Casación 46730 Orlando Erazo Montenegro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2631-2017 Radicación 46730 Aprobado acta nº 116 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ORLANDO ERAZO MONTENEGRO en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de junio de 2015, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de esa ciudad, fechado el 14 de abril de 2015, condenando al mencionado procesado como autor del delito de Abuso de confianza calificado, en concurso de conductas punibles.
H E C H O S En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: El jefe financiero de la Seccional del Instituto de los Seguros Sociales de esta ciudad –Cali-, puso en conocimiento de la Fiscalía que la empresa Bodegas Maverick Ltda., representada legalmente por el señor Orlando Erazo Montenegro se sustrajo del aporte a los trabajadores por concepto de seguridad social por los ciclos de cotización de los años 2004, 2005, 2006 y siguientes, adeudando hasta la fecha de la denuncia –en el mes de marzo de 2007-, la suma de $51.672.120.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 15 de mayo de 2012, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, el Fiscal 16 Local de esa ciudad formuló imputación a ORLANDO ERAZO MONTENEGRO por el delito de Abuso de confianza calificado, en concurso de conductas punibles, sin que se allanara a los cargos.
Presentado el escrito de acusación el 14 de junio de 2012 por parte de la Fiscalía Dieciséis Local de Cali, le correspondió al Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 26 de septiembre 2012 y 10 de abril de 2013, respectivamente.
La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 23 de julio, 10 de septiembre y 14 de noviembre de 2013; 27 de octubre de 2014; y 14 de abril de 2015. Clausurado el debate, en esta última fecha se anunció el sentido del fallo declarando culpable al acusado ORLANDO ERAZO MONTENEGRO. El 14 de abril de 2015, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a ERAZO MONTENEGRO, en calidad de autor del delito de Abuso de confianza calificado, en concurso de conductas punibles –artículos 249 y 250-3 del Código Penal-, imponiendo en su contra la pena principal de cincuenta y ocho (58) meses de prisión y multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por aquel lapso, negándole el derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional.
Le otorgó la sustituta prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, lo confirmó íntegramente mediante providencia del día 26 de junio de 2015. Oportunamente el defensor del acusado ERAZO MONTENEGRO, interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Cuatro reproches postula el apoderado del sindicado ORLANDO ERAZO MONTENEGRO, que fundamenta de la siguiente manera: Primer cargo: nulidad Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por afectación de la estructura del debido proceso, aduciendo que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 249 del Código Penal; y, 70, 71 y 74 de la Ley 906 de 2004; lo que «conlleva a la nulidad procesal por violación de las garantías fundamentales que trata el art. 457 de la Ley 906 de 2004».
En desarrollo del cargo, expone el demandante que el delito de Abuso de confianza, previsto en el artículo 249 del Código Penal, por el que fue acusado el procesado ERAZO MONTENEGRO, requiere querella de parte para el inicio de la acción penal, conforme lo dispone el artículo 74 de la Ley 906 de 2004. En este caso, asegura, no se presentó la querella por parte del representante legal de la entidad pública afectada y, como consecuencia de ello, se equivocó el Tribunal cuando para descalificar el reclamo que en este sentido presentó la defensa, adujo que en este caso no se requería de dicho requisito de procesabilidad por cuanto el Abuso de confianza calificado, de que trata el artículo 250 del Código Penal, es un delito autónomo.
No puede tratarse de un delito autónomo, argumenta el demandante, por la misma conformación del Abuso de confianza calificado, el cual carece de verbo rector, siendo necesario constatar su estructura a partir del tipo penal del artículo 249 del Código Penal, por lo que es esta la norma llamada a regular el caso y, en consecuencia, conforme a las exigencias de los artículos 70, 71 y 74 de la Ley 906 de 2004, era necesario verificar la querella de parte.
La ausencia de querella, concluye, determinó la violación del debido proceso, siendo necesario decretar la nulidad para restablecer el derecho conculcado. Segundo cargo: nulidad Con fundamento en la misma causal de casación, contenida en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, demanda la sentencia de segunda instancia por el «desconocimiento del principio de congruencia».
Al respecto, refiere el recurrente que su reclamo se encuentra soportado en la acusación presentada por la Fiscalía, la que se formuló por el delito de Abuso de confianza, con los aumentos punitivos del artículo 250 del Código Penal. Sin embargo, agrega, «el caso no fue resuelto con base en la acusación», pues cuando la defensa del acusado advirtió la carencia de querella como requisito de procesabilidad, los magistrados del Tribunal de Cali se «excusaron» en que el Abuso de confianza calificado es un delito autónomo, cuando en realidad no reúne los requisitos para configurarse como un verdadero tipo penal.
