Casación 49.678 Xabier Ivann Alejandro Pineda Cerón EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2616-2017 Radicación n.° 49.678 Acta 116 Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Xabier Ivann Alejandro Pineda Cerón contra la sentencia de la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, del 26 de octubre de 2016, que confirmó la proferida el 11 de junio de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito, con funciones de conocimiento, de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó en calidad de autor del delito de homicidio agravado, en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Hacia las 3:00 a.m. del 13 de noviembre de 2011, en la ciudad de Yopal, Xabier Ivann Alejandro Pineda Cerón lanzó a su compañera permanente, Johana Isabel Samacá Garzón, -con quien convivía en Sogamoso (Boyacá) al lado de sus dos hijos-, desde una altura de nueve (9) metros -cuarto piso-, a través de la ventana de la habitación del Hotel Gloria Patria, en el que se estaban hospedando.

Esto ocurrió después de asistir a un concierto, en el que Pineda Cerón ingirió bebidas alcohólicas y agredió, por celos, a un amigo de Johana Isabel. Ya en la habitación, Pineda Cerón arremetió contra su pareja, fracturándole unos dientes y la nariz, lo cual dejó un lago hemático considerable sobre el piso y las paredes del lugar, luego de lo cual, aprovechando que ella tenía los pantalones puestos a nivel de los tobillos, la cargó y, sin más, la arrojó al vacío. Johana Isabel fue trasladada en ambulancia al Hospital de la localidad donde, por la oportuna intervención médica, lograron salvarle la vida.

Sin embargo, dada la severidad del trauma craneoencefálico causado y de las demás contusiones sufridas, quedó en estado vegetativo. 2. En audiencia preliminar del 14 de noviembre de 2011 el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Maní (Casanare) impartió legalidad a la captura en situación de flagrancia, y a la imputación que, en contra de Xabier Ivann Alejandro Pineda Cerón, formuló la Fiscalía 38 Seccional por el delito de violencia intrafamiliar agravado, descrito en el artículo 229, inciso 2º, del Código Penal, cargo que el implicado no aceptó. Igualmente, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1], decisión que, tras ser apelada por la defensa, fue revocada el 25 del mismo mes por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal, el cual ordenó su libertad inmediata[footnoteRef:2]. [1: Cfr. folios 3-6 de la AZ No. 1. ] [2: Cfr. folios 12-19 ibidem.] 3.

El 3 de febrero de 2012 se radicó preacuerdo suscrito entre el imputado –con la asistencia de su defensor- y la Fiscalía, mediante el cual, luego de que se precisara que, ante el recaudo de varios elementos materiales probatorios, era necesario variar la calificación jurídica para proceder por el punible de homicidio agravado, en grado de tentativa, consagrado en los cánones 27, 103 y 104.1 ejusdem, el primero aceptaba su responsabilidad, a título de autor, en el injusto endilgado, a cambio de una rebaja de pena equivalente al cuarenta y nueve (49) por ciento sobre el monto mínimo legal de 200 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 22-27 ibidem.] 4.

La audiencia de verificación del preacuerdo se celebró el 20 de febrero de ese año ante el Juez Primero Penal del Circuito del referido lugar[footnoteRef:4], pero la decisión de aprobarlo se adoptó el 23 de mayo posterior, teniendo en cuenta que se hacía necesario esperar los resultados definitivos del reconocimiento médico legal respectivo[footnoteRef:5], oportunidad ésta en la que Xabier Ivann Alejandro Pineda Cerón fue condenado como autor del reato de tentativa de homicidio agravado, a la pena principal de 102 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico tiempo[footnoteRef:6]. [4: Cfr. folios 32-36 ibidem.] [5: Cfr. folios 56-64 ibidem.] [6: Cfr. folios 65-75 ibidem.] 5.

