1 JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2609-2020 Radicación N° 50.929 Aprobado acta No.195 Bogotá, D.C., dieciseis (16) de septeimbre de dos mil veinte (2020). V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la apoderada de víctimas contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 31 de mayo de 2017, mediante la cual revocó parcialmente la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de ese mismo distrito judicial y, en su lugar, absolvió a JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE y MADELIN FLOREZ PEÑA de los cargos formulados como coautores responsables de los delitos de tortura y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 2 HECHOS Según se desprende de la acusación, se tiene que el 16 de junio de 2014, a inmediaciones de un inmueble rural situado en la vereda Naguy Alto, sector Patio Bonito del municipio de La Vega (Cundinamarca), la señora Graciela Piñeros Ulloa fue abordada por su ex compañero sentimental JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE y la esposa de este último, MADELIN FLÓREZ PEÑA, quienes, luego de agredirla físicamente, la desnudaron, momento en el que el primero de los enunciados, amenazándola con un arma de fuego, imprimió actos de connotación sexual en su contra, al tiempo que la segunda, con una navaja, le cortó el cabello.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 18 de julio de 2014, ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebraron audiencias preliminares concentradas en las que: (i) se legalizó el procedimiento de captura a los indiciados, (ii) le fue formulada imputación a JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE y MADELIN FLÓREZ PEÑA por la presunta comisión de los ilícitos de acceso carnal violento, tortura agravada y porte ilegal de armas de fuego, este último punible únicamente en relación con el primero de los enunciados, cargos frente a los que manifestaron no allanarse, así como también (iii) les fue impuesta medida de Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 3 aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2.

La fiscalía radicó escrito de acusación el 15 de octubre de 2014, razón por la que correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca. 3. La formulación de acusación tuvo lugar el 28 de noviembre de 2014; en ella se atribuyó a los implicados la presunta comisión de las conductas punibles que acceso carnal violento, tortura con circunstancias de agravación y fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, en la modalidad de porte para ambos y en situación de flagrancia para JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE; posteriormente, la audiencia preparatoria se surtió el 15 de julio de 2015. 4.

El juicio oral y público inició el 14 de octubre de 2015, y al cabo de nueve sesiones más, finiquitó el 9 de noviembre de 2016, fecha última en la cual se dio a conocer el sentido condenatorio del fallo. 5. Mediante sentencia de 6 de diciembre de 2016, el juzgador adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones: (i) condenó a JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE y MADELIN FLOREZ PEÑA a la pena principal de 140 meses de prisión y multa de 1.066 S.M.M.L.V., en calidad de coautores responsables de los delitos de tortura y fabricación, tráfico, Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 4 porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, así como a la sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación al derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por el mismo tiempo de la pena principal;

(ii) absolvió a los acusados por el delito de acceso carnal violento previsto en los artículos 205 y 211, num. 1, del Código Penal, y (iii) negó a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante proveído de 31 de mayo de 2017, en aplicación del in dubio pro reo, revocó parcialmente lo decidido por el A quo y, en su lugar absolvió a los procesados de los cargos formulados por los ilícitos de tortura en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego. 7.

En contra del fallo de segundo grado la apoderada de víctimas elevó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Primer cargo Al tenor de la casual segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004, refiere la demandante que en el fallo de segundo nivel se incurrió en vulneración al debido proceso al no Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 5 demostrar de manera material los hechos denunciados por la víctima, quien de manera clara dio a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los sucesos delictivos, lo que acaeció no solo en las tres ocasiones en que declaró ante la fiscalía, sino también en el juicio oral.

Enuncia que el Ad quem erró al tratar de establecer un estado de celotipia en la salud de Graciela Piñeros Ulloa, sin que se contara con dictamen médico que así lo acreditara. Adicionalmente, se equivocó al volver a someter a control de legalidad las diligencias preliminares cursadas ante los juzgadores de garantías que conocieron de los allanamientos realizados por los funcionarios del C.T.I. La libelista puntualiza este apartado señalando que «se debe partir de la sana crítica, lógica para establecer más allá de toda duda razonable qué demuestran los hechos denunciados y qué se detallan uno a uno por cada uno de los testigos que declararon en el Juicio.» Segundo cargo Bajo la mención de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, de la incomprensibilidad del escrito logra extraerse que la inconformidad de la censora reside en que el fallador de segundo nivel no tuvo en cuenta «lo establecido y desarrollado en cada una de las etapas procesales del juicio.», pues, se limitó a «atacar» la incorporación de las pruebas, las Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 6 evidencias físicas, las labores de campo y de vecindario, así como a la incautación de pruebas efectuada por los investigadores del C.T.I. y la policía judicial.

Seguidamente, pide a esta Corporación que se «determine» cada una de las pruebas aportadas e incorporadas en debida forma, ello para la adopción de una sentencia condenatoria. Posteriormente, en un acápite que la censora tituló como «DETERMINACIÓN DE LA NECESARIEDAD DEL FALLO», insiste en solicitar el estudio detallado de la sentencia de segundo grado, máxime cuando de la fiscalía se desapareció evidencia que tenía cadena de custodia y por tanto no pudo ser incorporada en el juicio.

