República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP2629-2017 Radicación N° 45829 (Aprobado Acta Nº 116) Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada, a través de apoderado, por el acusado HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 15 de diciembre de 2014, en el proceso adelantado por homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA accionó en varias oportunidades arma de fuego de baja velocidad y carga única, entre las 22:30 y 23:00 horas del 23 de diciembre de 2011 en la vereda La Mosquita del municipio de Rionegro -Antioquia contra Álvaro Nardey Ayala Ospina, al momento en el que éste, en compañía tanto de su padre –Álvaro Alfonso Ayala Hincapié- como de su cuñado –Gustavo Alexander Patiño-, se dispuso a destapar el desagüe de la carretera que cruza por el lugar.

Álvaro Nardey Ayala Ospina fue impactado en el hígado con uno de los proyectiles disparados por VARGAS OSPINA y posteriormente internado en el Hospital San Vicente Fundación de Rionegro a las 23:37 horas del mismo día del suceso, donde finalmente falleció el 24 de diciembre de 2011, como consecuencia del “shock hipovolémico” [footnoteRef:1] causado por la lesión. [1: Pérdida grave de sangre.] El acusado, de tiempo atrás, se mostraba en desacuerdo con que se hiciera limpieza al drenaje, por cuanto esa actividad hacía correr el agua encharcada en la carretera sobre la finca suya y de su familia, motivo por el cual frecuentemente lo taponaba.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia celebrada el 21 de febrero de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Rionegro, Antioquia, la Fiscalía imputó cargos por los anteriores hechos contra HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA, como autor responsable de homicidio agravado (artículos 103 y 104 –numerales 4 y 7- del C.P.) y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del C.P.), a los cuales no se allanó el imputado, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 7 de mayo de 2012[footnoteRef:2] y formuló la acusación contra el imputado el 31 de julio del mismo año ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro -Antioquia, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. [2: Folios 50-56 de la carpeta.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2011.

El juicio tuvo lugar en sesiones del 27 de noviembre de 2012, 20 de marzo, 22 ídem, 10 y 11 de julio de 2013, al final del cual la juez emitió sentido de fallo condenatorio. La sentencia fue dictada por funcionaria diferente el 20 de septiembre del mismo año, en la cual decidió condenar a HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA a la sanción principal de 408 meses de pena privativa de la libertad, sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años, como autor responsable de homicidio agravado en concurso heterogéneo con “fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”.

Apelada la anterior providencia por el acusado -a través del defensor-, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia el 15 de diciembre de 2014 resolvió: (i) confirmar la condena impartida por el delito de homicidio, en el entendido “de que este no es agravado sino simple”; (ii) revocar la condena por fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones;

(iii) modificar los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para fijar en 208 meses la pena de prisión y en el mismo lapso la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y (iv) “confirmar en lo demás la sentencia objeto de alzada”. Dentro del término legal la defensa promovió recurso de casación y allegó la respectiva sustentación, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la providencia materia de impugnación, el recurrente, con apoyo en las causales tercera y segunda de casación, formula dos cargos –principal y subsidiario, respectivamente- contra la sentencia del Tribunal. 3.1. En el primer reproche el censor acusa la providencia de estar incursa en violación indirecta de la ley sustancial consistente en “un error de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio (sic) que conlleva a suponerse certeza cuando no se puede llegar a este grado de convencimiento con las pruebas legalmente allegadas al proceso”.

No obstante, en el acápite dispuesto para la demostración del cargo, expone el libelista que el fallador “ incurre” en “falso juicio de existencia (…) cuando supone e imagina que la prueba obra en el proceso cuando (sic) reconoce un hecho carente de demostración (falsa apreciación de la prueba) (sic)” al señalar “ que la propia víctima, ya herida de muerte, alcanzó a decirle a Alfredo de Jesús Ochoa Ochoa, que HOOBER le había pegado un tiro’ (sic) ”, sin que esa prueba realmente exista en el proceso.

Dice la demanda haberse configurado falso juicio de identidad “cuando (…) la sentencia se refiere ” al indicio según el cual “‘ocho días antes de la fecha de autos, HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA amenazó de muerte a su primo y vecino Álvaro Nardey’, distorsionando el sentido objetivo del medio probatorio, -toda vez que- el testigo de la Fiscalía Dulmar Ángel Rodríguez Escobar –solamente- mencionó que el occiso ocho (8) días antes de los hechos le había dicho que su primo hermano HOOBER DE JESÚS le había manifestado que no respondía de (sic) quien le destapara el trincho (sic) que él hacía en su propiedad para evitar que los desagües de la precaria vía le inundaran su finca, –pero- jamás afirmó este testigo de referencia (sic) que el hoy occiso (sic) le hubiese hecho una amenaza directa de muerte, sino que no respondería por las personas que le dieran (sic) ese perjuicio en su predio (…)”.

De otra parte, señala el demandante, la sentencia “desconoce (…) la existencia de una prueba estipulada (sic)” cuyo consenso entre las partes consistió en dar “por probado el hecho - contenido- en -la- queja que formulara el señor Aldemar Roldán Medina en contra del ciudadano HOOBER VARGAS OSPINA el 18 de agosto de 2010, ante la Inspección Urbana Municipal de Policía del barrio El Porvenir, inspectora (…) Margi Cristina Zapata Castaño ”, pues “apartándose” de esta estipulación, a partir de la “prueba indiciaria” el fallador concluyó que “si HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA había tenido problemas con Álvaro Nardey Ayala Ospina por que éste le abría paso a las aguas que aquél hacía estancar (falso raciocinio) (sic) y si aquél había amenazado a ello (sic) por este (sic) y estaba en el lugar y momento de los hechos (falso juicio de existencia) (sic), es altamente probable que haya hecho el disparo que causó la muerte a Álvaro Nardey, probabilidad muy alta si en cuenta se tiene que ninguna otra prueba hay de que alguna otra persona hubiera disparado en la noche de autos en el lugar y momento en el que Álvaro Nardey fue ultimado”.

También acusa la decisión de “falso juicio de existencia (…) al desconocer que (…) Gustavo Vargas Ospina (…) manifestó que a él la esposa de Álvaro Nardey le había dicho que buscara a su hermano entre la maleza porque Alexander Patiño le había hecho unos disparos y pudiera estar tirado por ahí muerto o herido”. Adicionalmente, propone el libelista, las pruebas testimoniales incriminatorias correspondientes a las declaraciones “de Álvaro Alonso Ayala Hincapié y Gustavo Alexander Patiño (…) deben ser analizadas y sopesadas de tal manera que se demuestre que no tienen el poder suasorio para llevar ( sic) a la certeza que pregonó (…) el Tribunal (…) ”, por cuanto la juez que presidió la audiencia al emitir el sentido del fallo “reconoció que Gustavo Alexander Patiño había mentido (sic) en su declaración y que por tal motivo la duda debía resolverse a favor del imputado ”.

En consecuencia, aseguró que “revivir la validez (sic) y capacidad suasoria del testimonio de Gustavo Alexander Patiño constituye una afrenta al principio de inmediación de la prueba, -pues- si quien la percibió de primera mano la desecha, no le está dado al ad quem venir a convalidar esta prueba sin que ello le implique el insoslayable deber de motivar la providencia y la aceptación del poder de convencimiento de esta prueba (sic) ”.

Respecto de la “declaración de (…) Álvaro Alonso Ayala Hincapié”, s eñaló que este testigo de avanzada edad y con los sentidos mermados, incurrió “en una serie de imprecisiones cuando en el contrainterrogatorio el defensor (…) le pregunta que si él vio al agresor disparar, y éste afirma ‘si claro’, si yo lo vi’, ‘lo vi patentico (sic) ahí mismo a cinco o seis metros estaba en la finquita’; - pues - atendiendo a lo normado en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, que obliga a la percepción en conjunto de las pruebas, resulta inverosímil éste testimonio si se tiene en cuenta que el plano topográfico arrimado al juicio (…) se ubica al disparador a 25 metros en un paraje rural donde existe una vegetación que no le permitiría hacer esta afirmación”.

