Casación 49795 Oscar Martínez Zambrano y José Nolberto Martínez Zambrano EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP2634-2017 Radicación n.° 49795 Acta 116 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina el cumplimiento de los requisitos de orden formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el defensor de José Nolberto Martínez Zambrano y Oscar Martínez Zambrano contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 11 de noviembre de 2016, que confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad y condenó a los acusados como coautores del delito de acceso carnal violento agravado, en grado de tentativa.

HECHOS 1. De los fallos de instancia y del escrito de acusación se extrae que el 22 de julio de 2010, cuando Clara se desplazaba hacia su casa por la vereda San Isidro, del municipio de Cómbita (Boyacá), fue abordada por sus primos José Nolberto Martínez Zambrano y Oscar Martínez Zambrano, quienes, empleando la fuerza, la tomaron por detrás, la alzaron, le taparon la boca y la llevaron para la enramada, en donde le exigieron quitarse la ropa, ante lo cual ella se negó e intentó defenderse lanzando puños, sin embargo, José Nolberto le dio cachetadas y la lanzaron al piso.

Allí la amenazaron con matarla si no se retiraba el pantalón, José Nolberto empezó a desvestirla y Oscar a manosearla, instante en el que arribaron unos agentes de la Policía. Los sujetos le advirtieron a Clara que si contaba lo ocurrido tendría consecuencias. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Al día siguiente, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cómbita, se legalizó la captura de José Nolberto Martínez Zambrano y Oscar Martínez Zambrano y la Fiscalía General de la Nación les imputó la conducta punible de acceso carnal violento agravado por el numeral 1 del artículo 211 del Código Penal, en grado de tentativa, y en calidad de coautores.

El Juez no impuso medida de aseguramiento por falta de adecuada sustentación del ente acusador. 2. El 12 de septiembre de 2014 la Fiscalía Dieciocho Seccional del Centro de Atención a Víctimas de Abuso Sexual, CAIVAS, radicó escrito de acusación en el que agregó la circunstancia de agravación del numeral 5 del precepto 211 ejusdem, y lo verbalizó el 12 de marzo de 2015, con la anuencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Tunja. 3.

El 7 de abril de 2016, una vez agotado el juicio oral, el Juez profirió sentencia, concordante con el anuncio de su sentido, en la que condenó a los procesados a 96 meses de prisión e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

En fallo del 11 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial confirmó la decisión apelada por la defensa de los dos inculpados. 5. El abogado de esa bancada interpuso recurso de casación y presentó la demanda correspondiente. LA DEMANDA El jurista identifica los sujetos intervinientes, hace un escueto relato de los hechos y manifiesta que la víctima se retractó de la denuncia, a la vez que repara en que sus representados fueron condenados sin que se analizara el caudal probatorio.

Propone un único cargo al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, bajo el argumento que se violó indirectamente la ley sustancial, toda vez que el fallador «desconoció» la prueba aportada por la Fiscalía, esto es, el dictamen de medicina legal, en el que, según dice, consta la ausencia de violencia ejercida por sus prohijados sobre la perjudicada, lo que contradice la querella y, en ese orden de ideas, no se configura el delito endilgado.

De haber analizado la aludida experticia, la conclusión sería la atipicidad de la conducta. Solicita casar la sentencia objetada y, en su lugar, absolver a sus defendidos. CONSIDERACIONES 1. La Sala ha sido reiterativa en sostener que el recurso de la casación, por ser un medio de impugnación extraordinario dirigido a cuestionar una sentencia de segunda instancia, que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, exige que la demanda correspondiente cumpla con unos presupuestos mínimos que permitan a la Corte comprender con facilidad el motivo por el cual es indispensable su intervención, ya sea para hacer efectivo el derecho material, restablecer alguna garantía, reparar un agravio o unificar su jurisprudencia, y enterarse con aptitud de las fallas en las que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo de no haber recaído en ellas la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de la parte que reclama.

Por manera que al impugnante le asiste una doble carga. De un lado, exponer con suficiencia la finalidad que procura alcanzar, lo que no se acredita con reproducir el contenido del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, o manifestar genéricamente que se violentó algún derecho o garantía. Para ese efecto, requiere explicar, en forma sucinta, pero contundente, dado que será en el acápite de los cargos donde se logrará la profundidad necesaria, cómo tuvo lugar la lesión, cuáles los agravios inferidos y, si lo deseado es la unificación de jurisprudencia, enseñar el tema respecto del cual se hace imprescindible el pronunciamiento, así como las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser uno no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad, indicando su relevancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.