Recurrida esa decisión por los representantes del Ministerio Público y de la víctima, el 21 de junio ulterior la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal declaró la nulidad del aludido preacuerdo, en tanto lo consideró ilegal porque, tratándose de un caso de flagrancia, el monto del descuento concedido superó el reglado por el artículo 301 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 84-94 ibidem.] 6.

Es así que, el 29 de junio de 2012 el ente acusador presentó escrito de acusación contra el procesado por el delito de homicidio agravado, en grado de tentativa[footnoteRef:8] y su formulación oral tuvo lugar el 26 de julio[footnoteRef:9], 21 de septiembre[footnoteRef:10] y 21 de noviembre de la mentada anualidad[footnoteRef:11]. [8: Cfr. folios 99-107 ibidem.] [9: Cfr. folios 121-124 ibidem.

Se precisa que la defensa invocó la nulidad de la actuación porque consideró que se vulneró el principio de congruencia debido a que inicialmente se imputó el delito de violencia intrafamiliar y luego el de homicidio en grado de tentativa, pretensión que fue despachada desfavorablemente por el a quo y confirmada por el ad quem, en tanto estimaron que existía congruencia fáctica entre los hechos jurídicamente relevantes comunicados al imputado y los que fueron objeto de la acusación.] [10: Cfr. folio 159 ibidem.

En esta sesión, el defensor manifestó que su prohijado tenía la intención de aceptar el cargo imputado; no obstante, el juzgador se abstuvo de darle trámite a esa petición porque, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, la audiencia de formulación de acusación no es uno de los escenarios procesales previstos en la ley adjetiva para hacer tal manifestación. En todo caso, lo instó a hacerlo, si era su deseo durante la audiencia preparatoria o el inicio del juicio oral.] [11: Cfr. folios 165-166 ibidem.] 7.

Luego de dos aplazamientos, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de marzo[footnoteRef:12] y 25 de julio de 2013[footnoteRef:13] y el juicio oral se desarrolló el 1º, 2, 3, 4, 7 y 8 de octubre[footnoteRef:14] y 6[footnoteRef:15] y 16 de diciembre siguientes[footnoteRef:16]. Al cabo de la última sesión se anunció sentido del fallo condenatorio. [12: Cfr. folios 224-225 ibidem.] [13: Cfr. folios 259-267 ibidem.] [14: Cfr. folio 374, 441-444 de la carpeta AZ No. 2 y Cds No. 18, 21, 22, 23 y 24.] [15: Cfr. folio 494 ibidem.] [16: Cfr. folio 499 ibidem.] 8.

Mediante sentencia del 11 de junio de 2014, el juzgador condenó a Xabier Ivann Alejandro Pineda Cerón, en calidad de autor del delito de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa, a la pena principal de doscientos (200) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folios 526-577 ibidem.] 9. Recurrido el fallo por el representante de la víctima[footnoteRef:18] y el defensor[footnoteRef:19], la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal lo confirmó el 26 de octubre de 2016[footnoteRef:20]. [18: Cfr. folios 582-585 ibidem.] [19: Cfr. folios 586-615 ibidem.] [20: Cfr. folios 11-24 del cuaderno del Tribunal.

La lectura del fallo tuvo lugar el 3 de noviembre de 2016.] 10. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:21] y presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:22]. [21: Cfr. folio 25 ibidem.] [22: Cfr. folios 28-62 ibidem.] LA DEMANDA Previa identificación de las partes e intervinientes, el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el ad quem y sintetiza la actuación procesal, luego de lo cual reseña la sentencia impugnada.

En un segmento dedicado a la finalidad del recurso asevera que aspira a la corrección de los agravios inferidos a su representado. Explica, al respecto, que se vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa porque el Tribunal se entrometió indebidamente en « la determinación del contenido material de la acusación »[footnoteRef:23], al declarar la nulidad del preacuerdo suscrito por las partes el 2 de febrero de 2012 y debido a que se hizo más gravosa su situación, ya que fue acusado por homicidio agravado, en grado de tentativa pero le había sido imputado el de violencia intrafamiliar agravado. [23: Cfr. folio 56 ibidem.] En consecuencia, solicita la nulidad del fallo de segunda instancia. Ahora, en el único cargo propuesto, invoca la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y denuncia un error de estructura que habría tenido repercusión en la garantía de defensa del inculpado.