Además en el contrainterrogatorio este testigo afirma “una serie de inconsistencias que rallan (sic) en lo inverosímil tales como que había visto a HOOBER DE JESÚS entre las 6 y 7 de la noche de ese día taponando el desagüe, lo que claramente contradice lo informado por el primer testigo de la Fiscalía, Dulmar Ángel Rodríguez Escobar, quien afirmó haber pasado a las 9 de la noche sin que a esa hora hubiera taponamiento alguno; incongruencias y falencias de éste testimonio resaltadas por el fallador de primera instancia y el Tribunal (…)”. 3.2.

En el segundo cargo, propuesto de manera subsidiaria, el demandante basado en los artículos 28, 29 de la Constitución Política y 547 de la Ley 906 de 2004, sostiene que el fallo fue proferido en trámite viciado de nulidad por transgresión del “derecho de defensa y del debido proceso”, por cuanto la juez en el juicio denegó el uso de las entrevistas rendidas por el testigo de cargo Álvaro Alonso Ayala Hincapié para refrescar memoria e impugnar credibilidad, lo cual fue confirmado en la sentencia por el Tribunal.

La trascendencia de la vulneración la sustenta en que las entrevistas “obrantes en el escrito de acusación y reseñados (sic) y señalados (sic) por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, constituían información relevante para que el defensor técnico realizara el contrainterrogatorio”, situación por la que debe imponerse la invalidación del proceso “a partir del inicio del juicio oral”.

También señaló, que la juez que dictó sentencia condenatoria no fue quien presidió y emitió el sentido del fallo, lo cual, si bien “por sí solo no constituye un vicio”, en el presente caso la providencia y el sentido de la decisión “no son una unidad en su parte considerativa y en su parte de valoración de la prueba”, lo cual constituye el quebrantamiento del principio de inmediación, entre otros.

Para su demostración menciona el libelista que la juez en la sentencia, además de reconocer falencias en la investigación, no compartió la determinación de su antecesora de haber admitido excepcionalmente “evidencia demostrativa” –informe fotográfico rendido por el investigador de la Fiscalía- y manifestó “su inconformidad (sic) con el sentido del fallo”.

No obstante, la funcionaria fundada en la unidad que debe existir entre el sentido del fallo y la sentencia emitió decisión condenatoria, cuando, por estar en juego el derecho a la libertad de una persona, lo que se imponía era la “nulitación (sic) de todas las actuaciones afectadas”. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. 4.1.

En punto de la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala[footnoteRef:3] tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. [3: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.

De modo que en sede de casación, no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que es carga del demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado. 4.2.

Respecto de la causal 3ª de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.2.1.

Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades comprendidas por la Corte de la siguiente manera: 1) El error de existencia es un error in iudicando, que se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone.

En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. 2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. 3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. (Ver entre otras, sentencias CSJ SP, 3 Ago. 2005, Rad. 19643 y CSJ SP, 17 Nov. 2011, Rad. 32285) 4.2.2.

Los segundos –errores de derecho-, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta, pese haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 4.2.3.

Cada uno de estos yerros, provienen de momentos distintos del examen de las pruebas así se concreten en el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no es lógicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza diferente.

Debido a ello, la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, exige al actor: (i) identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge; (ii) señalar el sentido de trasgresión de la ley; (iii) concretar el tipo de desacierto en que se funda; (iv) individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro;

(v) indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto en las conclusiones del fallo, así como determinar la norma de derecho sustancial que resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto u opuesto al impugnado, conformando de esta manera la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

(Ver entre otras, CSJ AP, 10 jul. 1996. Rad. 11801 y CSJ AP 1585-2014). 4.3. Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción: 4.3.1. En desarrollo del primer cargo el impugnante comenzó por señalar que el fallador incurrió en “falso juicio de existencia” al decir en la sentencia “ que la propia víctima, ya herida de muerte, alcanzó a decirle a Alfredo de Jesús Ochoa, que HOOBER le había pegado un tiro”, sin que esa prueba exista en el proceso.

Esta censura carece de corrección material, toda vez que si bien la sentencia contiene la enunciación de la que se queja la demanda, el Tribunal no afirmó que la hubiese tomado de la declaración de Alfredo de Jesús Ochoa, ni siquiera indicó expresamente de cuál prueba la extrajo. Sin embargo tampoco fue producto de la invención del fallador, pues escuchado el registro de la audiencia se advierte que el testigo Gustavo Alexander Patiño –cuya declaración fue creíble para los juzgadores-, manifestó lo siguiente: “(…) cuando fuimos abrir el desagüe HOOBER volvió, le hizo unos tiros y fue cuando le dio uno en el abdomen.

Ya en ese momento llegó Alfredo [footnoteRef:4] y le preguntó a Nacho [footnoteRef:5] (…) qué le había pasado. Y Nacho le contestó que HOOBER le había dado un tiro en el abdomen (…)”. [4: Minuto 11:48 del primer registro de la sesión de audiencia del 22 de marzo de 2013.] [5: Gustavo Alexander Patiño y Maribel Patiño -cuñado y esposa de Álvaro Nardey Ayala Ospina- en sus declaraciones se refirieron a éste como “Nacho”.] Más adelante el fiscal preguntó “¿Qué manifestó Álvaro Nardey cuando fue impactado?” [footnoteRef:6] Y el declarante, entre otras afirmaciones, reiteró: “(…) le dijo a Alfredo que HOOBER le había disparado (…)”. [6: Minuto 12:48 ídem.] 4.3.2.

Dice la demanda haberse configurado falso juicio de identidad “cuando (…) la sentencia se refiere” al indicio según el cual “‘ocho días antes de la fecha de autos, HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA amenazó de muerte a su primo y vecino Álvaro Nardey’, distorsionado el sentido objetivo del medio probatorio, -por cuanto- el testigo de la Fiscalía Dulmar Ángel Rodríguez Escobar –solamente- mencionó que el occiso ocho (8) días antes de los hechos le había dicho que su primo hermano HOOBER DE JESÚS le había manifestado que no respondía de (sic) quien le destapara el trincho (sic) que él hacía en su propiedad para evitar que los desagües (…) le inundaran su finca, –pero- jamás afirmó este testigo de referencia (sic) que el hoy occiso (sic) le hubiese hecho una amenaza directa de muerte, (…)”.

La providencia después de expresar tres afirmaciones, entre estas que “HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA amenazó de muerte a su primo y vecino Álvaro Nardey, amenaza que inequívocamente está asociada al destaponamiento que éste hacía al desagüe”, señaló que “estos (…) indicios son confluyentes y están construidos a partir de hechos indicadores plenamente demostrados, lo cual no se ha discutido, (…)” [footnoteRef:7]. [7: Folio 17 de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia. ] Como se puede observar, la proposición denunciada no fue atribuida por el Tribunal a algún testimonio, sino constituye una conclusión intermedia dentro de la estructura argumentativa de la sentencia, inferida a partir de “hechos” que consideró “plenamente demostrados” y sobre los cuales manifestó no hubo discusión, con lo cual decae el defecto de identidad aducido en la demanda.

Así las cosas, para derribar el libelista la manifestación del Tribunal de la que se duele, debió plantear la configuración de error de raciocinio, lo cual exigía haber señalado cómo a partir de lo declarado por “ Dulmar Ángel Rodríguez Escobar”, -quien expresamente señaló: “ocho días antes de los acontecimientos tuve un encuentro con el señor Álvaro Nardey en el que me expresaba con preocupación que había recibido amenaza directa del señor HOOBER, diciéndole que si lo volvía a ver en el lugar de los hechos o a cualquier persona, no respondía”-, no había manera de inferir, sin quebrantar los postulados de la sana crítica, que días antes del suceso HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA amenazó de muerte a Álvaro Nardey Ayala Ospina.

