Casación 51379 Fredy Andrés Gómez Muñoz JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2619-2018 Radicación n.º 51379 (Acta n.° 211) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Fredy Andrés Gómez Muñoz contra la sentencia del 17 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena dictada en primera instancia contra el mencionado por el delito de homicidio.

II. H E C H O S Hacia las 04:00 hr., aproximadamente, del 9 de mayo de 2015, en la carrera 7ª, entre calles 52 y 53 de esta ciudad, localidad de Chapinero, barrio Marly, el joven Fredy Leonel Avellaneda Escobar, luego de haber estado consumiendo licor con un grupo de amigos en un establecimiento público del sector, se disponía a dirigirse a La Calera con aquellos.

Al pasar frente a un grupo de jóvenes de la comunidad skinheads se dirigieron a ellos en términos ofensivos, motivo por el cual aquellos arremetieron a golpes contra el grupo que profirió las ofensas, causándole al citado Avellaneda Escobar una grave lesión en el tórax con arma blanca, como consecuencia de la cual perdió la vida, no obstante que fuera trasladado al Hospital San Ignacio, a donde llegó sin signos vitales.

Entrevistados por la policía judicial los miembros de ambos grupos todos ellos manifestaron al unísono que el responsable de la lesión mortal fue Fredy Andrés Gómez Muñoz. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada celebrada el 15 de mayo de 2015, el Juzgado 38 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá legalizó la captura de Fredy Andrés Gómez Muñoz; enseguida, la fiscalía le imputó el delito de homicidio agravado (art. 103 y 104-4.º del Código Penal), cargo que aquel no aceptó. El imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

El 13 de julio siguiente, la Fiscalía 191 Seccional de Bogotá radicó el escrito de acusación, cuya formulación -en los mismos términos fácticos y jurídicos que la imputación- tuvo lugar ante el Juzgado 23 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá el 21 de agosto y 11 de noviembre de 2015. En dicha diligencia, fueron reconocidas como víctimas Zulma Julie y Luz Adriana Avellaneda Escobar, y Carmenza Escobar Cortés, así como su apoderado judicial.

La audiencia preparatoria, en la que la defensa y la fiscalía acordaron estipulaciones, se celebró el 28 de enero de 2016. La audiencia del juicio oral -con presencia del apoderado de las víctimas- transcurrió en sesiones del 18 y 28 de abril, 11 y 19 de julio, 28, 29 y 30 de septiembre, 10 y 11 de octubre, 25 de noviembre de 2016, 26 de enero y 10 de febrero de 2017.

En esta última, el despacho anunció el sentido condenatorio del fallo, sin la agravante del homicidio, y corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 2. El 5 de mayo de 2017, el juzgado pronunció la sentencia por medio de la cual condenó al procesado Fredy Andrés Gómez Muñoz a la pena principal de 210 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, como autor del delito de homicidio (art. 103 del C. Penal), al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

Apelada por la defensora del procesado, la providencia de primer grado fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia aprobada el 17 de julio de 2017. En su contra, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó por escrito de manera oportuna. IV. LA DEMANDA Contra la sentencia condenatoria el censor formula dos cargos con sustento en la causal tercera de casación, violación indirecta de la ley sustancial, que describe el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

A través del primero reprocha que el juzgador ignoró “ varios medios de prueba ”, los que de haber sido tenidos en cuenta habrían permitido concluir que el hoy procesado no fue el autor del homicidio que se le atribuye. El casacionista precisa que el fallo omitió el testimonio de Andrés Felipe Orozco García, al igual que la pericia rendida por el investigador de la defensa Juan Pablo Bonilla Malaver, incluidos los videos de las cámaras aledañas al lugar de los hechos, fotografías, bosquejo topográfico, animación elaborada con fundamento en el dicho de los testigos, y el informe base de la opinión del investigador.

Aprecia que el testimonio de Andrés Felipe Orozco García permite establecer la forma en que ocurrieron los hechos, en particular la vestimenta de quienes los presenciaron y la visibilidad del lugar. Dice que el deponente acredita que el término de la reyerta fue mínimo; que el puño recibido por la víctima fue seguido inmediatamente de la puñalada; que después de esta no hubo diálogos con Camilo Wilches, Smith David León y Jorge Nieto, de modo que estos mintieron y faltaron a la verdad en sus declaraciones.