De esa manera, concluye, se incurrió en violación del principio de congruencia, en tanto «la segunda instancia resolvió el caso por un delito distinto por el que fue llamado a juicio el procesado». Tercer cargo: violación directa Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por «interpretación errónea de normas legales».
En desarrollo del cargo, expone el demandante que la sentencia de segunda instancia es violatoria del artículo 10 del Código Penal, en tanto fueron quebrantados los principios de legalidad, tipicidad y las reglas jurídicas generales, cuando al Abuso de confianza calificado se le dio tratamiento de delito autónomo, sin poseer las características de un verbo rector, elementos objetivos del tipo y elementos normativos y subjetivos.
De esa manera, arguye, el Tribunal se apartó de razonar adecuadamente sobre los elementos estructurales del tipo penal, por lo que no se hizo la distinción entre el «concepto básico del tipo penal de abuso de confianza con las circunstancias de agravación o calificación previstas por la ley para aumentar la pena». Así, se desconoció que en primer lugar es necesario verificar los elementos del artículo 249 del Código Penal y luego, si concurren las circunstancias de calificación previstas en el artículo 250 ibídem, aplicar los aumentos punitivos correspondientes.
Además, continúa el demandante, no se verificó la existencia del dolo, encontrándose obligado el juzgador a constatar si el acusado actuó de manera intencional, esto es, si en su actuación concurrieron elementos cognitivo y volitivo sobre la conducta punible. Dicha omisión condujo al desconocimiento del artículo 22 del Código Penal. De igual manera, el censor alude a que se quebrantó el artículo 26 del Código Penal porque el fallador llegó a la conclusión de que se trataba de un delito permanente en concurso de hechos punibles, confundiendo, además, esos dos conceptos con el de delito continuado.
Por esa misma razón, se desconoció el principio del juez natural al seleccionar el sistema procesal bajo el cual se desarrolló la actuación, porque algunos hechos tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 600 de 2000 y otros de la Ley 906 de 2004, por lo que la juez que resolvió la primera instancia no tenía competencia para conocer las conductas ocurridas durante los años 2004 y 2005, cuando el sistema acusatorio entró en vigencia en Cali el 1º de Enero de 2006.
Adicionalmente, esgrime el demandante que se quebrantó el principio de imparcialidad al no verificarse la verdad objetiva del proceso, puesto que aunque la acusación versó por el delito de Abuso de confianza de que trata el artículo 249 del Código Penal, el Tribunal terminó imponiendo su personal criterio para aducir la existencia de un delito autónomo en referencia a la calificación prevista en el artículo 250 ib.
Insiste en que se quebrantaron los artículos 70 y 71 de la Ley 906 de 2004, porque siendo el Abuso de confianza un delito querellable, según lo previsto en el artículo 274 ibídem, debió presentarse la querella por el representante legal de la entidad ofendida, cosa que no sucedió. Cuarto cargo: violación directa Con fundamento en la misma causal del numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia del Tribunal de una violación directa, por falta de aplicación de una norma legal, llamada a regular el caso.
En desarrollo del cargo, el demandante refiere que el delito previsto en el artículo 249 del Código Penal como Abuso de confianza, contiene todos los elementos estructurales del tipo penal, por lo que se ajusta al principio de tipicidad, pues describe una conducta humana de manera clara, expresa e inequívoca. Argumenta que, tomando distancia del principio de tipicidad, el Tribunal de Cali creó una tesis personal para «bloquear el reclamo de justicia», interpretando de manera indebida que el artículo 250 del Código Penal consagra un delito autónomo, sin advertir que la norma en cuestión no contiene la mínima estructura de un tipo penal.
Concluye que se dejó de aplicar el mencionado artículo 249 ibídem, que era la norma llamada a resolver el caso, yerro que se hace trascedente porque imponía la necesidad de la querella de parte. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es evidente que el recurrente ignora por completo los requisitos de fundamentación exigidos para la admisibilidad de la demanda de casación, por lo que desde ya anticipa la Sala su inadmisión. Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.
Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto, el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;
AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. ] Con estas precisiones, a continuación se abordará el estudio de las censuras: 1. Primero y segundo cargo: nulidad Es preciso recordar que si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada.
Lo anterior en estricta sujeción de los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trata de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecta de manera real y cierta las garantías fundamentales o altera las bases esenciales de la actuación –trascendencia–; iii) el acto tachado de irregular ha cumplido su propósito, siempre que no vulnere el derecho a la defensa –instrumentalidad–; vi) quien lo solicita no ha dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no ha sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación– y, vi) no hay otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.