Sin embargo, el libelista desenfocado del error que le correspondía acreditar, ningún esfuerzo argumentativo hizo para destruir la inferencia llevada a cabo por el Tribunal. No obstante lo anterior, no sobra aclarar, el Tribunal estableció que HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA fue el autor del homicidio objeto del proceso a partir de las siguientes proposiciones fácticas: (i) es “altamente probable” que el acusado sea quien realizó el disparo causante de la muerte de Álvaro Nardey;

(ii) éste estando herido de muerte “alcanzó a decirle a Alfredo (…), que HOOBER le había pegado un tiro”, y (iii) tanto Álvaro Alonso Ayala Hincapié como Gustavo Alexander Patiño, únicos testigos presenciales, observaron que “HOOBER fue quien le disparó a Álvaro Nardey”. Ahora, la primera de las afirmaciones, según la cual, es “altamente probable” que el acusado sea quien realizó el disparo que causó la muerte de Álvaro Nardey, fue inferida por el juez colegiado de las siguientes premisas: (i) La comunidad se había quejado de HOOBER DE JESÚS VARSGAS OSPINA, porque taponaba el desagüe de la vía veredal en beneficio de su predio;

(ii) “HOOBER DE JESÚS había tenido problemas con Álvaro Nardey Ayala Ospina porque éste le abría paso a las aguas que aquél hacía estancar”; (iii) HOOBER DE JESÚS “había amenazado –de muerte- por ello a” Álvaro Nardey Ayala Ospina; (iv) HOOBER DE JESÚS “estaba en el lugar y momento de los hechos”, pues en suceso inmediatamente anterior al del homicidio, Álvaro Nardey fue amedrentado con disparos realizados por aquél cuando éste en una primera oportunidad pretendió destapar el desagüe. Ahora, el demandante no manifiesta porqué al sustituirse la tercera premisa mencionada –que considera defectuosa- por la proposición expresamente manifestada por el testigo Dulmar Ángel Rodríguez Escobar, según la cual, ocho días antes de los acontecimientos la víctima fatal le expresó que “había recibido amenaza directa del señor HOOBER, diciéndole que si lo volvía a ver en el lugar de los hechos o a cualquier persona, no respondía”, se tornaría incorrecta la conclusión intermedia consistente en que es “altamente probable” que el acusado sea quien realizó el disparo causante de la muerte de Álvaro Nardey.

Por consiguiente, la censura además de desatinada, se advierte insuficiente en punto de la trascendencia “del error” que al censor le correspondía demostrar. 4.3.3. Se queja el demandante de que la sentencia “desconoce (…) la existencia de una prueba estipulada (sic)” cuyo consenso entre las partes consistió en dar “por probado el hecho - que consta- en queja que formulara el señor Aldemar Roldán Medina en contra del ciudadano HOOBER VARGAS OSPINA el 18 de agosto de 2010, ante la Inspección Urbana Municipal de Policía del barrio El Porvenir ”, pues “apartándose” de esta estipulación, a partir de la “prueba indiciaria” el fallador estableció que “si HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA había tenido problemas con Álvaro Nardey Ayala Ospina porque éste le abría paso a las aguas que aquél hacía estancar (…) y si por esto aquél había amenazado –a la víctima-, y estaba en el lugar y momento de los hechos (…), es altamente probable que –el acusado- haya hecho el disparo que causó la muerte a Álvaro Nardey, (…).

Sin embargo, el libelista no indica de qué manera, a partir de considerarse la estipulación que dice omitida –relacionada con una queja formulada por un ciudadano contra HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA por taponar el desagüe del camino veredal-, el Tribunal no podía (i) sentar las premisas referidas por el demandante en el párrafo anterior o (ii) arribar a la proposición consistente en que es “altamente probable” que el acusado haya hecho el disparo causante de la muerte de la víctima.

Tampoco la Sala logra vislumbrarlo, pues si bien la sentencia no hizo referencia expresa al hecho estipulado señalado en la demanda, este apunta a reforzar, a manera de antecedente, uno de los componentes fácticos acogido en la sentencia –también estipulado-, consiste en que “la comunidad se había quejado -de HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA- porque taponaba el desagüe de –la- carretera veredal para impedir que las aguas lluvias discurrieran por su propiedad, y con ello provocaba inundación de la vía pública que afectaba a la comunidad (sic) ”.

Por tanto, además de que la sustentación del reproche carece de la argumentación suficiente para acreditar la existencia de algún error que hubiese incidido de manera determinante en la decisión, no hay lugar a superar esa deficiencia en orden a satisfacer alguno de los fines de la casación. 4.3.4. El libelista acusa la sentencia de “falso juicio de existencia (…) al desconocer que (…) Gustavo –de Jesús- Vargas Ospina (…) manifestó que a él la esposa de Álvaro Nardey le había dicho que buscara a su hermano entre la maleza porque Alexander Patiño le había hecho unos disparos y pudiera estar tirado por ahí muerto o herido”.

Recuerda la Sala que la violación indirecta por error de hecho originado en falso juicio de existencia por omisión consiste en que el juzgador no observa o no ve alguna prueba obrante en el proceso. En la presente censura el impugnante pese haber propuesto “falso juicio de existencia”, la omisión que denuncia no alude a que el fallador hubiese tenido como inexistente el testimonio de descargo rendido por Gustavo de Jesús Vargas Ospina –hermano del acusado-, pues sólo hace referencia a que fue inobservado parte de lo manifestado por éste.

Por tanto, al no proponer la demanda que el medio probatorio fue ignorado por el Tribunal, el libelista deja sin fundamento su postulación. No obstante, cabe indicar, el fragmento de la declaración que el demandante acusa de haber sido ignorado, realmente si fue considerado por esa colegiatura al decir en la sentencia: (…) [T] ampoco –hay- elemento cognoscitivo alguno que confirme el aserto de Gustavo de Jesús, en cuanto a que esa noche Alexander también habría disparado y (…) HOOBER habría podido resultar herido, pues así como esto último no resultó cierto, la alusión a Alexander como autor de disparos ni siquiera fue mencionado en el juicio, de manera que se queda en el campo de la especulación, bien porque quien lo dice lo hubiera imaginado en procura de una posible explicación favorable a los intereses de su hermano – acusado -, o lo hubiera oído a otros, sin que pase de ser una mera hipótesis, carente en absoluto de sustento probatorio.

En síntesis, lo señalado contra la decisión, además de no constituir lo que el demandante propuso –falso juicio de existencia-, no corresponde a la objetividad que la actuación revela. 4.3.5. En desarrollo del “primer cargo” también sostiene el libelista que las pruebas testimoniales incriminatorias correspondientes a las declaraciones “de Álvaro Alonso Ayala Hincapié y Gustavo Alexander Patiño (…) deben ser analizadas y sopesadas de tal manera que se demuestre que no tienen el poder suasorio para llevar (sic) a la certeza que pregonó (…) el Tribunal (…) ”, por cuanto la juez que presidió la audiencia al emitir el sentido del fallo “reconoció que Gustavo Alexander Patiño había mentido (sic) en su declaración y que por tal motivo la duda debía resolverse a favor del imputado ”.

Pese apoyarse la censura en la causal tercera de casación, el impugnante en este punto no manifestó, en relación con cada una de las pruebas de cargo mencionadas -las declaraciones “de Álvaro Alonso Ayala Hincapié y Gustavo Alexander Patiño”-, en qué consistió el equívoco del fallador, es decir, si el error o los errores fueron de hecho o de derecho, y menos aún precisó la configuración de alguno o algunos de los defectos concretos señalados en los numerales 4.2.1.

(de existencia, identidad o raciocinio) y 4.2.2., (de legalidad o convicción) que le permitan a la Corte observar la eventual violación indirecta de la ley sustancial. En su lugar el censor se orientó a señalar que el Tribunal debió “analizar” las pruebas de cargo a las que hizo referencia, “de tal manera que se demuestre que no tienen el poder suasorio para llevar (sic) a la certeza”, pero –se insiste- sin plantear ni intentar demostrar la existencia de algún error de raciocinio.

Adicionalmente, la afirmación sobre la actuación -según la cual, la juez que presidió la audiencia al emitir el sentido del fallo reconoció que Gustavo Alexander Patiño había mentido en su declaración- expuesta por el demandante como fundamento de su propuesta valorativa, carece de corrección material, por cuanto la funcionaria realmente no afirmó que el testigo hubiese mentido en la declaración, sino sólo hizo una manifestación hipotética para mostrar que aún en esa eventual situación, de todos modos el sentido del fallo sería de condena, lo cual se advierte de su siguiente manifestación: Gustavo –Alexander-, admitiendo, en gracia de discusión, que haya mentido en la audiencia de juicio oral cuando dijo que él también (…) vio –a HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA-, a Gustavo de Jesús Vargas le dijo que el papá vio ( ) que había sido HOOBER.

Esto constituye la base angular de la indicación del sentido del fallo de tipo condenatorio. Agregó la demanda que “revivir la validez (sic) y capacidad suasoria del testimonio de Gustavo Alexander Patiño constituye una afrenta al principio de inmediación de la prueba, -pues- si quien la percibió de primera mano la desecha no le está dado al ad quem venir a convalidar (sic) esta prueba sin que ello le implique el insoslayable deber de motivar la providencia y la aceptación del poder de convencimiento de esta prueba (sic) ”.