Agrega que la declaración de Orozco García prueba, además, la cantidad y clase de bebidas consumidas por el hoy occiso; que los hechos no ocurrieron cerca del semáforo de la calle 53 como lo aseguraron Carlos Mario Charry y Jorge Nieto, sino a 20 o 30 metros de allí; que las atestaciones de los deponentes de cargo fueron mendaces; que su versión corrobora la que rindió el hoy procesado en el juicio, y; que la fiscalía se empeñó en confundir a los testigos para que no dijeran que quien estaba junto al hoy occiso fue Camilo Wilches.

Por otra parte, asegura el demandante, fue omitida la pericia elaborada por el investigador de la defensa Juan Pablo Bonilla Malaver, que incluye una animación sobre la reconstrucción de los hechos según el dicho de los testigos. Esta probanza demuestra que la víctima fue recibida por Camilo Wilches, aun cuando en el video no se aprecie el momento de la puñalada, “ convirtiéndose esta herramienta en un muro contra mentiras ”; aduce que el video corrobora la versión del testigo Orozco, y muestra a Camilo Wilches como si estuviera sacando algo de la férula que tenía en su mano. El censor manifiesta su preocupación por cuanto el juzgador interpretó esta prueba de manera sesgada con sustento en que no muestra el momento de la puñalada; alude a abstrusos cálculos geométricos, de distancia y velocidades para concluir que el puño que recibió el ofendido de Camilo Wilches y la puñalada fueron seguidos e inmediatos, lo que no daba lugar a que Fredy Gómez se acercara a la víctima.

El impugnante sostiene que de haber sido estas pruebas tenidas en cuenta, el sentenciador habría concluido que Gómez Muñoz no fue el autor de la muerte de Fredy Leonel Avellaneda Escobar. Le pide a la Corte que case el fallo recurrido y, en su lugar, absuelva al procesado. Por medio del segundo cargo, el recurrente alega que el juzgador distorsionó y cercenó el contenido de los testimonios de Carlos Mario Charry, Mónica Acevedo Carrizosa y Fredy Pinilla Riveros, haciéndoles producir efectos que objetivamente no se desprenden de ellos, lo que configuró un falso juicio de identidad.

El demandante da cuenta de su asombro y extrañeza por las conclusiones del juzgador sobre la consistencia de las declaraciones de cargo y la ausencia de contradicciones entre ellas, lo que le permitió deducir que Fredy Andrés Gómez Muñoz le dio muerte a Fredy Leonel Avellaneda. Tal conclusión desconoce que la defensa impugnó la credibilidad de los testigos de cargo y sobre asuntos relevantes con fundamento en sus manifestaciones anteriores.

Las contradicciones así evidenciadas le permitieron a la defensa reclamar al a quo y al ad quem la compulsa de copias contra los testigos, quienes fueron burdamente preparados y aleccionados por la fiscalía, y hacen parte de un carrusel de testigos. El acusador les hizo decir a los deponentes que quien estaba junto a Camilo Wilches fueron otros distintos al ofendido Fredy Leonel Avellaneda.

El demandante avanza en su escrito manifestando su asombro y estupor porque el sentenciador hubiera fundado el juicio de responsabilidad en el dicho de los tres declarantes antes citados cuando fueron quienes más mintieron, pues la prueba fílmica desestima sus versiones. Llama la atención en que si el motivo de la riña fue el insulto por parte del hoy occiso y sus acompañantes hacia la comunidad skinhead resulta curioso que se diga que quien produjo la muerte no fuera uno de ellos, es decir, que una persona que no tenía un motivo; fue por eso que la fiscalía adujo que la agresión verbal no fue contra los skinheads sino contra “ los calvos ”.

Más estupor le genera que el fallador hubiera dicho que los acompañantes de la víctima no estuvieran en estado de embriaguez, pues esto resulta desmentido por las versiones de aquellos y la prueba técnica. Agrega que todo esto fue controvertido por la defensa en sede de instancia, “ y fue por ello que se impetró con pedido de angustia salvar a la justicia, liberarla de estos testigos y personas inescrupulosas, que con piel de oveja mancillan la recta y pronta administración de justicia, permitiendo que testigos falsos exoneren a los verdaderos responsables de la comisión de conductas como la que aquí nos ocupa, en detrimento de personas inocentes que por carecer de los medios económicos y relaciones como las que ostentan los skinheads hoy resultan privados de la libertad, víctimas del carrusel de testigos falsos y quienes los patrocinan ”.

Con el fin de demostrar los supuestos del falso juicio de identidad procede al análisis de cada uno de los testimonios: Del de Carlos Mario Charry, el censor reseña las inconsistencias sobre el lugar preciso donde ocurrieron los hechos, “ lo cual obedece al marcado interés que tenía quien preparó a los testigos, de agotar el tiempo señalado por los videos ”, resalta que la versión del deponente se contradice con el contenido de los videos.