Concretamente, se refiere a la declaración de nulidad del preacuerdo, decisión que « hizo inane la participación de [su asistido] en la definición del caso, en consonancia con el principio de “humanización de la pena” e impidió la terminación anticipada del proceso por vía del preacuerdo como lo contemplan los artículos 348, 350 y 351 de la Ley 906 de 2004 »[footnoteRef:24]. [24: Cfr. folio 55 ibidem.] A continuación, cita jurisprudencia de la Sala de Casación Penal -relativa a la causal segunda de casación (CSJ SP, 24 nov. 2005, rad. 24.323)- y el artículo 457 del estatuto adjetivo, tras lo cual enuncia como normas violadas los cánones 29 de la Constitución Política y 6, 8, 10, 26, 27, 348, 350 y 351 del mencionado compendio procedimental.

En desarrollo de la censura, transcribe algunos fragmentos de la sentencia CSJ SP9853-2014 y destaca que de acuerdo con el precepto 348 ejusdem la Fiscalía y el imputado o acusado pueden llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso, los cuales pueden consistir en i) la simple aceptación de los cargos formulados, caso en el cual el procesado se hace acreedor a una rebaja de la pena imponible en una proporción fija o ii) en negociaciones sobre los términos de la imputación o sobre hechos imputados y sus consecuencias (CSJ SP13350-2016).

Con apoyo en la sentencia CSJ SP14191-2016, recuerda que actualmente está vigente la postura que rechaza el control material de la acusación y los preacuerdos, para enseguida resaltar que luego de que, el 14 de noviembre de 2011, la imputación contra su cliente fuera por el delito de violencia intrafamiliar agravado, el 3 de febrero de 2012 se radicó un preacuerdo entre él y la Fiscalía, por cuyo medio el primero aceptó el cargo de homicidio agravado, en grado de tentativa, a cambio de una rebaja del cincuenta (50) por ciento, el cual fue aprobado el 23 del mismo mes por el juez cognoscente, teniendo en cuenta que i) no se vulneraron los derechos fundamentales del inculpado o de las víctimas, ii) se respetó el principio de legalidad, iii) el pacto acató el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y iv) no era viable la aplicación del sistema de cuartos.

De ese modo, el acusado fue condenado a la pena de 102 meses de prisión, pero, como los representantes de la víctima y del Ministerio Público manifestaron su disconformidad, el ad quem declaró la nulidad del preacuerdo el 21 de junio de 2012, aduciendo, para el efecto, que no estuvo debidamente sustentado, razón por la que el ente acusador se vio compelido a acusar a su representado y llevarlo a juicio por el delito de homicidio agravado.