Esta afirmación del impugnante ofrecida para justificar su propuesta valorativa de la declaración de Gustavo Alexander Patiño, parte de suposiciones sobre la actuación contrarias a la realidad, pues, (i) como ya se indicó, además de que el mérito de la mencionada declaración no fue descartado por la juez que pronunció el sentido del fallo, (ii) en la providencia de primer grado, la cual constituye unidad jurídica inescindible con la de segunda instancia en los aspectos objeto de confirmación, fue motivado el crédito atribuido al mencionado testimonio.

Expresamente la sentencia al referirse a las declaraciones tanto de Gustavo Alexander Patiño como de Álvaro Alfonso Ayala Hincapié, señaló: Fueron unas versiones que si bien (…) demostraron ciertas imprecisiones, estas fueron coherentes al momento de señalar que fue el señor HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA (…) el causante de los disparos que causaron la muerte de Álvaro Nardey Ayala Ospina; más aún dentro del nivel educativo que tiene los testigos, cada vez que se les preguntó por los hechos no dudaron en ofrecer la misma respuesta.

La veracidad de los testimonios no fue tachada en la esencia de los mismos en los aspectos que atañen a la ocurrencia de los hechos y quién fue el responsable. (…) Los testigos narraron hechos que en verdad vivieron; su verosimilitud, la capacidad que tenían para reconocer al agresor y expresar sentimientos de conformidad o de inconformidad respecto de la ilicitud del comportamiento que vieron se ejecutó en contra de su familiar y amigo, y la capacidad de recordar cada momento anterior y posterior al ataque.

(…) Debe tenerse en cuenta que además de los testigos directos de los hechos quienes señalaron al autor material de aquel homicidio, existen serios indicios que apuntan hacia el mismo norte. Aquel disgusto general de los habitantes de la vereda con el señor HOOBER DE JESÚS por el taponamiento; la amenaza realizada por HOOBER en contra de la víctima días previos y los disparos realizados por parte de HOOBER DE JESÚS momentos antes del fatal suceso, hecho del que dio cuenta la misma víctima a sus parientes (…).

Téngase en cuenta además que en ningún momento fue cuestionada la trayectoria del proyectil del arma de fuego, que según se advierte devino del predio de propiedad del acusado. 4.3.6. En los párrafos finales del acápite de la demanda denominado “primer cargo”, el libelista se orientó a presentar su personal crítica probatoria de la declaración de “ Álvaro Alonso Ayala Hincapié”, con desconocimiento tanto de la naturaleza extraordinaria de este medio como de los fundamentos de la condena y pretende que la Corte convalide su particular lectura probatoria, en desmedro de las premisas fácticas fijadas por la autoridad judicial para sustentar la decisión. Pasó por alto el impugnante que en sede de casación se está obligado a destruir la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a las sentencias, lo que le imponía el deber de desarrollar un ejercicio de deconstrucción de sus fundamentos, lo cual no hizo y por ello su postulación carece de la debida argumentación que permita verificar la existencia de algún error de valoración del que pueda ocuparse la Corte de cara a la satisfacción de alguno de los fines del recurso extraordinario. 4.3.7.

En la segunda censura, propuesta de manera subsidiaria, el demandante basado en los artículos 28, 29 de la Constitución Política y 547 de la Ley 906 de 2004, sostiene que el fallo fue proferido en trámite viciado de nulidad por transgresión del “derecho de defensa y del debido proceso”, por cuanto la juez en el juicio denegó el uso de las entrevistas rendidas por el testigo de cargo Álvaro Alonso Ayala Hincapié para refrescar memoria e impugnar credibilidad, lo cual fue confirmado por el Tribunal. 4.3.7.1.

Ciertamente las entrevistas, las declaraciones juradas y los interrogatorios al indiciado no son pruebas por sí mismas cuando se practican fuera del juicio - sin la satisfacción de los principios que lo rigen-, motivo por el cual no es procedente su decreto como medios probatorios[footnoteRef:8]. [8: CSJ 25 Ene. 2017, Rad. 44950.] Sin embargo, de acuerdo con los artículos 392 literal d, 347, 393 literal b y 403 del Código de Procedimiento Penal de 2004, cuando las manifestaciones anteriores se encuentran registradas en cualquier medio técnico o documental, pueden servir para (i) refrescar la memoria del testigo o (ii) impugnar la credibilidad del testimonio, o (iii) como medio de prueba excepcional en casos de retractación o cambio sustancial de la versión de un testigo en el juicio -que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, o al propósito de no perpetrar una mentira-, siempre y cuando se garanticen los derechos de contradicción y confrontación [footnoteRef:9]. [9: Ibídem.] Esto implica que su utilización en los tres eventos tiene cabida si hay (i) descubrimiento oportuno, (ii) decreto del testimonio de quien expuso su conocimiento sobre los hechos antes del juicio y (iii) la práctica del mismo en la audiencia pública.

De manera que las partes pueden emplear la respectiva manifestación precedente cuando (i) el testigo no recuerda un aspecto específico o (ii) expresa afirmaciones inconsistentes con sus anteriores aseveraciones (artículos 392-d y 403-4 del CPP), o (iii) cambia el sentido de la declaración que sirvió de base para convocarlo a testificar en el juicio; sin que en ninguna de estas situaciones sea requisito que aquella hubiese sido decretada en la audiencia preparatoria, pues, al ser eventual su exhibición, la autorización la debe otorgar el juzgador si en desarrollo del interrogatorio o contrainterrogatorio la parte interesada solicita su lectura por presentarse alguno de los eventos mencionados. 4.3.7.2.

La presente censura, como viene de verse, se dirige concretamente contra el procedimiento surtido en la práctica del testimonio rendido por Álvaro Alonso Ayala Hincapié con el fin de afectar la validez de la sentencia, no obstante, para la satisfacción del principio de trascendencia, era carga del demandante, entre otras, demostrar que la decisión condenatoria fundada en la consideración según la cual, HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA es autor responsable del homicidio de Álvaro Nardey Ayala Ospina, no se sostiene lógicamente a partir de las demás pruebas que sirvieron de base para la fijación de la mencionada premisa fáctica.

Sin embargo el demandante se sustrajo de este deber argumentativo. Además, no hay lugar a superar esa falencia de la sustentación, por cuanto el conocimiento que aportó Álvaro Alonso Ayala Hincapié para la edificación de la decisión también fue tomado del testimonio de Gustavo Alexander Patiño -el cual fue creíble para los falladores-. Expresamente la sentencia impugnada, después de sentar premisas dirigidas a sustentar la autoría y responsabilidad del acusado, señaló: Y si a esto agregamos que (…) los únicos testigos presenciales, Álvaro Alonso Ayala Hincapié y Gustavo Alexander Patiño dijeron bajo juramento en la audiencia del juicio oral que HOOBER fue quien le disparó a Álvaro Nardey, no a otra conclusión se puede llegar sino que la prueba recaudada efectivamente demuestra que el aquí acusado fue el autor del homicidio investigado (…).

(Subrayado fuera de texto). En tales condiciones, el cargo no amerita su estudiado de fondo. 4.3.8. Finalmente, el impugnante solicitó la nulidad por cuanto la funcionaria que dictó la sentencia condenatoria no es la misma que presidió y emitió el sentido del fallo, lo cual, si bien “por sí solo no constituye un vicio”, en el presente caso la providencia y el sentido de la decisión “no son una unidad en su parte considerativa y en su parte de valoración de la prueba”, toda vez que la juez en la sentencia, además de reconocer falencias de la investigación, no compartió la determinación de su antecesora de haber admitido excepcionalmente “evidencia demostrativa” –haciendo referencia a un informe fotográfico rendido por el investigador de la Fiscalía-.

A partir de las mismas exigencias atrás señaladas para las solicitudes de nulidad en sede de casación, fácilmente se advierte la insuficiencia formal y sustancial del reproche, por cuanto no satisface el requisito de la trascendencia, como se verá. Para demostrar el quebrantamiento del principio de la inmediación (artículos 16 y 379 del C.P.P.), el cual se materializa en las fases de apreciación y valoración probatoria, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, concretamente, de qué manera se vieron afectados tales componentes del examen de las pruebas en la audiencia del juicio oral.

