del estado de salud de DIANA PAOLA CORDERO ROMERO sus familiares la llevaron a una valoración en el Hospital San Jerónimo de Montería y posteriormente la trasladaron al Hospital San Diego de Cereté en el que estuvo hospitalizada 6 días, por una presunta reacción alérgica a algún medicamento, y a donde acudió el médico cirujano PESTANA TIRADO y le indicó nuevamente que todo era normal.

Pese a lo anterior, a la paciente le continuaron las molestias por lo que acudió a la Clínica Zaima de Montería, donde, luego de tomar unos exámenes, le indicaron que tenía dos bacterias denominadas Echerichia Coli y Estafilococos aereus, iniciando tratamiento de antibióticos formulados en la clínica. A pesar de que se le puso en conocimiento la situación al personal asistencial del médico PESTANA TIRADO, estos insistían en que todo era normal y que el doctor estaba en vacaciones.

Todas las circunstancias relatadas causaron en CORDERO ROMERO una incapacidad médica de 120 días y una secuela permanente consistente en “deformidad física que afecta el cuerpo”. ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de octubre de 2016, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 2° Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Montería, en la cual la Fiscalía le imputó a RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO el delito de lesiones personales culposas[footnoteRef:1], conforme los artículos 111, 112, 113 y 120 del Código Penal. [1: Folio 23-24, Cuaderno de Primera Instancia.] La fiscalía general de la Nación presentó escrito de acusación el 18 de enero de 2017, el cual correspondió al Juzgado 1° Penal Municipal de Montería[footnoteRef:2], quien el 8 de febrero de 2018, realizó audiencia de acusación[footnoteRef:3], en la cual la Fiscalía acusó al procesado por el delito de lesiones personales culposas, conforme los artículos 111, 112 inciso 3, 113 inciso 2, 115 inciso 2, 117 y 120 del Código Penal. [2: Folios 26-56, Cuaderno de Primera Instancia.] [3: Folios 186, Cuaderno de Primera Instancia.] La titular del referido juzgado manifestó su impedimento el 9 de octubre de 2018, debido a la designación del defensor suplente LEONARDO SEGURA NIÑO, con quien existía enemistad grave, razón por la que el proceso fue remitido al Juzgado 2° Penal Municipal de Conocimiento de Montería. En sesiones del 18 y 19 de diciembre de 2018[footnoteRef:4], ese juzgado llevó a cabo audiencia preparatoria y en sesiones del 4[footnoteRef:5], 5[footnoteRef:6] y 21[footnoteRef:7] de febrero del mismo año, se adelantó audiencia de juicio oral, en la que se practicaron las pruebas y se anunció sentido del fallo condenatorio. [4: Folios 329-333, Cuaderno de Primera Instancia.] [5: Folio 399, Cuaderno de Primera Instancia.] [6: Folio 577, Cuaderno de Primera Instancia.] [7: Folio 657, Cuaderno de Primera Instancia.] El Juzgado 2° Penal Municipal de Montería emitió sentencia el 6 de mayo de 2019, mediante la cual condenó a RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO a la pena principal de 17 meses y 9 días de prisión y multa de 8,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a las penas accesorias de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad y de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de médico por un lapso de 64 meses y 15 días, al encontrarlo autor del delito de lesiones personales culposas.

Asimismo, concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, únicamente para la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:8]. [8: Folios 675-717, Cuaderno de Primera Instancia.] El defensor del procesado apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, en decisión del 9 de octubre de 2019, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 2° Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad y modificó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de médico, dejándola en 17 meses y 9 días.

LA DEMANDA Conforme se extrae del libelo, el demandante formula dos cargos, como se expone a continuación: 1. Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el censor indica que hubo violación indirecta de la ley por falso juicio de legalidad, porque se aplicaron indebidamente los artículos 111, 112, 113 inciso segundo, 115 inciso segundo, 117 y 120 del Código Penal y que no se aplicaron los artículos 29 de la Constitución y 7, 16 y 381 del Código de Procedimiento Penal, “que de haberse aplicado el fallo hubiera sido absolutorio por la carencia de prueba para condenar”.