El propio declarante se contradice sobre la visibilidad en el lugar del crimen. Luego de reseñar la apreciación que de dicha declaración hizo el juzgador, el casacionista señala que la defensa impugnó la credibilidad del testigo en temas trascendentes, lo que lo condujo a reclamar la compulsa de copias en su contra, sin que sobre ello haya recibido respuesta.

Alega que fue mediante la impugnación de credibilidad como contradijo el testimonio, pues le puso de presente al deponente su dicho anterior en el que afirmó que la víctima y sus amigos se refirieron a los agresores como skinheads; así mismo; lo confrontó con sus inconsistencias sobre el lugar donde ocurrieron los hechos, las distancias entre los testigos, las características del presunto agresor, la visibilidad en el lugar del homicidio, la seguridad sobre la identidad del victimario, y llama la atención en que el testigo recordara mejor los hechos narrados en el juicio que en la entrevista.

Concluye que por razones que califica de burdas, los declarantes de cargo fueron orientados a decir que entre el golpe propinado por Camilo Wilches a Avellaneda Escobar y la puñalada transcurrió un tiempo considerable, para así poner en el lugar y el momento de los hechos al hoy procesado, en contravía de lo dicho por los testigos Charry y Nieto, quienes dijeron que esos dos hechos ocurrieron de manera inmediata.

De esta manera, los testigos de cargo han ocultado que, por su ubicación, era Camilo Wilches quien más posibilidad tenía de herir a la víctima y han sido adoctrinados para ubicar al primero dialogando con otros después de golpear a Avellaneda. En fin, el censor detalla las inconsistencias surgidas en la impugnación de credibilidad del testigo, entre las que resalta las relativas a las acciones que adelantaba Jorge Nieto, quien dijo no poder reconocer a quien propinó la herida mortal.

Concluye que el yerro es relevante porque muestra que, al contrario de lo que apreció el Tribunal, las pruebas sobre la responsabilidad de Gómez Muñoz en la muerte de Avellaneda Escobar no son consistentes, y que los declarantes, a través de una burda preparación, fueron contaminados para defender la teoría del caso de la fiscalía. De la declaración de Mónica Alexandra Acevedo, el libelista aprecia como curioso que aquella dijera que su esposo Jorge Nieto, al igual que Fredy Andrés Gómez Muñoz y los demás acompañantes, hubieran consumido una mínima cantidad de licor y por lo tanto estuvieran sobrios, y que dijera no haber percibido todo lo sucedido, pero luego asegurara haber visto a Gómez Muñoz, desde una distancia de 4 o 5 mt., golpear en la espalda a la víctima Avellaneda Escobar.

Critica que la fiscal del caso, ante la constante impugnación de credibilidad por parte de la defensa, procurara habilitar a la testigo preguntándole si lo narrado en el juicio correspondía a lo vertido en las entrevistas previas, y aquella contestara afirmativamente y diera explicaciones al respecto. La prueba fue cercenada porque la deponente reconoció que sus acompañantes fueron agredidos verbalmente por el hoy occiso y sus acompañantes, y subraya el hecho de que en el curso de la declaración Jorge Nieto, el esposo de aquella, fue requerido para abandonar el recinto debido a su injerencia sobre aquella.

Insiste en que la defensa impugnó la credibilidad de la declarante y fue así como se hicieron evidentes inconsistencias sobre el estado anímico del hoy occiso y sus acompañantes, la condición de Fredy Gómez de barrista de Millonarios y no de skinhead, los hechos en torno a la caída y posterior incorporación del citado Gómez Muñoz, la presencia de armas, la manera en que este golpeó en la espalda a Fredy Avellaneda, y el reconocimiento del victimario de haber apuñalado a la víctima.

Dice que no es cierto, como lo apreció el Tribunal, que en el juicio se le hubiera preguntado a la testigo Acevedo sobre temas que no se le indagaron en la entrevista, al tiempo que llama la atención en cuanto que aquella describe con detalle hechos que no interesan al proceso, pero cuando se le pregunta sobre estos dice no haber observado ciertos detalles de la riña porque su mirada se concentraba en su esposo.

Reseña, una vez más, que en aquel momento la defensa solicitó la compulsa de copias contra la testigo mentirosa, pues lo narrado por ella no corresponde con la realidad, particularmente en su ubicación y la de sus acompañantes Camilo Wilches y Fredy Pinilla, como se demostró al ponerle de presente los videos. En cuanto a la incidencia del yerro, el censor dice que el Tribunal no podía apreciar que los señalamientos contra Fredy Gómez Muñoz por la muerte de Fredy Avellaneda son consistentes y que entre ellos no se advierten contradicciones.