Fue así como el encartado fue declarado responsable por el reato endilgado, sin poder acceder a ninguna rebaja de pena. Relieva que en el recurso de apelación respectivo, la defensa invocó la nulidad de la decisión del Tribunal que dejó sin efecto el preacuerdo. No obstante, dicha colegiatura, en el fallo de segunda instancia –que cita en extenso-, ratificó su postura en el sentido que el pacto de las partes era ilegal porque concedía una rebaja superior a la establecida en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal para los casos de flagrancia. En opinión del letrado, el control material que el juez plural hizo al preacuerdo es una irregularidad sustancial e insubsanable que afecta la estructura del proceso, por lo que no podía predicarse su convalidación. Así mismo, considera que «[n] o es cierto que la declaratoria de nulidad del preacuerdo estuviera amparada por la normatividad vigente y la jurisprudencia en materia de preacuerdos »[footnoteRef:25] porque, para el 21 de junio de 2012 –fecha de su anulación-, el criterio predominante (CSJ AP, 15 jul. 2008, rad. 29994, CSJ SP, 21 mar. 2012, rad. 38256, CSJ SP 19 jun. 2013, rad. 37951, CSJ AP 14 ag. 2013, rad. 41375 y CSJ AP 16 oct. 2013, rad. 39.886) rechazaba cualquier posibilidad de control material, teniendo en cuenta que la acusación es un acto de parte que no puede ser controlado por la judicatura. [25: Cfr. folio 35 ibidem.] El jurista es de la idea que la magistratura no podía inmiscuirse en « la configuración material y jurídica del preacuerdo »[footnoteRef:26] celebrado entre su prohijado y la Fiscalía, salvo que hubiera advertido la violación de una garantía fundamental. [26: Cfr. folio 34 ibidem.] En el acápite de la trascendencia, se queja del silencio del Tribunal en torno a la imputación por el injusto de violencia intrafamiliar agravado y la posterior variación de la calificación jurídica, realizada en el preacuerdo, mediante la cual le atribuyó la conducta de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa, que « pudo ser alegad [o] por contrariar el principio de congruencia, [pero] el procesado l [o] obvió y aceptó un cargo más grave, acordándose una rebaja del 50% de la pena, tal como se aprobó por el Juez Primero Penal del Circuito de Yopal (Casanare) »[footnoteRef:27]. [27: Cfr. folio 31 ibidem.] Tal falencia, a juicio del recurrente, evidencia que el ad quem vulneró el principio de imparcialidad, máxime cuando « con bastante subjetividad [concluyó] lapidariamente »[footnoteRef:28] que «[l] a falta de sustentación del preacuerdo desdice del Estado de Derecho en cuanto que impide el control de esa función pública por parte de la administración en general y de los sujetos procesales en particular, y de otra, desprestigia las instituciones porque para las víctimas y la sociedad queda un amargo sabor de injusticia »[footnoteRef:29]. [28: Ibidem.] [29: Cfr. folios 29-30 ibidem.] Además, opina, el Tribunal ejerció un control material del preacuerdo « por fuera de los presupuestos requeridos para su procedencia por vía excepcional, [esto es] su propia interpretación »[footnoteRef:30]. [30: Cfr. folio 30 ibidem.] Solicita invalidar dicha decisión para que el proceso regrese al trámite abreviado y se dicte sentencia que reconozca a su prohijado una rebaja de pena del cincuenta (50) por ciento, así como la redención por el tiempo purgado en prisión y por trabajo y estudio.

Subsidiariamente, reclama reconocer al procesado la aludida reducción punitiva, solución acorde con la adoptada en sentencia CSJ SP, 10 abr. 2003, rad. 16528. Cierra señalando que su defendido tiene interés para recurrir, habida cuenta que la sentencia de segunda instancia vulneró el derecho material y es obligatorio el restablecimiento de la justicia. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180.

Lo anterior, salvo que la concurrencia de alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de las censuras exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado.

Las razones son las siguientes: 1. Es necesario puntualizar que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen su declaratoria ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el casacionista identifique la anomalía sustancial que alteró el rito legal, pero si conculca el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:31], protección[footnoteRef:32], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:33], trascendencia[footnoteRef:34] y residualidad[footnoteRef:35], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [31: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [32: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [33: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [34: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [35: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Así mismo, aunque, en principio, es cierto que la indebida injerencia de los jueces en la acusación o en los preacuerdos, en cuanto llegaren a ejercer un control material indebido sobre ellos, corresponde a un vicio de estructura, susceptible de ser alegado conforme a la causal segunda de nulidad, es lo cierto que, su demostración debe hacerse conforme a la ruta de la violación directa de la ley sustancial, en sus modalidades de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. 2.