Luego de lo anterior, el demandante (i) relata los hechos del caso; (ii) transcribe algunos apartes de la sentencia de segunda instancia, en donde el Tribunal se pronuncia sobre el descubrimiento, el decreto y la práctica de las historias clínicas de DIANA PAOLA CORDERO MORENO y acerca de la inexistencia de irregularidad en el procedimiento de incorporación de esos elementos probatorios; y, (iii) enuncia normas -artículo 337 y 429 de la Ley 906 de 2004— y, luego, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sobre el debido proceso de incorporación de documentos, en las cuales se indica que estos se aducen al juicio mediante testigo de acreditación, a excepción de los documentos públicos que pueden ingresarse directamente.

Después, manifiesta que el Tribunal sustentó la responsabilidad del procesado en las historias clínicas de la víctima, sin observar que fueron mal incorporadas al juicio oral, “pues estas debían ser admisibles, a través de un testigo de acreditación y no directamente por la víctima como aparece demostrado en el juicio”. Para el censor, no es cierto, “como lo argumento el Tribunal en su sentencia y que sirvió como base del fallo, que por ser documentos provenientes de Hospitales públicos, eran documentos públicos, lo cual no se probó en el proceso”.

Asimismo, considera que no es un hecho notorio que los hospitales de donde se derivan las historias clínicas sean públicos. Por consiguiente, indica que las historias clínicas no debieron valorarse al haber sido introducidas ilegalmente, sin testigo de acreditación, por lo cual “aflora un estado [de] duda probatoria”, pues el Tribunal queda sin apoyo probatorio para edificar el fallo.

Finalmente, solicita casar la sentencia proferida por el Tribunal y, en consecuencia, dictar fallo de remplazo, absolviendo a RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO. 2. En segundo lugar, con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el censor manifiesta que existió violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad, por aplicación indebida de los artículos 111, 112 -inciso tercero-, 113 -inciso segundo-, 115 –inciso segundo-, 117 y 120 del Código Penal y por falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política, y 7, 16 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

El demandante transcribe las consideraciones del Tribunal sobre la prueba pericial practicada en juicio, copia algunos apartes de esta y, luego, dice que la segunda instancia tergiversó el dictamen rendido por ALEX RODOLFO PULIDO PINTO, al extraer contenidos probatorios que no relacionó el perito cuando testificó. Para demostrar esa falencia, el demandante señala que el Tribunal, al valorar el dictamen, dijo “que DIANA PAOLA CORDERO contrajo una infección y presentaba un cuadro de alergia, no se discute tampoco sobre la posible incidencia, según lo afirman los peritos, que pudieron tener los medicamentos contraindicados para la alergia que le fueron formulados por el hoy procesado, no solo el día de la cirugía, sino ya estando internada en el hospital San Diego de Cereté”, cuando lo que dice el perito realmente es que “la paciente no informa acerca de alergias a ningún medicamento ni al cirujano, anestesiólogo, enfermeras”.

Por lo mismo, considera que el Tribunal dio por probado que el doctor PESTANA TIRADO sabía que la paciente era alérgica a la penicilina, lo cual no aparece acreditado con prueba alguna, pues la única que dice que el cirujano sabía de la alergia fue DIANA PAOLA CORDERO, “lo cual no se sabe si es cierto o no, porque no hay otro medio de prueba que reafirme o niegue esta enunciación”.

En la misma línea, manifiesta que el Tribunal afirmó que la paciente presentó una infección severa en la zona donde se hizo la cirugía, que se vio favorecida por la reacción alérgica, requiriendo tratamiento y varios meses para cicatrizar, sin descartar fallas en los procedimientos de asepsia y antisepsia durante la cirugía; no obstante, agrega que el perito no se refirió en esos términos en su dictamen, lo cual se presenta como una adición a la experticia, pues es claro que nunca se probó en qué momento la paciente adquirió la infección y la alergia, de manera que no se demostró el nexo causal entre el hecho y el actuar de RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO.

En consecuencia, solicita casar la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, dictar fallo de remplazo, absolviendo al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El recurso extraordinario de casación es un medio de control constitucional y de legalidad al fallo de segunda instancia. Al ser dicha sentencia el objeto de examen, su análisis en esta sede sólo procede por las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y en el marco de los principios y finalidades que rigen la estructura del recurso extraordinario. 2.