Y, consecuentemente, cómo ello condujo a la adopción de una decisión injusta. Al respecto la Corte tiene precisado lo siguiente: Al ampliar los componentes de la valoración probatoria, el art. 380 ídem fue más allá de la apreciación en conjunto de las pruebas y el escrutinio de éstas a la luz de las reglas de la sana crítica. La remisión a criterios para cada uno de los medios de prueba desarrolla, en algunos aspectos, el principio de inmediación inherente al esquema procesal penal regulado por la Ley 906 de 2004.

La inamovilidad del juez resulta determinante para ciertos aspectos de la valoración que, al margen del contenido objetivo de la prueba, únicamente tienen sentido si, de la observación de sucesos que tienen lugar en la audiencia de juicio oral, pueden extraerse conclusiones probatorias. Mientras que al tenor de una prueba testimonial o a la evidencia documental se puede acceder en cualquier momento, consultando los registros u observando el documento, respectivamente, determinados acontecimientos sólo podrán tener impacto en el funcionario judicial si son percibidos en vivo por éste.

Esa lógica es la que sustenta, entre otros criterios relevantes de apreciación, el comportamiento de los testigos o peritos durante la audiencia y los interrogatorios, así como la forma de sus respuestas y personalidad (arts. 404 y 420 C.P.P.). Pues tales aspectos difícilmente puedan consultarse en registros, que limitadamente pueden re-producir el contenido literal de las pruebas, pero que son incapaces de re-crear en su totalidad lo acontecido en la práctica probatoria.

El contenido objetivo de la prueba puede apreciarse sin que la observación de factores circunstanciales en la audiencia tenga mayor trascendencia. Piénsese, por ejemplo, en un documento (art. 432 C.P.P.) o la reproducción, por cualquier medio, de lo que literalmente ha dicho un testigo o perito, cuyo contenido es escrutable en todo momento a la luz de las reglas de la sana crítica.

De suerte que si la censura no muestra la incidencia de una situación cuya observación o apreciación únicamente pudo ser percibida por el juez que presidió la práctica probatoria, el reclamo carece de trascendencia. Si la apreciación y valoración de la prueba no ha de enfocarse en aspectos circunstanciales inherentes al desarrollo de los interrogatorios, más allá de su contenido objetivo, no habría razón para que se repita el juicio.

Menos, si de tales aspectos que jamás podría re-crear el nuevo juez consultando los registros no depende la adopción de una decisión sustancialmente diversa. Al respecto, de manera netamente ilustrativa podría pensarse, entre otras posibilidades, en que la no repetición del juicio es un yerro trascendente cuando en la valoración de un determinado testimonio incidan comportamientos del testigo que lleven razonablemente al juez a desconfiar de su dicho o cuando, por ejemplo en la audiencia se hayan podido apreciar defectos sensoriales del declarante, que hagan dudar sobre su capacidad de percepción. Tales circunstancias, desde luego, no podrían ser constatadas por un nuevo juzgador acudiendo a los registros.

(AP 22 Feb. 2017, Rad. 45543). En el presente proceso la funcionaria María Eugenia Henao Zea adelantó la audiencia de juicio oral hasta emitir sentido de fallo condenatorio, inclusive. Ésta fue reemplazada por la juez Yudy Carolina Lozano Muriel, quien profirió la sentencia leída en audiencia el 20 de septiembre de 2013. La falladora en la sentencia ciertamente señaló no compartir el procedimiento de incorporación del informe fotográfico rendido por el investigador del ente acusador, por cuanto su admisión no se había dispuesto para ser examinado autónomamente por el juez de conocimiento, sino “para ilustrar el testimonio (…) del que finalmente desistió la Fiscalía”.

En la demanda no se hace esfuerzo argumentativo alguno para señalar de qué manera la apreciación y valoración de las pruebas llevadas a cabo en la sentencia, están incididas por el desconocimiento de alguna situación acaecida en el juicio no susceptible de ser observada en los registros o en la carpeta. Tampoco el impugnante expone razones orientadas a demostrar la incorreción de la consideración de la sentencia de la cual se queja, ni por qué ese criterio de la juez no se mantendría de haber presenciado el juicio directamente de manera que se muestre necesaria su repetición, y cuál fue su incidencia en la fijación de la premisa fáctica, de modo que afecte la validez de la decisión. Sobre este último punto, se advierte que la incorporación del informe fotográfico tuvo lugar por petición de la defensa y, pese la discrepancia -con ese procedimiento- expuesta en la sentencia, la juez finalmente sí lo examinó. Ese proceder se verifica en la siguiente consideración de la providencia: Contrario a lo aseverado por la defensa ha de indicarse que la evidencia demostrativa –el informe fotográfico- (sic) de manera alguna se diferencia en aspectos fundamentales a lo aseverado por los testigos de cargo, quienes se ubicaron en el escenario de los hechos, dando cuenta en acápites precedentes de la posibilidad de visualizar al agresor (…).

Por tanto, no se ve cómo aquella disconformidad de la juez por la manera en que se incorporó el informe fotográfico, puede trascender en la declaración fáctica de la sentencia. El impugnante señaló que la funcionaria manifestó “su inconformidad (sic) con el sentido del fallo”, pese a lo cual emitió decisión condenatoria fundada en la unidad que debe existir entre este y la sentencia, cuando por estar en juego el derecho a la libertad de una persona, lo que se imponía era la “nulitación (sic) de todas las actuaciones afectadas”.

Esa aseveración carece de corrección material, pues la sentencia no contiene la declaración que aduce el libelista, como tampoco se advierte que la decisión hubiese obedecido al insulso afán de la juez de pronunciarse acorde con el sentido del fallo. Si bien la juzgadora en la providencia, tras manifestarse inconforme con el procedimiento de incorporación del citado informe fotográfico, señaló encontrarse “supeditada a los términos sentados en el sentido del fallo (sic) ”, lo hizo para significar que, pese su divergencia respecto de aquella cuestión adjetiva, de todos modos entraría a examinarlo, a lo cual en efecto procedió. Sin embargo –se reitera-, la juez de ninguna manera expuso desconcierto con la determinación condenatoria manifestada por su antecesora en cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 446[footnoteRef:10] del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Contrariamente, antes de proceder a condensar el fundamento probatorio en la sentencia, indicó: [10: “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales. El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente”.

(Subrayado fuera de texto).] [M] ediante prueba legal y oportunamente presentadas (sic), tal como se anunció en el sentido del fallo, en este asunto el despacho encontró demostrados todos y cada uno de los presupuestos que sustentan la teoría del caso presentada por la Fiscalía General de la Nación, según se expone a continuación: (…). (Subrayado fuera de texto).

En consecuencia, la presente sustentación dista enormemente de lo que debe ser una demanda en forma para ser admitida a trámite de casación, pues carece de aptitud formal y sustancial que posibilite alguna decisión de fondo. Tampoco la Sala advierte la presencia de supuestos justificantes para emitir algún pronunciamiento oficioso en casación, ni para superar los defectos de la sustentación de conformidad con el art. 184 inciso 3º del Código de Procedimiento Penal de 2004, por cuanto la decisión impugnada: (i) satisface el principio de la congruencia –personal fáctica y jurídica-;

(ii) se sostiene razonablemente en pruebas legalmente practicadas en el juicio público; y (iii) estableció las penas sin desbordar los parámetros legales que rigen su cuantificación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada en representación del acusado HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA.

Segundo.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Casación Radicado 45829 Procesado: HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA Delito: Homicidio agravado y porte ilegal de armas Acta No. 116 de 26 de abril de 2017 Con el habitual respeto que tengo por las decisiones de la Sala, salvo el voto en el asunto de la referencia, pues a mi juicio las declaraciones rendidas por un testigo antes del juicio oral solamente pueden ser utilizadas para refrescar memoria y jamás deben ser apreciadas como prueba admisible o como testimonio adjunto, esto, en virtud del inciso 3 del artículo 347 de la Ley 906 de 2004.