Principios que en su totalidad se advierten ausentes en la fundamentación que presenta el demandante, quien censura el fallo del Tribunal por comprender que, de una parte, fue quebrantada la estructura del debido proceso, en razón de haberse omitido en este caso la querella como requisito de procesabilidad –primer cargo-; y de otra, por el desconocimiento del principio de congruencia entre la acusación y el fallo de condena –segundo cargo-.
Advierte la Corte, sin embargo, que en tales cargos, así como en los demás que a continuación serán objeto de consideración, el demandante parte de una premisa equivocada, al considerar que el delito de Abuso de confianza calificado (artículo 250 del Código Penal) requiere de la querella para la iniciación de la acción penal, con lo cual desconoce que dicha conducta punible no se encuentra entre aquellas previstas bajo esa condición de procesabilidad en el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011.
Además, el recurrente ignora en su proposición que esta Sala de forma pacífica, en consonancia con la literalidad de la referida norma, ha sostenido que el delito de Abuso de confianza calificado, a diferencia del Abuso de confianza simple o básico, no requiere para el impulso procesal del requisito de la querella. Así se ha precisado: El punible de abuso de confianza simple del artículo 358 del Decreto Ley 100 de 1980 o 249 de la Ley 599 de 2000, así como el genéricamente agravado por la cuantía en los términos de los artículos 372 de aquél ordenamiento o 267 de éste, requerían y requieren para su investigación querella de parte, ello por cuanto si bien los preceptos 358 y 249 citados prevén un delito básico, completo y autónomo, tales caracteres no se pierden para entender que emerge un nuevo tipo penal o uno diferente a aquél porque concurra una circunstancia genérica de agravación derivada en este caso de la cuantía, precisamente porque se trata de una que irriga la totalidad de los delitos previstos en el correspondiente título en este asunto contra el patrimonio económico; el abuso de confianza simple, si así se le puede denominar, esto es sin agravación por razón de la cuantía y el abuso de confianza agravado precisamente por esa circunstancia genérica no corresponden a delitos dogmáticamente diversos, por eso mal podía exigirse del legislador que en el listado de delitos querellables incluyera expresamente al segundo, cuando ciertamente ya se entendía incluido con la simple referencia a esa ilicitud.
Diferente es la situación cuando legislativamente se habla de delitos específicamente agravados o calificados como que en tales eventos sí debe entenderse que aunque se trata de tipos que generalmente conservan el verbo rector del básico, constituyen un delito diverso de éste que permite calificarlos como tipos penales especiales en tanto además de los elementos propios del básico contienen otros nuevos o modifican requisitos del fundamental, de ahí que se apliquen con independencia de él; tal es el caso precisamente del abuso de confianza específicamente agravado que preveía el artículo 359 del Código Penal del 80, o el abuso de confianza calificado que señala el artículo 250 de la Ley 599 de 2000.
Tratándose entonces de tipos penales especiales, independientes, su no inclusión en la lista de punibles querellables permite concluir que ellos sí son ilícitos perseguibles de oficio.[footnoteRef:2] [2: CSJ SP, 15 sep. 2010, rad. 31088. En el mismo sentido, CSJ SP, 23 abr. 2008, rad. 23228; CSJ AP1646-2016, 30 mar. 2016, rad. 46475; CSJ SP6419-2016, 18 may. 2016, rad. 46110.] De esa manera, resulta notable el distanciamiento que el recurrente toma respecto del principio de objetividad, censurando además que el Tribunal haya aludido al Abuso de confianza calificado como un delito autónomo, ignorando en ese propósito que esa fue precisamente la voluntad del legislador al estructurar el tipo penal en cuestión, haciendo su clara diferenciación del delito básico de Abuso de confianza[footnoteRef:3], pues aunque participa de su misma formación descriptiva, conteniendo todos sus elementos objetivos, en realidad no constituye una forma agravada de aquel, sino un tipo penal autónomo o independiente, según la clasificación que se ha dado a los tipos penales según su estructura, los que poseen su propio contenido de injusto[footnoteRef:4]. [3: En la exposición de motivos de la Ley 599 de 2000, contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, se precisó que «Se creó el delito de Abuso de confianza calificado -art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, sin relación alguna con la función pública… El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza calificado».