Conforme al artículo 181-3 de la norma procesal penal, la causal se configura por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En efecto, para que prospere el ataque por esa vía, el demandante debe identificar de manera clara y concreta los vicios que pueden configurarla y demostrar los errores de hecho -falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio- o de derecho -falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción- que se presentaron en el proceso de valoración probatoria y así derrumbar las conclusiones del fallo.

Como a continuación se expondrá, salta a la vista la insuficiencia formal y material de los cargos. Los reproches formulados por el defensor, tendientes a que se revoque la sentencia de segunda instancia, incumplen con los principios aplicables a la causal de violación indirecta de la ley sustancial, al tiempo que se ofrecen insustanciales. 3.

En el primer cargo formulado, se advierte que, si bien el impugnante invocó la causal tercera de casación, referente a la violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de legalidad, enuncia la aplicación indebida o la falta de aplicación de un sin número de normas sustanciales referentes al tipo penal de lesiones personales, sin identificar cuál es la relación entre el vicio probatorio denunciado y la infracción a los preceptos normativos sustanciales.

Además, el censor edifica su primer argumento en la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución, mandato constitucional que consagra los contenidos mínimos del debido proceso y del derecho de defensa, cuya infracción puede ser demandada por la causal invocada, por falso juicio de legalidad, por ejemplo, con sustento en la existencia de una prueba en cuya producción o aducción se vulneró el debido proceso, lo cual no se puso de presente.

Aquí el demandante únicamente enunció el artículo como fuente del cargo formulado, sin señalar alguna prueba o si esta quebrantaba el debido proceso, lo que transgrede el principio de debida fundamentación. Luego de lo anterior, el demandante enuncia los artículos 337 y 429 de la Ley 906 de 2004, sobre el contenido de la acusación y la presentación de documentos, respectivamente, sin indicar la relación que tienen esas disposiciones con la violación indirecta de la ley que propone y si esas normas contienen reglas de aducción o producción de la prueba, si no se aplicaron o se aplicaron indebidamente.

Igualmente, el censor centra el reproche en que se adujeron indebidamente las historias clínicas de la víctima, sin manifestar con claridad la regla que se transgredió, lo cual desconoce el principio de debida fundamentación. Asimismo, para la Sala el primer cargo carece de concreción, en la medida de que no corresponde a un texto claro, coherente y debidamente fundamentado, porque se dedica a transcribir apartes de la sentencia de segunda instancia, normas de todo tipo y variada jurisprudencia, sin identificar la relación con su pretensión o con las conclusiones a las que llega.

En esas condiciones, a la Corte le está vedado descifrar la demanda para entender qué es lo que quiso decir el censor, pues la claridad de las censuras es un requisito de la técnica de casación en cuanto recurso rogado y reglado. Por último, se omitió demostrar por qué su censura tiene repercusiones perjudiciales para los intereses del recurrente, pues no demuestra de qué manera, excluyendo esa prueba, podría cambiarse el sentido del fallo, lo que, evidentemente, desconoce el principio de trascendencia. 4.

En segundo lugar, además de que el libelista no cumple con los requisitos formales, al realizar el estudio sustancial del primer cargo tampoco se extrae ningún error de derecho por falso juicio de legalidad que logre derruir las conclusiones del fallo impugnado. Para la Sala no es admisible el reproche del censor sobre la aducción ilegal de las historias clínicas de la víctima, porque (i) la Fiscalía accedió a esos documentos gracias a que DIANA PAOLA CORDERO MORENO los puso de presente en su denuncia[footnoteRef:9], (ii) estos fueron descubiertos en la audiencia de acusación, (iii) se decretaron en audiencia preparatoria, y, por último, (iv) se practicaron e incorporaron en el momento procesal idóneo –juicio oral—, a través de un testigo de acreditación, de acuerdo con las reglas de aducción de las pruebas documentales. [9: Al respecto, mediante Auto SP3229-2019 del 14 de agosto de 2019, Rad. 54723, la Sala consideró que “no hay duda que en una investigación penal el recaudo de la historia clínica, al contener información sensible por cuanto permanece confinada al ámbito personalísimo del individuo, no puede producirse sino: i) cuando es proporcionada directamente por el titular o ii) mediante la consulta selectiva en base de datos que implique el acceso a la información confidencial, siempre y cuando medie autorización previa del juez con función de control de garantías (C-336 de 2007) y su respectivo control posterior dentro de las 36 horas a la culminación de la búsqueda (artículos 244, inciso 3º, y 237 de la Ley 906 de 2004)”.] A diferencia de lo expuesto por el libelista, como se evidencia en la audiencia de juicio oral, DIANA PAOLA CORDERO MORENO rindió declaración, oportunidad en la cual la Fiscalía le puso de presente la denuncia y sus anexos –historias clínicas del Centro de Cirugía Oftalmológica de Córdoba y de los hospitales San Gerónimo y San Diego— y, luego, indicó que a través de la víctima introducía la denuncia y las historias clínicas.

