Casación 38267 Casación 50362 Inadmisión GUSTAVO CAÑÓN BASTO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2624-2018 Radicado n.º 50362 (Acta n.º 211) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO CAÑÓN BASTO.

H E C H O S Se sintetizaron en la actuación de la siguiente manera: «Fueron puestos en conocimiento por denuncia presentada el 2 de febrero de 2016, por el progenitor de la menor presuntamente afectada, M.J.C.C., de doce años de edad, refiriendo que el día 10 de diciembre de 2015, se dispuso a consultar la cuenta de Facebook de su hija encontrando que la menor sostenía conversaciones con su profesor de matemáticas, vinculado al Colegio [ ] desde el perfil “Takeshi Sei”, quien le hacía invitaciones para sostener relaciones sexuales.

Seguidamente, habló con la niña quien le confirmó que efectivamente se contactaba con el profesor, a quien identificó como GUSTAVO CAÑON BASTO, y que ante la insistencia de éste para que la menor le enviara fotos de sus senos, aceptó a través de video cámara. Además, agregó que también le comentó que en una oportunidad le había tocado la vagina con los dedos».

A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 25 de noviembre de 2016, mediante la cual se le impuso a GUSTAVO CAÑÓN BASTO la pena principal de prisión por ciento cincuenta (150) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallársele autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo (artículos 31, 209 y 211, numeral 2.º, del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 144 y s.s cuaderno actuación. ] 2. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 2 de marzo de 2017.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 15 y s.s cuaderno Tribunal.] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de GUSTAVO CAÑÓN BASTO interpuso el recurso extraordinario para postular dos cargos en contra del fallo de segunda instancia: En el cargo primero, por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, aduce la comisión de falso raciocinio en el análisis de la declaración de la supuesta víctima M.J.C.C., al darle los juzgadores « pleno valor suasorio» pese a las contradicciones que, estima, existen en su relato, vulnerándose los parámetros de valoración consagrados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 y « en la jurisprudencia con respecto a los casos por delitos sexuales».

Refiere que a la versión en comento se le concedió especial importancia, mientras que al testimonio de la investigadora del CTI que le recibió entrevista, al del patrullero de la Policía Nacional que recepcionó la denuncia formulada por su padre y a la declaración del perito de la defensa, se les confirió carácter complementario. Así, y después de transcribir las reflexiones plasmadas por el Tribunal para confirmar la condena, asegura que su argumentación es « indebida, incompleta y sesgada», toda vez que la dicción de la menor no se apreció en conjunto con los demás elementos de juicio obrantes en las diligencias, descartándose los aportados por la defensa.

En su concepto, las pruebas de cargo son de referencia e inconsistentes tratándose de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se dice ocurrieron los hechos, por ejemplo, « los presuntos tocamientos en la zona circundante de la vagina», pues en la denuncia se hizo mención del tema, en el interrogatorio de la psicóloga del CTI no aparece que la niña hubiese comunicado ese suceso y en la declaración que ésta rindió en el juicio, en términos « fantasiosos», aludió a « (sic) tocamientos no reales».

Aunado a lo anterior, se pretermitió la presencia de múltiples cuentas de Facebook con el nombre “Takeshi Sei”, sin que se comprobare de manera objetiva que alguna de ellas perteneciera al procesado. En el cargo segundo invocando la misma modalidad de infracción, acusa al Tribunal de incurrir en falso raciocinio por no haber agotado « corroboraciones periféricas» orientadas a validar el asidero del relato de la joven que se dice ofendida, al no evidenciar que hubiese sido víctima de daño psíquico o de cambios comportamentales.

Tampoco se examinó si estuvo a solas con el implicado, si tuvieron contacto telefónico, a través de mensajes de texto o redes sociales y únicamente se adjuntaron « las impresiones de unos “pantallazos” que no reúnen los criterios de objetividad y autenticidad ». En consecuencia, como los medios de convicción allegados, opina, son insuficientes para arribar al conocimiento exigido para dictar condena, en tanto se ha reconocido por la jurisprudencia cómo las declaraciones de los menores no son infalibles, pide declarar la prosperidad de los reproches y casar el proveído impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación, según lo ha decantado la jurisprudencia, no es una tercera instancia de la actuación penal ni un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria realizada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el proceso.

El recurso extraordinario y la intervención de la Corte conforme el principio de limitación, por regla general, se restringe a constatar si la demanda contentiva de la impugnación acredita vicios ostensibles y trascendentes, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para este evento, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El censor no debe perder de vista que la lógica del trámite se refleja en dichas causales y que los deberes de una correcta postulación y adecuada fundamentación tienen su razón de ser en que el recurso es de naturaleza rogada, de ahí que la simple discrepancia de criterios no constituya un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en esta sede (Cfr. CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33559). 2.