No fue esta la metodología empleada por el letrado, pues si bien acertó en la selección del motivo de ataque y cumplió con el principio de taxatividad que rige la declaración de las nulidades, al señalar la causal descrita en el artículo 457 ejusdem, no así en la técnica de demostración de la censura, que, se insiste, debía encaminarse por la senda de la infracción directa, pues le bastó señalar algunos preceptos como violados, dejando de indicar en qué sentido fueron transgredidos. 3.

Ahora, de superar tal deficiencia, es lo cierto que el reproche no satisface mínimos estándares demostrativos porque vulnera los postulados de autonomía, no contradicción, fundamentación debida, corrección material y trascendencia que rigen el recurso extraordinario que nos ocupa. Para empezar, frente a la tímida crítica del defensor orientada a evidenciar un presunto yerro lesivo del principio de congruencia, desde ya debe dejarse sentado que, conforme a los principios de autonomía y prioridad, esta censura ha debido ser promovida como reproche principal y en acápite separado, dado que constituiría un motivo invalidante que afectaría las bases del proceso en su fase más primigenia, pues lo que, en últimas, se pregona es una supuesta inconsonancia entre las formulaciones de imputación y acusación. Después, se impone señalar que, el letrado faltó al postulado de corrección material cuando afirmó que el Tribunal guardó absoluto silencio sobre el particular, pues, verificado el expediente, se observa que ese reclamo fue debidamente analizado tanto por el juez de primera instancia como por su superior al inicio de la audiencia de formulación de acusación cuando, por disposición de la ley, el a quo abrió la oportunidad para que las partes e intervinientes alegaran sobre la existencia o no de nulidades, momento éste destinado al saneamiento de la actuación. En esa ocasión, los jueces cognoscentes fueron del criterio que la congruencia fáctica entre los actos procesales de imputación y acusación estaba plenamente satisfecha, debido a que, si bien en el primero de ellos se imputó el delito de violencia intrafamiliar, se hizo bajo la base de idénticos hechos a los relacionados en el fallido preacuerdo y en el posterior escrito de acusación, en los que se le atribuyó la comisión del delito de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa.

En efecto, tanto en la imputación como en la acusación, al procesado se le atribuyó el hecho de haber lanzado a su compañera permanente y madre de sus hijos, desde un cuarto piso, por la ventana del hotel en el que se hospedaban en la ciudad de Yopal, causándole gravísimas lesiones, que terminaron dejándola en estado vegetativo. Estando claro que ninguna lesión del derecho de defensa se produjo por cuenta de la variación del nomen iuris por parte de la Fiscalía, porque, se insiste, la cuestión fáctica permaneció inmodificable en ambas etapas, es evidente la sinrazón del defensor, quien, incluso, descarta la trascendencia del presunto yerro al propender, a la vez, que se restablezcan los efectos del preacuerdo que su cliente suscribió admitiendo la responsabilidad en el delito lesivo de la vida y la integridad personal y, al señalar que su asistido pudo haber alegado tal presunto defecto pero que no lo hizo porque voluntariamente decidió celebrar ese preacuerdo.

Ahora, frente al punto neurálgico del reparo, es palmaria la falta de rigor argumentativo del censor cuando acusa al ad quem de ejercer un control material indebido del preacuerdo celebrado por su asistido y el representante de la Fiscalía, el 2 de febrero de 2012. En efecto, como bien lo hace ver el Tribunal e incluso lo admite la demanda, dicho pacto entre las partes no fue de aquellos en los que se negocia « los términos de la imputación » (artículo 350, inciso 1º de la Ley 906), la eliminación de « alguna causal de agravación punitiva » o de « algún cargo específico » (artículo 350, inciso 2º, numeral 1º) o la tipificación de la conducta « de una forma específica con miras a disminuir la pena » (artículo 350, inciso 2º, numeral 2º), caso en el cual el juez tiene prohibido entrometerse en las resultas del convenio, salvo que sea evidente el distanciamiento entre lo fáctico y lo jurídico, y raye con la ilicitud, lo manifiestamente ilegal o trasgresor de las garantías fundamentales mínimas.