Agregó la delegada fiscal, como argumento adicional, que esas historias clínicas se podían introducir de manera directa por ser documentos públicos[footnoteRef:10]. [10: CD del juicio oral del de febrero de 2019, hora 1 minuto 10 y ss.] Como se observa, la Fiscalía realizó todo el procedimiento para introducir las documentales referidas mediante testigo de acreditación; no obstante, aclaró que se trataba de un documento público que podía ser incorporado sin testigo de acreditación, sobre lo cual el juez de primera instancia no se pronunció y simplemente tuvo como pruebas debidamente incorporadas las historias clínicas.

Lo anterior, se acompasa con lo expuesto por el Tribunal sobre el particular: Encuentra el Tribunal que las historias clínicas de los Hospitales San Jerónimo de Montería y San Diego (Córdoba), conocidos por todos como hospitales públicos –hechos notorios— fueron aportadas por la víctima a la Fiscalía al momento de presentar la denuncia contra el Dr. PESTANA TIRADO documentos que quedaron en custodia en el almacén de evidencia del ente acusador.

En la audiencia de acusación fueron descubiertas; enunciadas, solicitadas por la fiscalía y ordenadas por el juez como prueba en la audiencia preparatoria. Luego al rendir su testimonio en la audiencia de juicio oral, a la señora DIANA PAOLA CORDERO MORENO le fueron puestas de presente tales historias clínicas, se verificó que se trataban de los mismos documentos, se interrogó respecto a su contenido por parte de la fiscalía y se surtió el contrainterrogatorio por la defensa del procesado.

Posteriormente fueron incorporados como evidencia, sin ningún cuestionamiento de las demás partes e intervinientes (Subrayas fuera del texto original). De otro lado, el demandante manifiesta su desacuerdo con la afirmación del Tribunal referente a que es un hecho notorio que los hospitales de San Jerónimo y San Diego son públicos y que, por eso, las historias clínicas son públicas, de manera que, indica, no era posible aducirlas directamente en el juicio oral.

De entrada, se advierte que el censor parte de un error de concreción material al asegurar que las historias clínicas fueron aducidas al juicio de manera directa, pues, como se indicó en párrafos anteriores, esos documentos fueron aportados a través de testigo de acreditación. Asimismo, el reproche no dilucida que la obtención de las historias clínicas haya sido con vulneración de derechos esenciales del individuo o que la aducción se haya dado con irrespeto trascendente a las reglas dispuestas por el legislador para el recaudo de las historias clínicas.

El hecho de que el Tribunal haya sostenido que los hospitales de San Jerónimo y San Diego son públicos y que por esa razón las historias clínicas también son documentos públicos es intrascendente, pues ello no representó ninguna irregularidad o influyó en la forma en que se adujeron las historias clínicas al proceso, teniendo en cuenta que fueron aportadas a través de testigo de acreditación y no directamente, como lo aseguró el censor.

En efecto, el Tribunal no profundizó en el tema o lo utilizó para llegar a una determinación trascendente dentro de la providencia en materia probatoria, de acuerdo como se expone a continuación: Ahora, independientemente que se considere documento público o privado la historia clínica procedente de Hospital público, considera el Tribunal que la incorporación del mismo por medio de la testigo DIANA PAOLA CORDERO MORENO, no reviste ninguna irregularidad sustancial ni afectó derecho de defensa alguno, sobre todo si se tiene en cuenta que la autenticidad y veracidad de contenido de tales documentos nunca se puso en entredicho (…).