Bajo esta perspectiva, se anuncia la inadmisión de la demanda atendiendo que en lugar de ajustarse a los presupuestos demarcados en precedencia, solo plasma la llana inconformidad del recurrente con las conclusiones de los juzgadores, pasándose por alto la lógica que regía la adecuada presentación del caso si pretendía suscitar su conocimiento por parte de la Sala.

Las siguientes, son las razones de ese diagnóstico: 2.1. En lo formal, los reparos no se elevan en debida forma al omitirse su proposición jurídica completa, pues se invoca una de las modalidades constitutivas de error de hecho pero no se señala cuál o cuáles fueron las normas sustanciales conculcadas por cuenta de la violación indirecta atribuida a los sentenciadores.

Tan solo se aduce la transgresión del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, que describe las pautas de interpretación probatoria aplicables a los testimonios, disposición de carácter instrumental. 2.2. Así mismo, si bien es cierto el falso raciocinio permite al casacionista plantear yerros con relación al análisis que hace el juzgador de los elementos de juicio obrantes en el proceso, si en ese ejercicio intelectivo quebranta la sana crítica como medio de formación del conocimiento, ello no quiere decir que tal postulación esté sujeta a su libre arbitrio, ya que debe especificar el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia desconocida, el motivo del vicio, y cuál principio, ley o máxima es la aplicable (Cfr. CSJ SP, 01 Jun. 2005, rad. 21042).

En estas condiciones, en este asunto, la polémica sobre el particular resulta genérica al no indicarse en cuál de estos parámetros recae la supuesta incorrección, sintetizando los cargos formulados únicamente la postura subjetiva del impugnante respecto a la discusión suasoria que culminó con el fallo de segundo grado, en el cual se hizo una reseña pormenorizada de los medios de convicción allegados a la actuación para concluirse lo siguiente: «[ ] esta Corporación encuentra que, en detalle, durante el desarrollo de la audiencia pública y en virtud a que la víctima es menor de edad, su relato se (sic) llevó en cámara Gesell donde manifestó que conoce a GUSTAVO CAÑÓN BASTO, toda vez que fue su profesor de matemáticas en el Colegio [ ] durante el año escolar 2015 [ ].

Ahora, al cuestionarse a la menor sobre el trato que tuvo con su profesor de matemáticas, precisó que éste le envió una invitación a través de la red social Facebook con el perfil “Takeshi Sei” a la cual no accedió inicialmente por cuanto el nombre le resultaba desconocido, sin embargo, “( ) a los días siguientes él me dijo que era él, que si se la podía aceptar y pues yo le dije que sí, entonces yo se la acepté y entonces de ahí pues obviamente me escribió, incluso cuando me dijo el nombre de su Facebook incluso yo no entendí y me lo escribió en la parte trasera de mi cuaderno porque en ese momento me estaba explicando sobre una tarea, entonces me dijo que era su Facebook y por ahí empezamos a hablar y pues yo, cuando no me respondía, yo le decía en clase entonces me decía que no que estaba haciendo tal cosa ( )”.

Respecto al tipo de conversaciones que sostenía con su interlocutor la menor adujo “( ) pues en la red social ya yo como que empecé a hablar un poco más no sé fuera de lo normal se puede decir así, que es de una conversación, o sea más íntimo ( ) pues uno cuando empieza una conversación íntima es no sé, pues yo como lo hice con él, fue por medio de imágenes que nos enviábamos, entonces ahí pues empezaba la conversación como que quisiera estar contigo, cosas así”.

Agregó incluso que el tipo de imágenes que se empezaron a enviar con su educador eran “obscenas”, es decir, “imágenes de nuestras partes íntimas”, aclarando que le mandó fotos de sus senos en ropa interior y él de sus testículos, es decir “toda su parte íntima” [ ] “primero ( ) él hizo que yo tuviera una atracción hacia él para que yo o sea le pudiera enviar esas imágenes ( ) entonces yo al tener un gusto hacia él pues podía yo enviarle esas imágenes y ya como tenía un gusto hacía todo lo que él me pedía ( ) también puedo decir que yo también quería experimentar, ehmmm él me pedía que hiciera cosas como masturbarme y siempre me pedía fotos, imágenes obscenas ( )”.

Pero la menor no solo aludió a la interacción de contenido sexual con su tutor a través de la red social Facebook, expuso que en una entrega de trabajos se quedó a solas con él y éste aprovechó para acercar su mano por debajo del escritorio y tocarle con los dedos su parte íntima, hecho que le produjo “escalofríos” e incertidumbre por no entender lo que estaba sintiendo.