En este sentido, CSJ AP, 11 mar. 2003, rad. 16188.] [4: CLAUS ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Civitas, Madrid, 1997, p. 340.] Así las cosas, en referencia al primer cargo ofrecido por la defensa del acusado, es evidente que la falta de corrección en su planteamiento impide la consideración sobre la afectación del debido proceso, pues no es verdad que el delito objeto de la atribución penal sea de aquellos que precisan del requisito de procesabilidad de la querella para el inicio de la acción penal.
De otro lado, en la misma confusión incurre el demandante cuando a partir de semejantes argumentos, en el segundo cargo censura que se afectó el principio de congruencia, aduciendo que «la segunda instancia resolvió el caso por un delito distinto por el que fue llamado a juicio el procesado». Tal afirmación no consulta la realidad procesal.
Bastaría con la simple verificación objetiva de la calificación jurídica y fáctica consignada en la acusación, para advertir que la pretensión punitiva de la fiscalía comprendió el delito de Abuso de confianza calificado (artículo 250 del Código Penal), refiriéndose, como tenía obligación de hacerlo, al Abuso de confianza (artículo 249 ib.), pues además de los elementos descriptivos y normativos propios, participa de otros comunes a dicho tipo penal básico o fundamental, sobre los cuales tuvo oportunidad el acusado de ejercer su derecho a la defensa.
Según puede confrontarse, precisamente sobre la base de esos cargos objeto de la acusación, se desarrolló el juicio oral y público y, para culminar la congruente acusación entre pretensión y fallo, la condena se emitió por el delito de Abuso de confianza calificado, confirmada en su integridad por el juez colegiado, respetándose en este sentido la consonancia fáctica y jurídica frente a los cargos enrostrados al acusado.
En consecuencia, en materia de congruencia, carece de veracidad la afirmación hecha por el demandante, la cual es fruto de su total desconocimiento dogmático de la estructura de los tipos penales. Con lo anterior, los cargos primero y segundo no se admitirán. 2. Tercero y cuarto cargo: violación directa El libelista postula como causal de casación la violación directa por interpretación errónea – cargo tercero - y por falta de aplicación – cargo cuarto -, de normas llamadas a regular el caso.
Sea lo primero señalar que cuando se acude a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de cuestionar la valoración probatoria realizada por los juzgadores, por lo cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio o el acontecer fáctico.
Así, la labor de demostración del vicio deberá centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que, demostrada una situación concreta a la que corresponde una específica institución normativa, el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928] Sin embargo, en abierta contravía de la lógica que reclama la infracción denunciada, que lo obligaba a respetar el mérito suasorio asignado por el sentenciador a los medios de convicción, así como los hechos admitidos en la sentencia, el demandante desconoce las conclusiones probatorias de los falladores de instancia y dedica su argumentación especialmente a discutir diferentes aspectos relacionados con su confusa apreciación sobre la estructura del delito de Abuso de confianza calificado.
Así, en relación con el cargo tercero, retoma su insustancial controversia sobre la composición de esa conducta punible, reprochando su asunción por el Tribunal como delito autónomo, con lo que además censura como quebrantado el principio de tipicidad contenido en el artículo 10 del Código Penal. Sin duda, la equivocada comprensión que el demandante tiene sobre la estructura de la conducta punible reprochada al acusado, lo lleva a aventurar conclusiones distorsionadas en relación con el principio de tipicidad, lo que en nada contribuye a la presentación y fundamentación de un cargo que quiere hacer consistir en que el Tribunal se equivocó al dar una errónea interpretación al artículo 250 del Código Penal.
Ninguna justificación ofrece el demandante en torno al supuesto yerro denunciado, elucubrando con total desconocimiento del tema sobre aspectos de la composición del tipo penal, con lo que se hace evidente el distanciamiento entre el cargo postulado y las condiciones jurídicas de su desarrollo, impidiendo con ello que la Sala pueda detenerse en su análisis.
Pero además, tomando aún mayor distancia del sentido lógico del cargo formulado, se adentra el recurrente en censurar las conclusiones probatorias de los falladores de instancia y discute diversos temas que en nada participan del cargo presentado. Así, en materia de tipo subjetivo, alega que no fue probado que la conducta reprochada al acusado ORLANDO ERAZO MONTENEGRO fue cometida con dolo; y, también, discute la cuantía de las apropiaciones económicas atribuidas al infractor.
Así mismo, cuestiona que el Tribunal haya concluido que se trató de un delito permanente y continuado, cometido en concurso de hechos punibles. Por esa vía, aduce el recurrente que se quebrantó el principio del juez natural en la selección del sistema procesal bajo el cual se desarrolló la actuación, puesto que algunos hechos tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 600 de 2000 y otros de la Ley 906 de 2004, por lo que la juez carecía de competencia para el conocimiento de las conductas realizadas cuando este último ordenamiento procesal no había entrado en vigor en el lugar donde se presentaron los acontecimientos.