Como se advierte, el Tribunal no le dio valor al hecho de que el documento fuera público, porque para este se cumplieron las reglas de aducción de los documentos al introducirse las historias clínicas a través del testimonio de la víctima. En gracia de discusión, de acuerdo con las reglas decantadas por la jurisprudencia de la Sala, en caso de que las historias clínicas provenientes de los hospitales de San Jerónimo de Montería y San Diego de Cereté hubieran sido aportadas directamente, no habría existido ninguna irregularidad, porque estas fueron producidas por entidades de salud públicas –suscritas por funcionarios públicos[footnoteRef:11]—, de tal forma que son documentos públicos que tienen presunción de autenticidad y, en ese sentido, podían ser aportadas directamente en juicio, en tanto también fueron descubiertas y decretadas previamente. [11: Al respecto puede verse el Código General del Proceso, artículo 243, el cual dispone: “Los documentos son públicos o privados.

Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública”.] Así lo señaló esta Corporación mediante sentencia SP7732 – 2017 del 1° de junio de 2017, en la cual se dejó claro que los documentos públicos, por presumirse auténticos, “pueden ser ingresados directamente en el juicio oral por la parte interesada, a condición de que hayan sido descubiertos oportunamente y su práctica solicitada y decretada en la audiencia preparatoria”.

Por último, se equivoca el censor al indicar que como la prueba es ilegal entonces existe duda en la responsabilidad del procesado, en primer lugar, porque, como se advirtió, la prueba no es ilegal, en el entendido de que fue aportada conforme a las reglas de aducción de la pruebas documentales y, en segundo término, porque no era la única prueba con la que se podía demostrar la responsabilidad del acusado en la comisión del delito de lesiones personales culposas, en tanto la sentencia se soportó, también, en los diversos testimonios y la prueba pericial, los cuales también dan cuenta de la responsabilidad del acusado en los hechos endilgados.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el Tribunal declaró probado, conforme al testimonio de la víctima, que el galeno antes de la cirugía tenía conocimiento de su alergia a la penicilina, porque ella se lo dijo, y, de acuerdo con la prueba pericial, los medicamentos formulados por el procesado resultaron perjudiciales para la alergia que generó las lesiones en su cuerpo, circunstancias que dan cuenta de la responsabilidad del enjuiciado.

De esa manera, el primer cargo formulado por el censor se inadmitirá. 5. En el segundo cargo, con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante manifiesta la violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de identidad, que condujo a la aplicación indebida de varios artículos del Código Penal referentes al tipo penal de lesiones personales y a la falta de aplicación de los artículos 29 de la Carta Política, y 7, 16 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

De entrada, se observa que el demandante no tuvo en cuenta los principios de no contradicción, coherencia y autonomía de las causales, porque: (i) Manifiesta la existencia de un falso juicio de identidad, que se configura como error de hecho, dada su naturaleza objetiva, y, luego, expresa que hubo aplicación indebida y falta de aplicación de algunas normas, lo cual solo se estructura cuando hay un error de derecho.

(ii) Presenta, erradamente, como fundamento del falso juicio de identidad, la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución, pues aunque este constituye el mandato constitucional del debido proceso y el derecho de defensa, su infracción no puede ser la base demostrativa de un falso juicio de identidad. La enunciación de ese tipo de error, lleva aparejado el reconocimiento implícito del respeto a la regla de producción de la prueba por cuanto lo que se discute es un yerro objetivo que ocurre en la aprehensión material que el juzgador hace de la prueba.

Ahora, si lo que pretendía era señalar un falso juicio de legalidad, en caso de que la prueba haya sido producida o aducida con violación del debido proceso, la causal era otra (tercera). Igualmente, el demandante omite manifestar lo determinante que resulta la falencia para la parte resolutiva de la sentencia, cuando, de acuerdo con el principio de trascendencia, era su obligación acreditar la modificación sustantiva de la sentencia atacada con la corrección del error y la debida valoración de la prueba pericial que asume tergiversada. 6.