De haber valorado el juzgador en su contexto esta declaración habría advertido que se encontraba frente a un delito de falso testimonio, pues sus mentiras fueron detectadas al impugnar credibilidad y que fue aleccionado para enlodar a Gómez Muñoz. Respecto de la declaración de Fredy Andrés Pinilla Riveros, el casacionista aprecia que este reconoció haber estado departiendo la noche de los hechos con Camilo Wilches, Jorge Nieto, Fredy Gómez Muñoz y Mónica Acevedo; que fue por olvido del libreto que inicialmente dijo que la agresión verbal propiciada por el hoy occiso y sus amigos era contra “ los calvos ”, pero más adelante corrige y asegura que fue contra los miembros de la comunidad de skinheads, al tiempo que recordó que más tarde Gómez Muñoz les enseñó el cuchillo ensangrentado y reconoció haber lesionado a la víctima.

Apunta que el testigo dijo no haber visto el momento de la puñalada sino que se la imaginó. Así, el censor aprecia que las afirmaciones del deponente sobre las discusiones sostenidas por sus acompañantes son desmentidas por Carlos Mario Charry, lo que muestra su interés en ubicar a Camilo Wilches discutiendo con otro de los agresores verbales.

El casacionista califica de curioso que el testigo dijera que el ofendido y sus amigos no estuvieran en avanzado estado de embriaguez, y también que se contradijera sobre la presencia del cuchillo con el que Gómez Muñoz lesionó a Avellaneda Escobar. Señala que la fiscal hizo denodados esfuerzos para que los testigos ubicaran a la víctima en el lugar donde se encontraba Carlos Mario Charry, lo que no es posible por la vestimenta que usaba cada uno. Asimismo, añade, la fiscal, ante el intento de la defensa de impugnar la credibilidad del testigo, lo hizo decir que en las entrevistas previas no se le indagó sobre aspectos vertidos en el juicio.

En fin, el demandante reitera que la defensa impugnó la credibilidad del deponente, y fue así como se detectaron numerosas contradicciones en torno a los hechos y las circunstancias en que sucedieron, al tiempo que la defensa pudo probar que no es cierto, como lo quiso hacer ver la fiscalía, que las inconsistencias existentes entre la declaración rendida en el juicio y las entrevistas anteriores se explican porque en estas últimas no tuvieran tiempo de narrar todo cuanto consideraran pertinente.

El libelista aduce que el yerro incide en la declaración de justicia contenida en la sentencia, toda vez que las contradicciones son claras; dice no entender cómo es que el Tribunal consideró innecesario exigirles mayor precisión a los declarantes de cargo, y no advirtiera que las pruebas desestiman sus atestaciones. De haberse elaborado el fallador un análisis en contexto de las pruebas no se habría alcanzado el conocimiento necesario para condenar, ni habría apreciado que los testimonios de cargos carecían de fisuras.

Añade que el sentenciador erró al decir que las versiones de los anteriores deponentes se corroboran con el dicho de Smith David León Vargas, pues este mintió en su declaración sobre la hora en que se encontró con el grupo del hoy occiso y sus acompañantes; además, su versión sobre la ocurrencia de los hechos y los supuestos diálogos sostenidos entre los dos grupos de individuos es desmentido por los videos; en obedecimiento a las instrucciones recibidas, manifestó que la visibilidad era buena, lo que igualmente se contradice por los videos.

El censor asegura que la prueba fue tergiversada porque el fallador no advirtió la impugnación de la credibilidad del testigo en temas importantes como la hora del inicio del consumo de bebidas, el origen de la agresión, el diálogo sostenido con Fredy Andrés Gómez Muñoz, la agresión de que él mismo fue víctima; concluye que de los testimonios de Carlos Mario Charry y Mónica Acevedo se desprende que no existió un diálogo entre Camilo Wilches y Andrés Orozco, y que el deponente acabó por admitir que Wilches se ubicó frente a la víctima.

Aduce que el desacierto fue decisivo porque como consecuencia de la impugnación de credibilidad se corrobora la tesis defensiva, y el deponente acaba reconociendo que no vio quién lesionó al hoy occiso. Del testimonio del Jorge Alberto Nieto Sierra, miembro de la comunidad skinhead, el demandante aprecia que aquel dijo no haber visto el momento de la puñalada, que de ella se enteró por Camilo Wilches, que su declaración corrobora que Gómez Muñoz no tuvo tiempo para acercarse a Fredy Avellaneda Escobar.