De otra parte, proponer con aptitud los cargos y exhibir sus fundamentos, apoyado en un discurso dialéctico, jurídico, claro y lógico, de modo que describa con exactitud el error judicial y la afectación que por razón del mismo sufrió la parte a favor de quien recurre. Así las cosas, el profesional debe identificar el equívoco que va a denunciar, elegir con sigilo la causal bajo la cual lo encauzará –alguna de las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004-, para luego formular las censuras respectivas, con plena observancia de los principios que rigen la casación, y, por último, demostrar su trascendencia. Los escritos en los que en forma desarticulada y desordenada se exhiban tan solo ideas, simples reproches o ataques vacíos de contenido, con el único propósito de continuar con el debate probatorio, serán inadmitidos.

Igual consecuencia correrán aquellos en los que la Corte advierta que no es necesaria su intervención para cumplir con alguna de las finalidades de la casación. 2. La demanda presentada en esta oportunidad no reúne las exigencias expuestas. Además de ser desordenada, lacónica y carente de estructura, carece de coherencia argumentativa suficiente para que la Corporación entienda el sentido de la violación, la falencia judicial y su relevancia en el caso concreto; al tiempo que la Sala tampoco considera indispensable intervenir para alcanzar alguno de los fines del recurso.

Por consiguiente, nos será seleccionada. Estas son las razones: 2.1. El abogado no satisfizo la carga relacionada con enseñar los propósitos del medio de impugnación. La simple referencia a la supuesta retractación de la víctima o a la falta de análisis del caudal probatorio, sin acompañar un mínimo de sustento argumentativo, no suple tal exigencia. Es que, si buscaba asegurar la garantía de derechos fundamentales, le correspondía acreditar su afectación, señalar los preceptos constitucionales trasgredidos e indicar cómo fueron desconocidos por el fallo recurrido, percatándose, en todo caso, que sus razones deben guardar correspondencia con los cargos propuestos.

Y, si pretendía la unificación de jurisprudencia, estaba obligado a sugerir el tema que ameritaba el pronunciamiento, así como las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser uno no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad revelando con claridad su importancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general. 2.2.

Varios principios, de los que guían la casación, fueron pasados por alto por el letrado: el de sustentación suficiente y limitación, que refieren a la necesidad de que el libelo se baste por sí mismo para lograr la invalidación de la sentencia objetada, en tanto la Corte no puede entrar a llenar vacíos del actor ni a corregir sus falencias; el de crítica vinculante, que implica una carga para quien lo promueve en el sentido de que los cuestionamientos formulados deben apoyarse en los estrictos motivos de procedencia previstos por el legislador, cumpliendo en cada caso con un mínimo de exigencias formales y materiales, y los de autonomía, prioridad y no exclusión, que exigen un discurso lógico, con identidad temática e independencia argumentativa en los reparos, sin que uno choque con el contenido de otro de forma que lo invalide. 2.3.

En el único cargo formulado por el libelista se denuncia al Tribunal por violar indirectamente la ley sustancial, en la medida en que ignoró la prueba médico legal. Pese a que el abogado no rotula la crítica, es claro que se refiere a un falso juicio de existencia por omisión, modalidad de error de hecho que tiene lugar cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que materialmente se halla en el proceso, caso en el cual al recurrente le corresponde identificar el medio y demostrar que en realidad no fue considerado y, además, cómo de haberlo apreciado, el sentido de la decisión sería otro.

En esta oportunidad, basta una simple mirada a los fallos de instancia –conforman una unidad inescindible dado que el ad quem confirmó integralmente el de primer grado- para advertir el equívoco del casacionista, pues con facilidad emerge que ese dictamen fue considerado por los sentenciadores, lo que descarta el yerro atribuido. Obsérvese que, al relacionar las pruebas que fueron válidamente incorporadas al juicio oral, tanto el juez singular como el plural hicieron expresa mención al «informe técnico médico-legal sexológico procedente de INML y CF de Tunja, de fecha 23 de julio de 2010, suscrito por JAVIER LEONARDO PRADA MORALES, médico especialista forense».

Es más, en el momento de hacer la apreciación probatoria, el ad qem recordó que aunque en dicho examen se consignó que no se observan lesiones externas que permitan fundamentar una incapacidad médico-legal y las consiguientes secuelas, lo cierto es que no descartó lo narrado por la víctima, en cuanto los hechos ocurrieron el día anterior.