No, en este caso, el acuerdo equivalía a la simple aceptación de responsabilidad por la conducta endilgada con todos sus ingredientes típicos: homicidio agravado, en grado de tentativa, a cambio de una reducción punitiva acorde a la fase en que se produjo la manifestación consensuada de responsabilidad, el cual, entonces, estaba sometido tanto al descuento autorizado en la ley como a la proporción de rebaja consagrada en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 57 de la Ley 1453 de 2011, tratándose de un caso de flagrancia. En efecto, al respecto la Corte recientemente reiteró (CSJ SP16933-2016): Recuérdese que, de acuerdo con el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos entre la Fiscalía y el procesado tienen por propósito humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

Para alcanzar esas finalidades existen varias modalidades de preacuerdo que permiten terminar anticipadamente el proceso. El más básico y que encuentra su símil en el allanamiento a cargos –salvo porque este es de carácter unilateral- consiste en la aceptación pura y simple de los cargos formulados al acusado, que en contraprestación recibe una rebaja de una proporción fija en «la pena imponible» (artículos 293 y 351, inciso primero).

Los demás implican negociaciones sobre i) «los hechos imputados y sus consecuencias» (artículo 351) o ii) «los términos de la imputación» (artículo 350, inciso primero), la eliminación de «alguna causal de agravación punitiva» o de «algún cargo específico» (artículo 350, inciso segundo, numeral primero) o la tipificación de la conducta «de una forma específica con miras a disminuir la pena» (artículo 350, inciso segundo, numeral segundo).

Precisamente, en relación con este último tipo de preacuerdos –los enunciados en el numeral ii)- es que deviene improcedente la aplicación del parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el precepto 57 de la Ley 1453 de 2011, según el cual «la persona que incurra en las causales anteriores [es decir, las que configuran situaciones de flagrancia] sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004».

Sobre el particular, en pasada oportunidad, la Corte sostuvo (CSJ SP-2168-2016[footnoteRef:36]): [36: Radicado 45.736.] 5.3. Lo que parece incomodar al Tribunal es que, no obstante la captura en flagrancia de los procesados, se haya preacordado degradar su forma de participación y la consecuente imposición de una pena que conlleva una rebaja en monto superior al previsto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, según la modificación introducida por el 57 de la Ley 1453 de 2011.

Tal entendimiento es equivocado y si bien en algunas decisiones de tutela adoptadas por esta Corporación[footnoteRef:37], se ha llegado a similar conclusión, consistente en que en casos de flagrancia la mengua a convenir no puede ser superior a la contemplada en la última norma citada, es esta la oportunidad para hacer las precisiones correspondientes. [37: STP17226-2014, STP3646-2015 y STP10043-2015, radicados 76549, 78742 y 80476.] Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el Libro III, Título II, Capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada.

Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibidem.

En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011. Así se desprende con nitidez de la sentencia adoptada en sede de control abstracto por la Corte Constitucional CC C-645/12, en la que se declaró exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley indicada «en el entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.» En las conclusiones de esa decisión, se consignó: La Corte Constitucional entonces declarará exequible el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que la disminución del beneficio punitivo en una cuarta (1/4) parte allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos donde se permite la discrecionalidad por parte de los operadores judiciales.

Al respecto, es imperativo resaltar que la aplicación en sentido amplio de la norma demandada, respete los parámetros originalmente establecidos en la Ley 906 de 2004, cuando la terminación anticipada del proceso ocurra en una etapa distinta a la formulación de la imputación, y reconozca el margen que le es propio tanto a la Fiscalía para poder negociar, como al juez para fijar discrecional pero razonadamente la pena acorde con la efectividad que para la investigación y la economía procesal brinde el imputado o acusado.

Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos.

Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004. Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insiste- una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal.

Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia. 5.4. La Corte debe hacer un llamado a la Fiscalía y a los jueces de conocimiento en el sentido que los términos de los preacuerdos deben ser lo suficientemente claros para que todas las partes tengan absoluta claridad respecto de lo que se está conviniendo.