Además, indicó que en otra oportunidad, cuando se encontraban en clase, atendiendo que su ubicación en el salón era alejada y esquinera y que el profesor sabía que ella no usaba short debajo de la falda, le “murmuró” que abriera las piernas “porque quería ver más allá de ahí”, solicitud que inicialmente no entendió pero que posteriormente CAÑÓN se la aclaró a través del Facebook, explicándole que “él quería que yo abriera las piernas porque quería ver ” a lo cual ella intentó acceder en otra oportunidad pero una compañera se dio cuenta.

Es importante resaltar en este punto que durante su narración la afectada no dudó en afirmar que el aquí sentenciado fue la persona que en diversas oportunidades no solo la indujo a prácticas sexuales mediante conversaciones audiovisuales a través de una red social, sino a exhibirle partes íntimas de su cuerpo durante la clase e incluso en una oportunidad, más allá de la persuasión, le tocó con su mano su área vaginal, relato consistente, preciso y detallado, aspectos que sin lugar a dudas no le permiten a la Sala entender cómo la menor puede inventar una historia que se sustenta en aspectos coherentes, lógicos y que perduran en la mente, a tal punto que de los mismos se dieron detalles pormenorizados que de no haber sido producto de situaciones reales como las que soportó M.J.C.C., no tendrían por qué salir a flote, quien por su edad no estaba en capacidad de asimilar, comprender y describir aspectos inherentes a una sexualidad más adulta [ ]. [ ] Ahora, cotejado el testimonio de la víctima con lo expuesto en su momento en la entrevista forense, se observa que M.J.C.C. narró en lo trascendental el mismo acontecimiento sexual imputado al procesado, señalándose en el respectivo informe reconocido por la psicóloga Clara Marcela Ortiz Martínez, especialmente en lo que tiene que ver con el relato de la menor afectada lo siguiente: [ ].

De esta forma, diáfano para la Sala resulta que la psicóloga, al entrevistar a las personas aplicando las técnicas para recolectar información, como elemento previo para confeccionar sus conclusiones, sus dichos se estiman directos y no de referencia [ ]. En este sentido, las observaciones que realizó la declarante en su informe respecto a los comportamientos percibidos de la menor durante la entrevista, esto es “( ) atenta, tranquila y colaboradora, dispuesta a responder las preguntas que surgían en el desarrollo de la conversación ( ) en lenguaje claro y entendible, en el que menciona nombres y lugares relacionados con los hechos narrados por ella ( )” se mantuvieron durante la declaración de M.J., en juicio oral [ ]».[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 13 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 27 y s.s cuaderno Tribunal. ] Se transcriben, in extenso, estos razonamientos para mostrar cómo el libelista opta por obviarlos en pos de predicar la hipotética configuración de falso raciocinio, insistiendo en una tesis defensiva ya estudiada y descartada basada en la poca credibilidad que, desde su punto de vista, se le podía otorgar a la víctima, sin que sea la Corte una instancia residual y adicional a las ordinarias del proceso en la que sea propicio allegar un discurso de libre confección, a la expectativa de que dicha postura obtenga respuesta favorable.

Además es infundado afirmar que el Tribunal no expuso en su decisión parámetros plausibles que permitiesen conferirle validez a los asertos de la menor, ya que de lo anotado surge que esa Corporación valoró su testimonio de consuno con la declaración de la profesional en psicología que le recibió entrevista, advirtiendo concordancia, fluidez y fiabilidad en sus señalamientos.

En especial, tratándose de la reconstrucción de la dinámica en la que acaecieron los hechos materia de investigación y juzgamiento, destacando el modo en que CAÑÓN BASTO se valió de la curiosidad e ingenuidad de M.J.C.C. para satisfacer sus instintos libidinosos. En ese contexto es que deben entenderse los términos en los que ella se refirió a los sucesos y su lenguaje por cándido no puede asimilarse irreal, según lo sugiere el libelista.[footnoteRef:4] [4: Al referirse al episodio de los tocamientos, en la entrega de unos trabajos de clase, la niña anotó: «[ ] él como que acercó la mano y puso el dedo pero yo me alejaba porque pues me sentía, no sé, como incomoda, pero pues a la vez me acercaba porque quería experimentar, volvía a hacerlo y me alejaba y me decía que porqué me alejaba y yo le decía que no nada y me daban escalofríos, entonces como que él hizo ese intentó como tres veces [ ] pero pues yo, o sea, yo como que disfrutaba esos momentos, ya después, no durante sino después, como que lo hizo y me fui como que qué acabó de pasar, como que fue real y pues se siente esa alegría y ese gusto [ ].