La postura del ad quem aprobada por la Sala socaba los principios del debido proceso de la prueba, relacionados con la publicidad, contradicción e inmediación y vulnera las garantías fundamentales del procesado. Cordialmente, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aclaración de voto Rad. 45829 Acta N° 116 del 26 de abril de 2017 Con el respeto debido, consigno las razones que me llevaron a aclarar el voto frente a la decisión de inadmitir la demanda de casación, presentada por el defensor del acusado Hoober de Jesús Vargas Ospina, determinación con la cual estoy de acuerdo ante la falta de idoneidad formal y sustancial del libelo, en el cual el actor no cumplió la carga de acreditar los errores de juicio y actividad que le atribuye a la sentencia de segundo grado.

Sin embargo, pongo de presente mi inconformidad frente a las consideraciones consignadas en el examen del cargo segundo de la demanda (4.3.7.), en el cual el actor postuló la nulidad del trámite por desconocimiento del derecho de defensa y el debido proceso, al haberle impedido el juez a la defensa la posibilidad de utilizar la entrevista de un testigo de cargo (Álvaro Alonso Ayala Hincapié), para refrescarle memoria e impugnar su credibilidad; dado que la mayoría admite que, aparte de estas dos finalidades enunciadas por el demandante, las declaraciones previas pueden servir como medio de prueba.

Consecuente con el criterio que he manifestado sobre el particular, me separo, en esta nueva oportunidad, de la posición mayoritaria que permite la incorporación y le da mérito probatorio a la declaración vertida antes e incorporada en el juicio oral, cuando el testigo está disponible, rinde testimonio en la audiencia pública, pero ofrece en sus intervenciones información contradictoria, pues con ello se sobrepasan los límites establecidos por la ley vigente para las declaraciones previas, destinadas en esos casos tan solo a: i) refrescar la memoria del testigo (art. 392-d); y ii) impugnar credibilidad ante la evidencia de contradicciones contenida en el testimonio (art. 347, 398-b y 403).

Las razones de mi disenso aparecen consignadas en la aclaración de voto, que de manera conjunta expusimos con el Magistrado Fernández Carlier, frente a la decisión del 25 de enero del presente año (Rad. 44950), de la siguiente manera: “3.1. En el siguiente párrafo, a [nuestro] juicio, se establece una clasificación indebida, no sustentable jurídicamente, del testimonio rendido antes del juicio oral, al señalarse, que corresponden a: “Por resultar trascendente para la solución de este caso, la Sala establecerá la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones como medio de prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio)”. 3.2.

Conforme a la decisión mayoritaria de la Sala estos son los eventos en los cuales las declaraciones anteriores al juicio oral pueden ser incorporadas como medios de prueba, directas, no de referencia ni anticipadas: Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 están materializadas en los eventos de admisión de declaraciones anteriores como medios de prueba (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio (subraya fuera de texto).

(…). 3.3. La decisión adoptada con el criterio mayoritario sostiene que las declaraciones anteriores e incompatibles con lo declarado en el juicio por el declarante, se integran y forman parte de la prueba obtenida en el juicio y pueden servir de fundamento para condenar. Los siguientes son los argumentos que invocaron: “Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo que había dicho con antelación).

Si se aplica a plenitud la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia de prueba de referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisión en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcétera.

Con esto no se quiere decir que la primera versión de los testigos necesariamente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta durante el juicio oral. De otro lado, admitir, como medio de prueba, todas las declaraciones anteriores al juicio oral, sin que medien circunstancias que lo justifiquen y sin cumplir los requisitos que permitan lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los procesados y la rectitud y eficacia de la administración de justicia, puede desquiciar el modelo procesal, según se resaltó en otro apartado de este fallo.

(…). No puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial[footnoteRef:11]), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo.

En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba, para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. [11: Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad.

Ello puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo. ] (…). Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “ no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes ”.

Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario. 4.

El nuevo criterio mayoritario de la Sala, resulta imposible jurídicamente de compartir, porque: i) Le da valor probatorio al testimonio adjunto o complementario cuando el órgano de prueba está disponible, supuesto que corresponde a una prueba de referencia inadmisible (artículo 438 y 440 del C de P.P.). ii) Contraviene lo dispuesto en el artículo 437 del C de P.P. sobre las informaciones obtenidas fuera del juicio oral y que definen la naturaleza y alcance de la prueba de referencia. iii) Socaba los principios del debido proceso de la prueba relacionados con la publicidad, contradicción e inmediación (artículos 377, 378 y 379 del C de P.P.). iv) La nueva postura jurisprudencial incorpora como principio la permanencia de la prueba en la Ley 906 de 2004, regla excluida por incompatible con los postulados de la Ley 906 de 2004, dados los supuestos de los artículos 15, 16, 17 y 381 del C de P.P. El artículo 381 no permite condenar con base en pruebas no “debatidas en el juicio”, los demás textos legales citados que corresponden a normas rectoras, solamente le dan la categoría de prueba a la que se práctica ante el juez de conocimiento, en audiencia del juicio oral, de forma concentrada, pública, oral, sujeta a contradicción, admitiéndose únicamente como excepción la prueba anticipada.

Ni siquiera se permite la comisión para la práctica de la prueba. El testimonio adjunto como se concibió en la decisión de la que aclaró el voto, viola no solo el rito para la solicitud, decreto, práctica y aducción de la prueba sino también las normas rectoras de los artículos 15, 16 y 17 del C.P.P., las que a decir del artículo 26 ídem son obligatorias y prevalentes sobre cualquier otra disposición y aún de la jurisprudencia, pues éstas tienen que ser fundamento de la interpretación. v) Se desatiende el artículo 360 del C de P.P. que impone tener como ilegal los medios que se practican con “violación de los requisitos formales previstos en este Código”, uno de ellos que no puede asumirse como prueba de referencia lo declarado antes del juicio si el testigo está disponible para declarar; mucho menos como prueba directa, si el órgano de prueba concurre al juicio a testimoniar.

En la hipótesis sobre la que se construyó el nuevo criterio jurisprudencial la declaración anterior al juicio es prueba de referencia inadmisible porque el órgano de prueba está disponible y lo único que puede servir de fundamento probatorio a la sentencia para la decisión es lo declarado en el juicio oral. A nuestro entender, solamente se debe admitir que lo declarado antes del juicio sirva como prueba de referencia admisible (no como prueba directa, complementaria, adjunta o integrada con lo detectado en el debate oral), si el testigo adopta en el juicio una postura de silencio y se abstiene de narrar o responder el interrogatorio (caso en el cual el testigo no está disponible), porque si lo hace (responde), por más contradictorio que sea su relato con lo expresado antes, con esta última solamente será posible cuestionar su credibilidad. vi) Con la lógica que se ha construido por la mayoría de la Sala la tesis del testimonio adjunto, se debe preguntar si ha de entenderse que las que rinde antes del juicio oral el procesado pueden servir de fundamento para condenar, así éste se niegue a declarar en el juicio. vii) El artículo 347 de la Ley 906 de 2004 establece que las “declaraciones juradas” de los “testigos llamados a juicio” solo pueden tener “ efectos de impugnar credibilidad ”, el criterio mayoritario de la Sala se opone abiertamente a esta regulación sin ofrecer razones de inconstitucionalidad para desatenderla, amén que los criterios de inconveniencia por una supuesta eficacia de la justicia la descarta los enunciados que estamos presentando.

El único argumento que se ofrecen para apoyar la creación del testimonio adjunto o complementario es el supuesto “punto de equilibrio”, para que en el caso se haga justicia, la que se ve amenazada porque se encuentran en contradicción sustancial lo expuesto antes y durante el juicio por el testigo. Qué justicia se administra, si el supuesto de la solución ofrecida con el testimonio adjunto son las contradicciones del declarante, cómo se sabe en cuál se dijo la verdad.

Pero acaso la carga de llevar al proceso la prueba que dé certeza no es de la Fiscalía?, existe en Colombia algún proceso penal diferente a los que terminan por preacuerdo, allanamiento o principio de oportunidad, que no registren contradicciones sustanciales en lo narrado por el mismo testigo o con las demás pruebas?. Las contradicciones se deben resolver con la sana crítica, solucionar ese problema con el testimonio adjunto, es hacer justicia de cualquier manera, ésta debe ser administrada con sujeción a garantías como las del debido proceso probatorio.