De otro lado, además de que la demanda no cumple con los requisitos formales, al realizar el estudio sustancial tampoco se extrae ningún error de hecho por falso juicio de identidad que logre derruir las conclusiones del fallo impugnado. El demandante dice que la segunda instancia tergiversó el dictamen rendido por ALEX RODOLFO PULIDO PINTO, al extraer contenidos probatorios que no relacionó el perito cuando testificó, no obstante, de una revisión juiciosa del dictamen pericial y lo valorado por el Tribunal, no se observa que se haya tergiversado la prueba, por el contrario, la Sala encuentra que el Tribunal valoró el elemento suasorio de acuerdo con las reglas de la sana critica.

En concreto, el censor señala que el Tribunal, al valorar el dictamen, dijo “que DIANA PAOLA CORDERO contrajo una infección y presentaba un cuadro de alergia, no se discute tampoco sobre la posible incidencia, según lo afirman los peritos, que pudieron tener los medicamentos contraindicados para la alergia que le fueron formulados por el hoy procesado, no solo el día de la cirugía, sino ya estando internada en el hospital San Diego de Cereté”, cuando lo que dice el perito realmente es que “la paciente no informa acerca de alergias a ningún medicamento ni al cirujano, anestesiólogo, enfermeras”.

En principio, para mayor claridad, cabe advertir que el demandante solo presenta una parte de la valoración realizada por el Tribunal, pues omite indicar que esas conclusiones se deducen del estudio de los dictámenes periciales de los doctores Pulido Pinto y Duque Piedrahita, así como de las historias clínicas de los hospitales San Jerónimo y San Diego.

De acuerdo con la revisión del dictamen suscrito por el perito Pulido Pinto, este manifestó que “[d]e acuerdo con lo consignado en la historia clínica la paciente no informó en el Centro de Cirugía Ambulatoria y Oftalmología de Córdoba que era alérgica al personal que estaba a cargo de la atención (sic) (Cirujano, anestesiólogo, enfermeras) ya que dicha información no aparece consignada en ninguna de las intervenciones realizadas”.

No obstante, (i) en la misma experticia se dijo que “[l]a paciente presentó una reacción alérgica a un medicamento”; y, (ii) en el dictamen del doctor Duque Piedrahita se dejó claro que “[l]a paciente presentó una reacción alérgica severa que se explica por el suministro de medicamentos antibióticos derivados o relacionados con la penicilina”.

Dichos dictámenes recogen las historias clínicas y estudian la situación médica de la paciente para la época de los hechos. Como es claro, de acuerdo con las documentales, el Tribunal no podía realizar una apreciación diferente de los elementos de prueba o llegar a conclusiones disímiles, porque los dictámenes eran completamente objetivos, de manera que hizo bien el ad quem en destacar la incidencia que tuvieron los medicamentos derivados de la penicilina que le fueron formulados por el procesado, lo cual generó la reacción alérgica que afectó gravemente a la paciente.

Lo anterior, porque, como lo denotó la sentencia de segunda instancia “el Dr. PESTANA TIRADO inobservó el deber objetivo de cuidado al no verificar si la paciente era alérgica al medicamento que suministraría y como consecuencia de ello, al formular en principio el medicamento CURAN, el cual contiene penicilina, afectó gravemente la salud de la paciente con incidencia en la cirugía practicada”.

De las pruebas emerge con claridad que el perito Pulido Pinto indicó que la paciente no informó acerca de alergias a ningún medicamento, conclusión a la que llega con base en la historia clínica del Centro de Cirugía Ambulatoria y Oftalmología de Córdoba, pero eso fue descartado por el Tribunal al considerar que “(…) la historia clínica elaborada por el procesado, además de ilegible en algunos apartes, no expresa aspectos básicos del procedimiento (…)” y en vista de que “la víctima cuando asegura que le dijo al doctor Pestana Tirado que ella era alérgica a la penicilina, no tenía ningún interés en ocultarlo, y describe en su testimonio que el médico anotó en una libreta café tal circunstancia. Ello tiene que ser así puesto que según el testimonio del Dr. Emilio Espitia Soto quien la atendió en el Hospital San Diego de Cereté, Diana Paola le hizo saber que ella era alérgica a la penicilina”.