PREGUNTADO: Cuéntanos, en alguna oportunidad el profesor GUSTAVO CAÑÓN tocó sus partes íntimas [ ] parte íntima (sic) baja tuya CONTESTÓ: Solo el momento que relaté, estaba entregando los trabajos de todo el año, ahí [ ]. PREGUNTADO: Ese día que le estaba entregando los trabajos ella sintió que él la tocó. CONTESTÓ: Sí, o sea, no fue así de sentir sentir, sino como que de ver y como que al ver, o sea tú como que el cerebro manda ese sentir, y era de escalofríos, pero pues sí medio se sentía» (cfr. sesión de juicio del 26 de octubre de 2016, CD cámara de Gesell, grabación 2, récord 13:53 y s.s, grabación 3, récord 00:25 y s.s).] Por consiguiente, es palmario que los cuestionamientos elevados en el cargo primero, en vez de evidenciar la violación a la sana crítica, derivan en diatribas inanes, como quiera que ante la mera disparidad de pareces frente a lo decidido prevalece la presunción de acierto y legalidad que cobija a los proveídos proferidos por la administración de justicia. 2.3.

Estas apreciaciones se replican en lo atinente al cargo segundo, en el que se censuran las conclusiones suasorias obtenidas del análisis conjunto de las pruebas aportadas a la actuación, desconociendo el libelista que las variables en las que se desenvuelve el estudio de las versiones de los menores víctimas de delitos sexuales decantadas en el precedente que cita,[footnoteRef:5] no ostentan el carácter de tarifa legal ineludible que debe satisfacerse en todos los asuntos de este tipo, a efectos de arribar al conocimiento necesario para dictar sentencia condenatoria, sino que constituyen pautas valorativas de interés con miras a sopesar la consistencia o no de señalamientos de esa connotación. De otro lado, dichos parámetros pese a la opinión en contrario de la defensa, conforme el devenir de los hechos, sí se tuvieron en cuenta al sopesarse la validez de la versión ofrecida por la perjudicada, en particular, de cara a las conversaciones lascivas que el procesado sostenía con ésta por redes sociales.

Véase: [5: CSJ SP 3332-2016.] «[ ] a través del testigo Darwin Emerson Alape Navarro la Fiscalía incorporó la denuncia formulada por el progenitor de M.J.C.C. [ ] así como los “pantallazos” de las conversaciones que adujo haber visto en el Facebook de su hija “en las que pude evidenciar que tenía unas conversaciones con un profesor el cual la incita a tener relaciones sexuales y pude observar unas prácticas conocidas como sex cam ( )” [ ].

En efecto, como lo aduce el recurrente, el contenido de los “pantallazos” que se indica fueron entregados al investigador no fueron leídos y exhibidos de modo que los intervinientes en la audiencia del juicio oral y público pudieran conocer su forma y contenido, conforme lo demanda el artículo 431 del ordenamiento procesal penal. Sin embargo, advierte la Sala que el testigo de acreditación fue claro en indicar que “( ) fundamentalmente pues se veían partes íntimas de la persona que estaba al otro lado de la conversación y de la menor ( )” y agregó en cuanto a las labores de verificación, que corroboró con el colegio el vínculo laboral del señor CAÑÓN BASTO con la institución. Ahora, resulta diáfano que estos documentos no fueron el único ni principal medio suasorio tenido en cuenta por el a quo para considerar demostrada la existencia de la conducta punible atribuida al procesado, toda vez que acudió a prueba testimonial directa de la menor afectada, quien, se insiste, de forma detallada consistente y adecuada, relató la forma en que fue inducida por su profesor de matemáticas a realizar conductas y sostener conversaciones de índole sexual, o en sus propias palabras “obscenas” [ ] la menor de forma certera a través de su testimonio estableció que quien la persuadió siempre fue su docente de matemáticas, no solo porque él personalmente le solicitó que accediera a su invitación de Facebook y le escribió el nombre de su perfil en el cuaderno, sino porque la interacción más allá del internet continuaba en persona cuando en el colegio éste le hacía comentarios como “te veías muy linda”, e incluso la víctima afirmó que cuando se comunicaban a través de “videocam” además de mostrarle sus “testículos” en alguna oportunidad le vio su rostro».[footnoteRef:6] [6: Cfr. Fl. 19 y s.s / Fl. 33 y s.s ibídem. ] De este modo, se recalca, la argumentación en la que se apoya la demanda ya fue objeto de examen por la judicatura sin que esta hubiese tenido eco, realidad que tozudamente se empeña en desconocer la defensa y no es la casación una fase residual in extremis para recabar en una polémica que finiquitó con la decisión de segundo grado. 3.

Recapitulando, los cargos formulados por el recurrente no superan una mera opinión indefinida, presentada a la manera de un alegato de instancia, que omiten la demostración puntual de la clase de error que invocan, por lo que se dispondrá, según se anticipó, la inadmisión de la demanda. Además, porque tampoco se avizora violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar los defectos del libelo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso. 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta providencia procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, emitido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación allegada por el defensor de GUSTAVO CAÑÓN BASTO.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14