Dicho sentido del ataque, en modo alguno se corresponde con la violación directa de la ley que se viene proponiendo en la demanda. Pero más allá del desatino en la formulación de la censura, suficiente para su desestimación, la Sala puede advertir una clara transgresión al principio de corrección, en tanto se hacen afirmaciones que no corresponden al contenido del fallo.
Así, no es verdad, como lo critica el censor, que en su decisión el Ad quem haya ubicado la ejecución de las conductas desplegadas por el acusado en el ámbito del delito de conducta permanente; tampoco aludió a la presencia de un delito continuado. Según puede constatarse, el Tribunal se refirió a la perpetración de forma permanente del delito de Abuso de confianza calificado, lo que calificó como un concurso de conductas punibles, situación muy distinta a la presentada en la demanda.
En otro contexto, el fallador refirió en relación con el planteado problema de la competencia, cuando los múltiples hechos se sucedieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 y de la Ley 906 de 2004, que la Corte adoptó la tesis de la razón objetiva, mediante la cual juzgó pertinente asimilar a los delitos continuados y al concurso de conductas punibles el tratamiento que se aplica a los casos de conductas de ejecución permanente, en relación con la determinación del trámite a seguir cuando su comisión se prolonga durante una época en la que rigen los dos sistemas procesales, lo que se ajusta a la realidad[footnoteRef:6]. [6: CSJ AP, 15 dic. 2008, rad. 30665;
CSJ AP, 10 mar 2009, rad. 31180; CSJ AP, 29 jul. 2009, rad. 31519; CSJ AP, 22 de may. de 2013, rad. 40981; CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41187; CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 36106; CSJ AP, 22 oct. 2014, rad. 43082; y, CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 42752, entre otras. ] Por ese motivo, despachando negativamente el reclamo de nulidad planteado por la defensa del acusado, el Tribunal en seguimiento de la consolidada posición de esta Sala, determinó que en este caso el procedimiento que debió imprimirse es aquel que gobernó las actividades de investigación, lo que en efecto ocurrió. No existe, entonces, en el planteamiento del Tribunal la confusión que el demandante denuncia en relación con el tratamiento en la concurrencia de las conductas punibles atribuidas al procesado y, mucho menos, se advierte en la demanda la concreción de un error atinente a la resolución del tema de la competencia para su juzgamiento.
Ahora, por la misma vía de la violación directa, esta vez denunciando la falta de aplicación de una norma, el demandante presenta un cuarto cargo, aludiendo de nuevo a que el Tribunal se apartó del principio de tipicidad cuando sostuvo que el Abuso de confianza calificado es un delito autónomo, por lo que dejó de aplicar las normas relacionadas con la necesidad de querella (artículos 70 y 74 de la Ley 906 de 2004).
El cargo así formulado no es otra cosa que una inútil reiteración de su inconformidad por el tratamiento que dio el Tribunal al tipo penal del artículo 250 del Código Penal, obstinado el recurrente en la idea de que tratándose de un Abuso de confianza, se echó de menos el requisito de procesabilidad de la querella. En verdad, más allá de una simple alegación por completo estéril sobre un asunto planteado a espaldas de la realidad fáctica y jurídica, en dicho razonamiento no se atisba en modo alguno una censura relacionada con un problema de hermenéutica atinente a la falta de aplicación de una norma a un hecho admitido como existente por el juzgador.
Al respecto, basta repetir que la acusación y el fallo se produjeron en el marco normativo del delito Abuso de confianza calificado, por lo que ante esta clarísima situación y dado que, como ha quedado dicho, el artículo 74 de la Ley 906 de 2004 no relaciona esa conducta lesiva entre los delitos que requieren querella para el impulso procesal, por sustracción de materia no deviene obligado hacer un análisis diferente sobre el tema.
En este orden de ideas, es evidente que el censor se equivocó al elegir el cargo de trasgresión directa de la norma sustancial en la presentación de los cargos tercero y cuarto, cuando su pretensión claramente iba encaminada, de una parte, a generar una discusión sobre tópicos abordados en su escrito de manera contraria a la realidad, suponiendo una condición jurídica inexistente tratándose de la naturaleza estructural del delito por el cual se produjo el fallo de condena.
En tales condiciones, los cargos serán rechazados. DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de ORLANDO ERAZO MONTENEGRO, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala[footnoteRef:7]. [7: Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37948, entre otros. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ORLANDO ERAZO MONTENEGRO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15