Añade que la fiscalía buscó hacerle decir al testigo que Camilo Wilches no se acercó al ofendido y que fue notoria la intención de la fiscalía de tergiversar las imágenes de los videos; asimismo, resalta las inconsistencias del dicho del deponente sobre el lugar de los hechos y la manera en que después de la riña el grupo de skinheads escuchó del propio Gómez Muñoz sobre la lesión mortal propinada al citado Avellaneda.

Reprocha que el Tribunal cercenó las respuestas del testigo sobre el origen de la agresión verbal vertidas en el contrainterrogatorio, así como auellas en las que asegura que Fredy Avellaneda no agredió a Fredy Andrés Gómez Muñoz, y que observó a Camilo Wilches cuando golpeaba al citado Avellaneda Escobar. La defensa impugnó la credibilidad del deponente y fue así como surgieron inconsistencias entre su versión sobre la secuencia de los hechos y lo que se observa en los videos, al tiempo que la fiscalía hizo que el deponente tergiversara la identidad de quienes aparecen en las filmaciones.

El defensor pudo demostrar en el contrainterrogatorio que el hoy procesado no fue quien se ubicó cerca de la víctima, sino que junto a esta estaban Camilo Wilches y Jorge Nieto; añade que el testigo mintió y la fiscalía quiso engañar al fallador sobre las distancias y tiempos en que sucedió el crimen. La prueba fue cercenada porque el sentenciador no advirtió las contradicciones surgidas en el contrainterrogatorio sobre el momento y lugar en que sucedieron los hechos y el instante en que Fredy Gómez Muñoz les dijo a sus acompañantes que había lesionado al hoy occiso; aun así, el sentenciador concluyó que la prueba era consistente.

El casacionista avanza en su análisis del testimonio de Camilo Wilches Novoa y, al igual que lo hizo al abordar el estudio de las anteriores declaraciones, destaca las contradicciones que surgieron de la impugnación de su credibilidad y de sus respuestas al contrainterrogatorio, en particular aquellas que se refieren al momento posterior cuando Gómez Muñoz les enseñó el arma con que había lesionado mortalmente a la víctima, y las que se desprenden al contrastar su dicho con el de Jorge Nieto y con el contenido de los videos, inconsistencias que el juzgador cercenó. Asimismo, subraya la intención de la fiscalía de hacer corregir al testigo sus propias contradicciones.

Dice que las reglas de la experiencia enseñan que cuando los testigos están montando una coartada se ponen de acuerdo sobre aspectos generales pero no sobre las minucias, y es allí donde se presentan contradicciones porque lo que narran no corresponde a lo visto. Agrega que el testigo mintió sobre la cantidad de caídas que sufrió Fredy Avellaneda Escobar.

Critica que el fallador apreciara que si bien fue cierto que existieron algunas imprecisiones en la versión del deponente en lo que tiene que ver con la posición del hoy procesado y la víctima, y que este testimonio no resultaba por sí mismo suficiente para edificar el juicio de condena, al final concluyera que encontraba respaldo en las restantes probanzas.

El casacionistra dice no entender cómo fue que el fallador cercenó esta prueba, más aún porque provenía de quien acudió a la policía, reconoció haber estado en el lugar de los hechos y haber golpeado a la víctima, y fue señalado por el procesado de haber dado muerte a Fredy Avellaneda Escobar, lo que sin duda demuestra que el declarante hacía parte de la teoría del caso de la fiscalía, como se demostró en el contrainterrogatorio.

Por decir el sentenciador que las pruebas de cargo eran consistentes sin advertir las contradicciones reseñadas, y por no tener en cuenta que no existía un móvil para el crimen, aplicó indebidamente el artículo 381 del C. de P. P. y el 103 del C. Penal, desconoció la garantía de igualdad de armas, la petición de la defensa de compulsar copias contra los testigos, y dejó de apreciar que la prueba apunta a la responsabilidad de Camilo Wilches, como lo muestran los videos y el análisis elaborado por el investigador de la defensa.

No es cierto, como lo dice el Tribunal, que las inconsistencias probatorias fueran intrascendentes, pues fueron muchas las que se demostraron en los alegatos de conclusión de la defensa y en la apelación de la sentencia. El censor se ocupa del testimonio del patrullero Jaime Didier Parra Aldana. Advierte que el policía dijo que resolvió no entrevistar a los amigos del hoy occiso porque estaban muy embriagados, pero lo que la prueba deja entrever es que en realidad estaban muy alterados y asustados por lo sucedido.