Así, conforme a lo detallado por el galeno en el juicio, consignó la colegiatura: Con respecto a las cachetadas aducidas, hay que recordar que las marcas en la piel van a quedar también dependiendo de la energía que se le imprima al golpe, al trauma, y hay lesiones que sin mayor energía, por ejemplo la bofetada inicialmente puede dejar un pequeño enrojecimiento, lo que ellos llaman eritema en la parte médica, enrojecimiento en la piel, y al poco tiempo o a las pocas horas pueden desaparecer, entonces son traumas de baja energía y en la piel no van a dejar marcas que se perpetúen en el tiempo, y que después al examen pasadas algunas horas, e incluso algunos días se puedan observar, y esto puede haber pasado en el presente caso sin lugar a duda.

Explica [el médico] que uno de los principales objetivos de la valoración médico-legal es determinar la consistencia entre el relato de la persona examinada y los hallazgos al examen físico en su experticia forense […]; por lo que el hecho de no encontrar algo al examen físico, no descarta de plano esa situación, el punto es un hallazgo negativo en la piel de la persona examinada a nivel de las mejillas, no se observa nada, pero esa interpretación de ese hallazgo negativo debe hacerse en un contexto del caso y el contexto es que ha pasado un tiempo desde que ocurrieron los hechos y estos ocurrieron en la tarde del día anterior y el examen físico se practica en la mañana, entonces lo que se dice es que el hallazgo negativo no contradice en ese contexto el relato del examen.

Agrega que también teniendo en cuenta la energía del trauma, o sea una cachetada, después de unas horas las marcas que dejan desaparecen, es el análisis técnico que el forense hace, es decir lo que se hace es una interpretación del hallazgo negativo y correlacionarlo con una versión, con un relato que se tiene a la mano o disposición que le ha dado la persona examinada, eso es lo que como perito se debe hacer..

Lo anterior denota que no se incurrió en el falso juicio denunciado. 2.4. Es más, el censor ningún cuestionamiento exhibió en relación con los argumentos que, sobre la constatación del elemento violencia, hizo el Tribunal, lo que denota que con su escrito, de libre confección, no pretende otra cosa que, sin fundamento, intentar extender el debate probatorio agotado en las instancias.

Vale la pena acotar que, luego de evocar jurisprudencia de esta Sala de Casación, el ad quem sostuvo que la violencia se acreditó en esta ocasión, no solamente porque la perjudicada narró que fue «seducida, golpeada y reducida por dos hombres cuya fortaleza deja a la mujer en discapacidad de defenderse, siendo estas las maniobras de orden físico», sino por «las amenazas de pegarle o matarla si no sostenía sexo con ellos o hacía comentarios al respecto…».

El actor pasó desapercibido que en este tipo de delitos la violencia puede ser física o moral y que en el caso presente, pese a que la primera no se constató en el examen médico, tampoco esa experticia la descartó y, menos se desechó la segunda. Finalmente, en relación con la alegada retractación de la víctima, el libelista dejó de lado que el juez plural sí hizo mención a esa eventualidad, pero aclaró que esa manifestación tuvo lugar fuera del juicio oral, por lo que «no fue controvertida ni debatida, ni se integró como debió serlo al testimonio de la señora CLARA».

Las precedentes consideraciones son suficientes para inadmitir el libelo y la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. 3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP-3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Nolberto Martínez Zambrano y Oscar Martínez Zambrano contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se suprime el nombre completo para garantizar sus derechos como víctima. � Cfr. Disco compacto contentivo de esa sesión (folio 8 de la carpeta). � Los imputados son primos de la víctima (cfr. folios 33 a 39 Id.). � Cfr. Disco compacto contentivo de la sesión (folio 49 Id). � Cfr. Audiencia del 9 de febrero de 2016 (folio 147 Id.). � Cfr. Folios 156 a 181 Id. � Cfr. Folios 231 a 264 Id. � Cfr. Folio 268 Id. � Cfr. Folios 324 a 327 Id. � Cfr. Folio 325 Id. � Cfr. Página 20 de la sentencia de segundo grado y, en igual sentido, 4 de la providencia de primera instancia. � Cfr. Páginas 29 y 30 del dallo de segundo grado. � Cfr. Página 42 del fallo. � Id. � Radicado 42597.

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