Así mismo, que no se podrán crear tipos penales ni variar la situación fáctica imputada, habida cuenta que se violaría el principio de legalidad. El Juez que haga el control respectivo, debe esclarecer, durante la audiencia de verificación, cualquier pasaje oscuro en la redacción del texto y si, en todo caso, surgieran diversos entendimientos del mismo, deberán interpretarse por los jueces a favor del acusado, por aplicación del principio de favor rei.

Lo anterior significa que, pese a que el imputado haya sido capturado en flagrancia, si éste celebra con la Fiscalía un preacuerdo de la naturaleza recién mencionada – no sobre los hechos imputados y sus consecuencias -, sino sobre los términos de la imputación, no está sometido al referido descuento de una cuarta parte sobre el porcentaje autorizado por la ley, según se trate de cada una de las fases en que puede llegarse al acuerdo, sino a la rebaja que resulte de la negociación de dicha imputación jurídica, en cualquiera de sus vertientes -la eliminación de «alguna causal de agravación punitiva» o de «algún cargo específico» (artículo 350, inciso segundo, numeral primero), la tipificación de la conducta «de una forma específica con miras a disminuir la pena» (artículo 350, inciso segundo, numeral segundo)-.

Claramente, el resultado será una nueva estructura típica más benigna al acusado con la consecuente aminoración punitiva que aquella representa, en la que no cabe ningún discernimiento del juzgador enderezado a establecer si esa deducción de la pena encuentra su equivalente en la rebaja de la cuarta parte del descuento autorizado en la ley, según la etapa en que se celebre el preacuerdo.

En efecto, razón le asiste a la señora Procuradora cuando afirma que el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 no aplica respecto de los preacuerdos que tienen por objeto una depreciación en la adecuación típica de la conducta, en tanto las rebajas resultantes no están en sí mismas sometidas a la aplicación de proporciones legales sino a los quantum de cada tipo penal en particular una vez determinado con todas sus circunstancias.

(Subrayas no originales). Como en el asunto examinado, justamente, la negociación se reducía a la cantidad de pena a imponer, el Tribunal se vio obligado a improbar el acuerdo no solo, como lo dice el libelista, porque no estuvo debidamente sustentado, sino debido a que le otorgaba al procesado un descuento ilegal del cuarenta y nueve (49) por ciento –no cincuenta (50) como se afirma en la demanda- sustancialmente mayor al autorizado en el aludido canon 301 (equivalente al doce punto cinco (12.5) por ciento, teniendo en cuenta que el pacto se suscribió luego de la imputación y antes de que se presentara el escrito de acusación, al tenor del precepto 351 ejusdem ), lo cual lesionaba con suficiencia el principio de legalidad.

Ahora, tampoco parece justo endilgarle al Tribunal las consecuencias de que su defendido haya sido condenado sin acceder a alguna rebaja de pena, pues, si ese era su interés ha debido acudir a cualquiera de los mecanismos de terminación anticipada del proceso –allanamiento a cargos o preacuerdo- dentro de las oportunidades legales y ciñéndose al ordenamiento jurídico penal.

Sea esta la ocasión para resaltar que, razón le asistió al juez cognoscente cuando no le dio trámite a la petición de aceptación de cargos elevada por la defensa del implicado durante la audiencia de formulación de la acusación, pues, en efecto, como lo ha venido clarificando la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP 8 jul. 2009, rad. 31063; CSJ AP, 29 sep. 2010, rad. 34.939;

CSJ AP 2 ag. 2011, rad. 36690), la Ley 906 de 2004 no definió ese acto procesal como una de las diligencias para proceder en tal sentido. Así las cosas, el cargo propuesto no puede ser admitido. Finalmente, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Xavier Ivann Alejandro Pineda Cerón contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal el 26 de octubre de 2016.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20