De haber analizado las manifestaciones del testigo, el fallador habría concluido que los amigos de la víctima dijeron la verdad en sus entrevistas iniciales, en cuanto que por la manera súbita en que sucedieron los hechos y la escasa visibilidad no era posible identificar al agresor. Por no apreciarla en contexto, el juzgado no pudo advertir que esta prueba demostraba que Carlos Mario Charry mintió en su declaración. Agrega que el testimonio del investigador de la policía judicial Samar Andrés Rodríguez es “ insulso por débil ”, que el deponente se confundió, que no pudo precisar el lugar de los hechos, y que de sus atestaciones solamente se infiere que entre el lugar donde el ofendido fue herido y donde finalmente cae había una distancia de 80 metros.

Por cercenar este testimonio, el sentenciador no advirtió que los testigos de cargo solamente pretendieron limpiar el nombre de la comunidad skinhead, lo que se demuestra porque días después acudieron ante el secretario de gobierno de la ciudad, miembro de esa comunidad. Avanza el censor con el análisis de la declaración del procesado Fredy Andrés Gómez Muñoz; tras reseñar su contenido y mencionar que el deponente señaló a Camilo Wilches como el autor del crimen, critica que el Tribunal apreciara que carecía de respaldo en las pruebas de cargo.

Reprocha que el juzgador violó la garantía de la igualdad de armas, porque en lugar de apreciar esta declaración con el mismo rasero que las pruebas de cargo resolvió inclinarse por la tesis de la fiscalía, cercenar la capacidad probatoria de las pruebas de descargo, y olvidar que las pruebas de cargo eran inconsistentes. Por último, indica que si bien fue cierto que la sentencia mencionó al perito Juan Pablo Bonilla Malaver, en realidad la pericia fue omitida, pues no mereció el más mínimo análisis o confrontación. En conclusión, dice el censor, “ la defensa ha señalado las consecuencias jurídicas que ha tenido el haber cercenado el análisis o valoración de las pruebas, desconociendo parte del contenido de las mismas… ”; reitera que el fallo cercenó la impugnación de credibilidad de los testigos al igual que lo narrado por ellos en respuesta a los contrainterrogatorios; insiste en criticar que el fallador no hubiera advertido las contradicciones en las pruebas de cargo.

Alega que de haberse analizado las pruebas en contexto y respetando la igualdad de armas no se hubiera alcanzado el grado de certeza para condenar, pues no se le hubiera otorgado mérito alguno a los testigos de la fiscalía y, por el contrario, se hubiera accedido a la compulsa de copias en su contra, “ con la segura implicación que conllevaría al verse judicializados, pues así y solo así señalarán quien los preparó tan burdamente, con el único propósito de defender la teoría del caso del ente acusador ”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente carece de las necesarias exigencias formales y materiales, así como del rigor argumentativo que debe regir su presentación; en particular, debe decirse que el libelo no contiene más que un extenso y abstruso discurso de apreciación probatoria de instancia, que solamente plantea una discrepancia con la apreciación judicial, mas no demuestra un error evidente y trascendente en aquella.

Es por lo anterior que el escrito se muestra del todo inepto para mostrar la necesidad de cumplir cualquiera de los fines de la casación, previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Las razones de la inadmisión se precisan así: 1. Sea lo primero recordar que la sentencia de instancia llega a sede de casación amparada por la doble presunción de acierto y legalidad; de suerte que el juicio de constitucionalidad y legalidad al que se somete en virtud del recurso extraordinario no se puede edificar sobre la pretensión de que una mejor apreciación de las pruebas –por ajustada que sea- deba prevalecer sobre la acogida por el juzgador, el personal juicio jurídico del demandante, irregularidades intrascendentes o ya resueltas en las instancias.

No es de recibo, entonces, emplear la casación para formular una discrepancia con la visión probatoria o jurídica plasmadas en el fallo, ni con el fin de tratar de convencer a la Corte de que otra apreciación o un distinto juicio es viable o más plausible, como tampoco edificar el ataque en irritualidades insustanciales, sino demostrar que las decisiones adoptadas en la sentencia son el producto necesario de alguno o algunos de los vicios que son susceptibles de remediarse en sede de casación, los cuales son aquellos que se plasman en las diferentes causales previstas por el legislador y las modalidades que ha decantado la jurisprudencia penal.

Cuando, como en este caso, se cuestiona la apreciación probatoria, es preciso orientar el libelo a través de la causal tercera que describe el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que consagra como motivo de casación los tradicionales -y suficientemente decantados por la jurisprudencia de la Sala- errores de hecho y de derecho, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial.