Tampoco es admisible el reproche del demandante en torno a que el Tribunal dio por probado que el doctor PESTANA TIRADO sabía que la paciente era alérgica a la penicilina, lo que no aparece acreditado con prueba alguna, pues la única que dice que el cirujano conocía de la alergia fue DIANA PAOLA CORDERO, “lo cual no se sabe si es cierto o no, porque no hay otro medio de prueba que reafirme o niegue esta enunciación”.

Lo anterior, porque se evidencia un dislate en el argumento, pues el libelista, primero, dice que no hay prueba que indique que PESTANA TIRADO estaba al tanto de que la paciente era alérgica y, luego, indica que la víctima dijo que el médico conocía de la alergia, lo cual quiere decir que si hay un elemento probatorio con el cual se podía establecer que DIANA PAOLA CORDENO MORENO le hizo saber al procesado que sufría de alergia a la penicilina.

En efecto, según la declaración de DIANA PAOLA CORDERO MORENO, en la primera cita diagnóstica el médico RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO le preguntó, entre otras cosas, (i) si fumaba o tomaba, a lo cual ella respondió que eventualmente; y, (ii) si era alérgica a algún medicamento, respondiendo que era alérgica a la penicilina[footnoteRef:12]. [12: CD 1 del juicio oral del 4 de febrero de 2019, min. 48 y ss.] En ese sentido, si existió elemento material probatorio con el cual se pudo determinar que la paciente sufría alergia a la penicilina, lo cual, sumado a la certeza de la declaración, a la imposibilidad del defensor de derruir su declaración, a la claridad y veracidad del testimonio y a las demás pruebas que dan cuenta de que la víctima siempre fue clara con los médicos que la atendieron al indicarles que tenía esa alergia, llevó a que las decisiones de instancia tuvieran como probado ese hecho.

Para finalizar, el censor controvierte lo considerado por el Tribunal, en el sentido de que la paciente presentó una infección severa en la zona donde se hizo la cirugía, que se vio favorecida por la reacción alérgica, requiriendo tratamiento y varios meses para cicatrizar, sin descartar fallas en los procedimientos de asepsia y antisepsia durante la cirugía; no obstante, el perito no se refirió en esos términos en su dictamen, lo cual se presenta como una adición a la experticia, pues es claro que nunca se probó en qué momento la paciente adquirió la infección y la alergia, de manera que no se demostró el nexo causal entre el hecho y el actuar de RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO.

En este último punto, se advierte que el censor lo que busca es atacar lo que el Tribunal declaró como probado y refutar las pruebas y no demostrar si se adicionó el significado del elemento de convicción, lo cual es contrario con los objetivos del recurso extraordinario, pues este no es un mecanismo de libre configuración desprovisto de rigor técnico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de puntos que han sido materia de controversia.

Lo expuesto, porque la sentencia del Tribunal cita textualmente lo descrito por el perito Duque Piedrahita, de la siguiente manera: Tal incidencia la devela el perito Médico cirujano plástico, con amplia experiencia y estudios sobre el tema, al dictaminar en juicio oral así: “La paciente presentó una infección severa en la zona donde se hizo la cirugía, estas infecciones requirieron tratamiento con antibióticos, lavados, desbridamientos y curaciones.

Las lesiones tardaron varios meses en cicatrizar por la segunda intención ósea sin suturar y dejaron cicatrices ostensibles. Esta infección se vio favorecida por la reacción alérgica que presentó la paciente los días siguientes a la cirugía, no se descarta que hayan ocurrido fallas en los procedimientos de asepsia y antisepsia durante la cirugía que ello favoreciera la contaminación de las zonas intervenidas”.

Entonces, emerge una falacia cuando el censor afirma que el perito no se refirió en esos términos en su dictamen, cuando el Tribunal lo que hizo fue transcribir lo dicho por el perito en su experticia, lo cual no representa ninguna adición, tergiversación o cercenamiento. En definitiva, todos los argumentos del censor desconocen el principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal.

Lo anterior, por cuanto no es cierto que el Tribunal hubiese tergiversado, adicionado o cercenado alguna prueba y todos los argumentos expuestos por el demandante se centraron en asuntos que no ocurrieron dentro del proceso de valoración probatoria. De esa manera, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la demanda se inadmitirá. 7.

Por último, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del sentenciado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación. 8. Contra la presente determinación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de RAMIRO ALBERTO PESTANA TIRADO.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2