Si el testimonio adjunto se necesita para superar contradicciones del declarante y rescatar una supuesta eficacia de la justicia, como se afirma en la providencia de la que aclaró el voto, entonces con ese mismo propósito y argumento se deben crear líneas jurisprudenciales para no absolver los casos con base en el in dubio pro reo o deficiencia probatoria por inactividad de la Fiscalía para probar la teoría del caso, pues con estas también se pone en riesgo la eficacia de la justicia del asunto sub judice, porque la verdad real no se logró conocer. viii) Sobre el valor probatorio de las exposiciones (entre las cuales se incluyen las declaraciones juradas de quienes son llamados a testimoniar en el juicio), a decir del artículo 347 del C de P.P., “la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. ix.

Las declaraciones antes del juicio solo pueden alcanzar la categoría de prueba cuando se reciben en las condiciones en que lo permite el artículo 274 del C de P.P. adquieren así la naturaleza de prueba anticipada, supuestos que jamás los cumple el testimonio adjunto o complementario. x. A diferencia de otros países, en Colombia hay regulación expresa sobre la materia, se adoptó un régimen opuesto a los países que admiten tener como prueba de cargo o de descargo la rendida antes del juicio oral así el testigo concurra a declarar, por ello apoyarse en tales criterios foráneas, como el de España y Puerto Rico, resulta equivocado. xi.

Si el juez no puede suplir las deficiencias de la Fiscalía porque se afecta la imparcialidad y la regla de igualdad de armas, no se entiende como la jurisprudencia deba crear reglas para superar la incapacidad de la fiscalía o los cuerpos de investigación de obtener la prueba para sustentar los cargos y superar los problemas propios de valoración de las informaciones dadas por los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, que es lo que finamente se invoca como sustento del supuesto principio de equilibrio para darle valor probatorio al testimonio adjunto o complementario. xii.

Otras consideraciones que se avienen y soportan los cuestionamientos que hacemos a la decisión asumida para validar el testimonio adjunto o complementario, son las siguientes: En efecto, la Corte acude a legislación comparada, como la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, así como al sistema de Puerto Rico para propugnar que las declaraciones previas inconsistentes con lo declarado en juicio sean tenidas como prueba sustantiva y el juez pueda considerar y decidir con base en la intervención procesal, como la procesal del testigo, postura que en mi concepto en Colombia constituye una afrenta contra los principios de inmediación, concentración, publicidad, debido proceso, que conllevan a que solo se tengan como pruebas las que hayan sido prácticas en presencia del juez, al tiempo que desnaturaliza el ejercicio del contradictorio como fundante del sistema acusatorio.

Desde el artículo 15 de la Ley 906 de 2004 se garantiza a las partes conocer y controvertir las pruebas, además de intervenir en su formación, lo cual se traduce en la posibilidad de interrogar, contrainterrogar, objetar, formular objeciones, etc. Ese poder sobre la prueba es lo que permitirá tranzar una confrontación dialéctica para defender cada postura.

No se olvide que el proceso envuelve una tesis y una antítesis que han de estar robustecidas para ofrecer al juez argumentos para su síntesis. El ejercicio de la confrontación no se satisface con la posibilidad a posteriori de cuestionar las declaraciones previas inconsistentes con lo narrado en juicio, por eso se ha de privilegiar la refutación de la prueba en juicio, y para ello será necesario clarificar la disponibilidad del testigo para contrastarlo en relación con algún tema de relevancia jurídica respecto a la conducta investigada o la responsabilidad penal.

Pero esa disponibilidad del testigo no puede ser confundida con su simple comparecencia a la audiencia de juicio oral, aquella existirá cuando ofrezca respuestas a las preguntas o contrainterrogatorios, independientemente de lo que diga y no habrá disposición cuando guarde silencio sobre el tema, caso éste último en que es viable admitir lo declarado fuera de juicio oral, pero como testimonio de referencia, no como prueba directa, pero únicamente en cuanto a la conducta de guardar silencio, excepción ésta que no opera cuando se responde el interrogatorio.

No se trata que una vez se haya superado el ejercicio de impugnar la credibilidad del testigo para desacreditarlo por algún factor, tendencia a mentir, tener interés, etc., se considere esa declaración anterior como parte de su atestación, ni es que se sustituya la declaración del testigo. En este caso la prueba de referencia solamente es viable cuando el testigo no esté disponible en el juicio, se niegue a declarar sobre todo o una parte de los hechos y es sobre ello que opera la referencia. En este sentido la Corte debería rectificar posturas como la planteada en CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, que permitió el uso de declaraciones anteriores sin otro requisito que la autenticación del documento que las contiene (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) de la cual se entendió que la misma complementaba el testimonio.

A su turno, debería revalidar la inicial tesis emitida en CSJ SP 9 nov. 2006, rad 25738, cuando enfatizó que para hacer valer declaraciones anteriores se deben garantizar los derechos de contradicción y confrontación, precisando los usos de las declaraciones previas: En primer lugar, para refrescar la memoria del testigo cuando no recuerda en el juicio algún tema específico, el cual se desprende de lo normado en el literal d) del artículo 392 de la Ley 906 de 2004 que al fijar las reglas del interrogatorio indica que « el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.

En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos», casos en los cuales no surge cuestionamiento porque es sólo para que el deponente recuerde algún tema a fin de exponerlo en la audiencia, y si así lo hace el juez valorará lo dicho en ese acto procesal, ya que entre los criterios de apreciación del testimonio contemplado en el artículo 404 del estatuto adjetivo en comento se indica que se tendrá en cuenta esos procesos de rememoración. En segundo lugar, en cuanto al uso de las declaraciones previas para impugnar la credibilidad del testigo la Corporación encontró que según lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley 906 de 2004 en las reglas del contrainterrogatorio cuya finalidad es la de refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado, se autoriza acudir a ‘cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral’.

Así mismo, el artículo 403 ídem permite su utilización para cuestionar la credibilidad del testigo[footnoteRef:12], y el artículo 347 señala que para poder hacerlas valer en juicio para efectos de esa impugnación «deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes ».

(subrayas ajenas al texto). [12: Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: 1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3.

Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6.

Contradicciones en el contenido de la declaración’. ] Con base en lo anterior la Corte destacó que la normatividad no permite introducir la declaración previa como prueba autónoma e independiente, sino que solamente se trata de debilitar la credibilidad de las afirmaciones del testigo, sin que ello dé vía para que el juzgador pase por alto lo narrado en juicio y detenga su análisis sólo en esa entrevista o exposición previa del declarante, por eso en palabras de la Sala: Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.

Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.

Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.

No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.

Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.

Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado. El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios.

Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón convincente para explicar el cambio producido.

También habrá casos en que el cambio evidencie un comportamiento doloso del testigo. En tales eventos, el juez se verá precisado a compulsar las copias pertinentes para que se le investigue por el eventual falso testimonio en que pudo incurrir, ya en la audiencia del juicio oral o en la declaración jurada rendida previamente. En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado.

En suma, si se ha dicho que las declaraciones previas no son pruebas por sí mismas, pero que si son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para los dos fines citados en precedencia, lo problemático resulta cuando con un mal entendido criterio los operadores judiciales las integran a lo dicho por el testigo en juicio, emulando así anteriores modelos procesales de enjuiciamiento que bajo la unidad de prueba las tomaban como un sólo testimonio, sin reparar en cuántas apariciones o momentos procesales hubiera intervenido el deponente (permanencia de la prueba), interpretación con la cual, insisto, se desconoce que bajo la Ley 906 de 2004 el juez únicamente debe considerar como pruebas al momento de dictar el fallo las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia en el juicio oral, con excepción de la prueba anticipada, las de los menores víctimas de delitos sexuales o el declarante que concurre y guarde silencio, con lo que se desdibuja el ejercicio del contradictorio.

Así las cosas, no est[amos] de acuerdo con que las declaraciones anteriores al juicio se integren o complementen con el testimonio rendido en el juicio oral, como cuando en la decisión CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, se anotó que: Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento material probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicio (art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas, puesto que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.).

Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que también declara en el proceso.

La esencia del proceso constitucional – penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal, se trata de hacer justicia material en cada caso. Es palmario que si ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada –aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimonio como evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el dicho del órgano de investigación e indagación (Policía Judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba testimonial, documental, etc..

¡Esa es la esencia del papel del juez!. Es por ello por lo que los formatos de entrevistas, las actas de reconocimiento fotográfico, las actas de reconocimiento a través de fotografías, los videos relativos a reconocimientos a través de fotografías y en fila de personas (Arts. 205, 206, 252, 253, 275) que fueron aducidos y admitidos por el juez como prueba en la audiencia del juicio oral, son medios de conocimiento susceptibles de apreciación por el juez del caso a través de las reglas que rigen cada medio de convicción en concreto.