En tales casos, el recurrente debe identificar claramente, y no entremezclar con otras, la causal o modalidad que selecciona, demostrar su materialidad (en el caso de los errores de hecho la omisión o suposición probatoria si lo alegado es el falso juicio de existencia; la tergiversación, mutilación o adición del medio de convicción, si lo que pregona es un falso juicio de identidad, o bien la violación de las máximas de la experiencia, la lógica o la ciencia, si aspira a demostrar el falso raciocinio) y, lo más importante, acreditar su incidencia en el resultado del proceso, esto es, que la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio, en el entendido de que frente a yerros de apreciación probatoria irrelevantes la sentencia puede mantener su sentido: esto último le exige al impugnante analizar el contexto probatorio de la decisión y demostrar que el error pregonado es de tal entidad que necesariamente conduce a mutar su sentido.

Es preciso insistir en que de todas las posibles formas válidas y plausibles de apreciar la prueba -que las partes pueden proponer en las instancias- la que finalmente prevalece es la que adopte el sentenciador en el fallo; es por eso que se afirma que la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Por tanto, si se trata de denunciar en casación la ilegalidad de la apreciación probatoria fijada por el fallador de instancia, tal ejercicio no puede desarrollarse oponiéndole una nueva interpretación de los hechos y las pruebas, pues esta posibilidad quedó reservada a las ya agotadas fases procesales destinadas a ese efecto, como lo son, entre otras, la presentación de alegatos precalificatorios, de conclusión y los recursos ordinarios.

La función del demandante en casación es bien distinta a la que cumple el sujeto procesal en las instancias, pues lo que debe hacer, si lo que censura es la violación indirecta de la ley sustancial, es acudir al razonamiento probatorio realizado por el sentenciador (no al suyo propio) y demostrar en él un error, de hecho o de derecho, cuya materialidad debe dejar perfectamente identificada y demostrada.

Su deber no es, pues, el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más plausible que la plasmada en la providencia, sino demostrar que los fundamentos jurídicos y probatorios de la sentencia, y de contera sus conclusiones, fueron el producto de evidentes errores de hecho o de derecho. 2. Pues bien, aplicados los anteriores lineamientos a los razonamientos que trae la demanda de casación que concita la atención de la Corte se observa a las claras que aquella se contrae a exponer lo que para el censor sería una mejor apreciación de las pruebas y a reclamar que tal apreciación prevalezca frente a la adoptada en la sentencia. Es así como el recurrente, se limita a manifestar su sorpresa, perplejidad, incomprensión, preocupación, asombro y estupor por el hecho de que el juzgador no hubiera compartido su visión de las pruebas, o no le hubiera concedido a las contradicciones e inconsistencias que identifica entre los numerosos elementos de juicios allegados un mérito acorde con los intereses defensivos.

Puede decirse, entonces, que la demanda de casación –similar en términos generales a la orientación de la apelación contra la decisión de primer grado- se contrae a pregonar que existen un sinnúmero de inconsistencias y contradicciones entre los testimonios de los acompañantes del hoy procesado, al igual que entre los anteriores y las declaraciones de los amigos de la víctima (surgidas de los contrainterrogatorios e impugnaciones de credibilidad), lo cual muestra que los hechos ocurrieron como la defensa lo planteó en sede de instancia. Todo ello, bajo el convencimiento del impugnante de que la fiscalía trató inútilmente de direccionar los testimonios, de que alguien preparó burdamente a los testigos para incriminar a Fredy Andrés Gómez Muñoz, de que estos incurrieron en falso testimonio, de que la prueba apunta en realidad hacia la responsabilidad de uno de los skinheads –Camilo Wilches- en la muerte del joven Avellaneda Escobar, y que todo se trata de un montaje encaminado a limpiar el nombre de esa comunidad urbana, para lo cual los implicados tuvieron el apoyo de las autoridades. 3.

Pues bien, nada de lo anterior enseña de manera fehaciente un error evidente y trascendente en el razonamiento del juzgador, pues los argumentos casacionales no avanzan mucho más allá que de enfrentar la tesis probatoria contenida en la providencia recurrida con la personal apreciación del recurrente. Este olvida que para demostrar el yerro de apreciación no basta mostrar una distinta interpretación de los hechos, por muy plausible y ajustada que esta sea, sino que es preciso acudir al razonamiento judicial y acreditar allí alguna de las modalidades de los errores de hecho o de derecho que ha decantado la jurisprudencia. Nada de esto lo hace el libelista, pues, una vez más, se limita a señalar las inconsistencias que la defensa puso de presente en la fase probatoria del juicio, al igual que en sus alegatos de conclusión y en el recurso de apelación contra la providencia del a quo, sin llegar a acreditar un yerro en la manera en que esas mismas inconsistencias fueron resueltas por el sentenciador.

Inútil, para conseguir este propósito, resulta el mecanismo de sobredimensionar las incongruencias entre las declaraciones de cargo para revestirlas de un dolo penal constitutivo de falso testimonio, o proclamar que hacen parte de un burdo montaje maquinado por terceros, hipótesis que se quedan en el terreno de la especulación, y que el defensor -si lo estima pertinente- puede denunciar por sí mismo. 4.

Lo cierto fue que el juzgador en verdad advirtió que los declarantes de cargo, entre ellos, Carlos Mario Charry, Mónica Acevedo Carrizosa y Fredy Pinilla Riveros, incurrieron en el juicio en inconsistencias con lo narrado en sus entrevistas anteriores, al igual que puntualizó que Smith David León y Jorge Nieto no alcanzaron a ver lo que sucedió con la víctima, pero apreció que tales incongruencias no eran suficientes para derribar las conclusiones que apuntan a la responsabilidad del procesado y se explican por la diferente manera en que naturalmente cada uno percibió los hechos.

Estas reflexiones las sustentó en la jurisprudencia de la Sala que admite que aun cuando las declaraciones no sean del todo coincidente ello no obsta para restarles credibilidad. Tampoco el fallador fue ajeno al dicho del procesado Gómez Muñoz, quien le achacó la responsabilidad por la comisión del crimen a su amigo Camilo Wilches, pero asimismo apreció que tal exculpación careció de la consistencia y el respaldo necesario para otorgarle credibilidad.

Además, surge nítido que el Tribunal no omitió el estudio del investigador de la defensa, sino que apreció que dicha pericia es una interpretación de lo que se observa en los videos, que no da cuenta del momento ni de la identidad del victimario, y que se aleja de las demás pruebas. Menos aún ignoró -como lo asegura el libelista en el primer cargo- la declaración de Andrés Felipe Orozco García, pues advirtió que de dicha declaración la defensa pretendía demostrar que Gómez Muñoz no fue quien lesionó a la víctima, “ posición que no comparte la Sala – apreció el ad quem - pues el testigo aseguró no recordar si la persona que golpeó inicialmente a Fredy fue la misma que lo lesionó en la espalda ”.

Así las cosas, el razonamiento del censor no demuestra el falso juicio de identidad de las pruebas que pregona en el segundo cargo ni la ignoración de pruebas que plantea en el primero, sino que discrepa de aquello que el juzgador concluyó de ellas, es decir, que confunde la integridad o materialidad de la prueba con lo probado; lo anterior, en el entendido de que al margen de la validez y plausibilidad de la tesis defensiva planteada ello por sí mismo no torna ilegal la apreciación del sentenciador. 5.

Si a todo lo anterior se agrega: i) Que la orientación y sustento del cargo primero viola las exigencias de proposición jurídica completa y debida postulación porque no se precisa cuáles fueron las normas de orden sustancial violadas por la sentencia, ni el sentido de la violación, ni siquiera si se trata de un error de hecho o de derecho, ni su modalidad; ii) que como consecuencia del segundo cargo el recurrente no formula una petición concreta a la Corte; iii) que aquel desacata el principio de no contradicción porque formula reproches natural y lógicamente excluyentes entre sí, como cuando dice que el estudio del investigador de la defensa fue del todo omitido, pero al mismo tiempo que fue apreciado de manera sesgada, iv) que, además, desconoce el principio de debida fundamentación e independencia de las causales de casación cuando alega –como si pretendiera introducir una crítica de falso raciocinio- que el fallo desconoció cierta la regla de la experiencia sobre los testigos mentirosos o s recordación de hechos pasados, o cuando sugiere –como si pregonara un falso juicio de legalidad- que los testimonios de cargo fueron el producto de maniobras ilegales y, en fin, v) que el casacionista no precisa si los dos cargos propuestos son principales o uno de ellos es subsidiario del otro, la conclusión no puede ser otra que la demanda desconoce las exigencias formales y materiales que rigen su presentación y sustentación, de modo que apenas configura un conjunto de apreciaciones probatorias de instancia, inidóneas para mostrar la necesidad de cumplir cualquiera de los fines de la casación. 6.

En conclusión, por carecer de una debida fundamentación la demanda será inadmitida conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Fredy Andrés Gómez Muñoz.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2