De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 403 del C. de P.P.; no obstante, cuando se está ante un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio de la facultad de contemplar la prueba legítima, entendida en su contexto de “medio del conocimiento” (elemento material probatorio, evidencia física o cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico), legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y público.

Para dar viabilidad a tal integración se ha argumentado que ante las vicisitudes del testigo de ir al juicio, ser reticente, no responder, negar versiones anteriores, fugarse y las múltiples fallas que pueden afectar su rememoración, o en su comportamiento en juicio, en la forma de sus respuestas, su personalidad, etc.. [se debe] confrontar el medio de conocimiento, no solo con la posición del testigo que se retractó, negó, no ratificó o no recordó en juicio de lo dicho previamente, sino también con la versión del testigo de acreditación que lo entrevistó. Con tal postulado se entremezclan las diferentes posturas que puede asumir un testigo en juicio, pues no es lo mismo, cuando es renuente a declarar, a cuando narra aspectos contradictorios con los vertidos en su declaración previa, por eso, si el testigo está disponible, debe agotarse la impugnación de la credibilidad, porque si no se niega a responder no podría complementarse su testimonio con lo dicho antes.

Por la misma razón no puedo avalar la tesis de la Corte en el presente fallo que para permitir esa introducción de la declaración anterior del testigo cuando difiere de lo narrado en juicio argumenta que ello va de la mano con una recta y eficaz administración de justicia, poniendo como ejemplo que lo relatado fuera de juicio puede ser veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etc., porque no se puede pasar por alto que la existencia material y jurídica de la prueba depende de su construcción con sometimiento al debido proceso, ante un juez competente, en un momento procesal determinado y con el cumplimiento de las exigencias que particularmente se exijan para cada medio, con la observancia que el rito demande para las partes e intervinientes.

La jurisprudencia debe hacer interpretaciones que ponderen las garantías, los derechos, las facultades y los deberes de las partes, el punto de equilibrio que se trace no puede ser a cualquier precio y forma, así por ejemplo no hay equilibrio cuando se admite la existencia de una prueba que el ordenamiento jurídico no la tolera como tal. Por ello, lo que se debe promover desde estas instancias es que se haga un adecuado ejercicio de impugnación de la credibilidad a fin de que el testigo renuente o silente a través de las preguntas retome o ratifique lo dicho inicialmente en su declaración anterior, sin caer en el facilismo de incorporar las entrevistas sin pasar por el tamiz de tal impugnación. Y si en la declaración en juicio el testigo reconoce lo que dijo con anterioridad o da las explicaciones pertinentes, lo que queda como prueba es lo dicho en juicio, sin que sea viable que agotado el proceso de impugnación de la credibilidad, de todas formas se introduzca la declaración anterior como medio probatorio autónoma o se convierta en una unidad con lo dicho en juicio.

Y sólo cuando se esté ante un testigo no disponible, como cuando es renuente a responder en relación con su declaración anterior, guarde silencio, se podrá acudir a ésta pero a manera de prueba de referencia. En otras palabras, al mediar inconsistencia de la declaración en juicio con la rendida previamente, un buen ejercicio de impugnación de la credibilidad será lo que habilite la admisión de la declaración anterior respecto del mérito de la prueba, por eso, se debe privilegiar el ejercicio del contradictorio propio del sistema acusatorio a fin de enriquecer la capacidad de las partes para interrogar y contrainterrogar con miras a convencer al juez para otorgarle o no crédito al testigo.

Bajo los supuestos anteriores, para definir si se puede tener como prueba y valorarse en un proceso los testimonios o las entrevistas obtenidas antes del juicio oral, se debe acudir a las regulaciones: 1) de la prueba de referencia del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y las reglas especiales establecidas por la jurisprudencia y la Ley 1652 de 2013 para cuando los órganos de prueba de tales elementos son menores víctimas de delitos sexuales o de los tipos penales a que se refieren los artículos 138, 139, 141, 188ª, 188c y 188d del Código Penal; 2) a las normas que regulan el uso de las versiones o declaraciones para refrescar memoria (artículo 392 ejusdem); y 3) a los textos relacionados con la impugnación de credibilidad )artículo 403 ídem).

Solamente tienen la condición de prueba la del numeral 1°, no así las de los numerales 2° y 3°. Prueba de referencia. La declaración rendida fuera del juicio oral de la que pueda predicarse alguna de las causales establecidas en el artículo 438 del C de P.P., que «no sea posible practicarla en juicio» (disponibilidad del órgano de prueba para el acto procesal), es prueba de referencia admisible y por tanto puede introducirse al proceso en la audiencia al momento de la práctica probatoria con el testigo de acreditación y ser considerada por el juez junto con los demás medios para adoptar la decisión que corresponda, sin que la condena pueda sustentarse exclusivamente en esa clase de pruebas.

Es fundamental en el testimonio como prueba de referencia la no disponibilidad del declarante en el juicio oral, pero esa naturaleza la adquiere también cuando su presencia es física únicamente, porque se niega a través del silencio a ofrecer la información por la que se le pregunta. Un testigo que no se comporte en estas condiciones, sus declaraciones rendidas antes del juicio oral solamente pueden ser utilizadas para impugnar credibilidad o refrescar memoria, jamás pueden ser apreciadas estas como prueba admisible o como como testimonio adjunto, al que se alude también con las denominaciones de testigo de corroboración o complementario, como se acepta sin condicionamientos en la decisión de la que ahora aclaro voto.

Cuando el declarante concurre al juicio oral pero se niega a declarar o contestar el interrogatorio, el testigo no está disponible y por tanto sus declaraciones anteriores únicamente en lo que no declaró podrá ser introducido al juicio oral como prueba de referencia admisible. Esta es una modalidad de esa clase de prueba, el órgano de prueba no está disponible, por tanto no corresponde a lo que se enuncia como testimonio adjunto o complementario.

Las declaraciones anteriores al juicio oral que no cumplen las condiciones de prueba de referencia admisible, porque el testigo sí está disponible material y jurídicamente, no son medios legales, dado que se afecta el control que deben realizar el juez, las partes y los intervinientes (la víctima a través del fiscal), el debido proceso probatorio, el derecho de contradicción y confrontación, la no práctica en juicio oral, concentrado y público, tampoco corresponde a los parámetros de prueba anticipada, amén de que se genera ante un juez diferente al de conocimiento, en una audiencia o acto procesal independiente, sin la presencia de una de las partes y de los intervinientes, bajo supuestos que afectan la juridicidad pues el ordenamiento jurídico las estima como prueba de referencia inadmisible.

El inciso tercero del artículo 347 de la Ley 906 de 2004 cuando establece que la exposición dada antes del juicio oral no puede «tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes», sólo enuncia una de las afectaciones, más no menciona otras que sin superarse no la habilitan como medio probatorio admisible, como las deficiencias señaladas en el párrafo anterior.

Éstos elementos solamente sirven para refrescar memoria o impugnar credibilidad, pero no como prueba de referencia admisible y por ende no pueden ser tenidos en cuenta como fundamento de una decisión junto con los demás medios legamente allegados. Testimonio adjunto, complementario o de comentario. Dícese de una declaración que en el juicio se retracta de lo dicho antes en la investigación o cambia la versión. En este caso el declarante está disponible material y jurídicamente sobre el tema probatorio para ser interrogado y contrainterrogado, el órgano de prueba rinde la información, por tanto las partes ejercen sus derechos independientemente del alcance de las respuestas, o de si sustentan o no la teoría del caso de la fiscalía o la defensa o de la parte que ha solicitado la prueba.

La disponibilidad no depende del sentido y contenido de las respuestas, estás solo estructuran el fundamento de la valoración conforme a las reglas de la sana crítica. Sin embargo, la Sala mayoritaria ahora las autoriza como pruebas directas, autónomas y fundantes de responsabilidad o inocencia. La situación del testigo que se retracta o cambia la versión, únicamente permite tener las exposiciones anteriores al juicio oral no como prueba sino como medios para impugnar credibilidad.

Aquél no corresponde a ninguna de las hipótesis de la prueba de referencia admisible.” En los anteriores términos, dejo expuesta la aclaración de voto anunciada. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Fecha ut supra. 1 45