Así las cosas, solicita la demandante se «SE CASE LA SENTENCIA» y se determine «la RESPONSABILIDAD PENAL, por parte de los Encartados en este proceso.». CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por la apoderada de víctimas, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 7 señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 8 Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo.

Conforme las pautas generales citadas, se ha de señalar desde ahora que la demanda presentada por la apoderada de víctimas será inadmitida, conforme pasa a ilustrarse. Primer cargo – vulneración del debido proceso Resulta pertinente reiterar el criterio de la Sala según el cual, si bien, tratándose de los motivos de nulidad el cargo resulta de más sencilla postulación, no significa que el recurrente pueda despojar de su argumentación el rigor que le corresponde resguardar en sede casacional.

En ese sentido, ha indicado la Sala que cuando de aducir la transgresión al debido proceso se trata, el demandante debe especificar si la afectación a esta prerrogativa recayó sobre la estructura de la actuación o por el quebrantamiento de las garantías de las partes, toda vez que se trata de dos formas autónomas y diversas de error in procedendo, que deben identificarse claramente para demostrar su trascendencia perjudicial irreparable.

Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 9 De tal forma que es deber del casacionista, cuando menos, construir el debido sustento a partir de los principios que regulan la declaratoria de nulidad, según los cuales: (i) Solo puede declararse por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad).

(ii) Quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar con objetividad los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación). (iii) No puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección).

(iv) Aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación). (v) No procede la rescisión cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad) (vi) Quien depreque la invalidación tiene la obligación indeclinable de demostrar no solo la ocurrencia de la Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 10 incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia).

Y, (vii) Que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). Las exigencias indicadas se relacionan estrictamente, además, con los principios de limitación y suficiencia. El primero, por cuanto atendiendo al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el contenido de la demanda determina el derrotero al que debe ceñirse la Corte en orden a establecer si hay lugar al control constitucional y legal de la sentencia que condensa la doble presunción de acierto y legalidad.

La segunda regla de ineludible observancia, supone que la demanda se baste por sí sola para demostrar el vicio de estructura o de garantía que obliga el pronunciamiento de fondo de la Sala. Descendiendo al escueto libelo presentado por la apoderada de víctimas, claramente se percibe el abandono absoluto de los postulados que orientan la adecuada formulación y sustentación de la causal seleccionada, pues, ninguno de los tres tópicos que logran extraerse de su confusa argumentación tiene la virtualidad para erigir un vicio que conduzca a retrotraer la actuación procesal, si es que este es el fin perseguido en el desarrollo del cargo, toda vez que ni siquiera la casacionista señaló cuál era la pretensión de cara a las críticas esgrimidas.

Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 11 La libelista muestra su insatisfacción con la decisión del Tribunal, por no haber acogido el relato coincidente que la víctima expuso en diferentes fases de la actuación procesal, aunado a que de ella hizo mención, sin elemento probatorio alguno de respaldo, a un estado de «celotipia», manifestaciones de la recurrente que redundan en una crítica a la valoración probatoria y por ello debió ventilarse a través de los errores de hecho o de derecho propios de la causal tercera de casación, obviamente, acogiendo las pautas que la Sala ha diseñado para su correcta aducción. Es que, adicionalmente, en este apartado falta la demandante al principio de corrección material, pues, en su intento por revertir las conclusiones que condujeron a la absolución de los acusados, señala que se atribuyó un trastorno psicológico a la víctima, sin respaldo probatorio alguno, a partir de lo cual el Tribunal no acogió los hechos plasmados por la denunciante, cuando lo cierto es que, tras la verificación del fallo, lo que realmente aprecia la Sala es la pérdida de fuerza demostrativa de lo expuesto por Gabriela Piñeros Ulloa, a partir de la información reportada por dos testigos que advirtieron la intención de ella por perjudicar al implicado en esta actuación, puntualizando el Ad quem, incluso, que en punto de esa manifestación surgía necesaria la confrontación de su dicho con los restantes medios suasorios.

Así lo destacó el Tribunal: Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 12 Nos remitimos entonces a dos testimonios ofrecidos por la Defensa de los encartados, primero referente a los dicho por Yuli Alexandra Forero, quien señala ser amiga de JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE desde hace 8 o 9 años, señaló que para la época de los hechos ellos eran compañeros de trabajo, esta declarante aseveró haber tenido una conversación personal con GABRIELA PIÑEROS ULLOA quien le advirtió que si ella continuaba con la idea de ser testigo iba a tener problemas con ella y con sus hijos, cuando Yuli Alexandra Forero le preguntó GABRIELA que si no le daba pesar de los hijos de JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE, a lo que ella le respondió que “no le importaba nada de eso, que si Aristóbulo no estaba con ella no iba a estar con ninguna mujer.”.

Similar aseveración realiza la testigo Luz Amparo Botero, antigua pareja de JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE y quien señaló que la razón de haber terminado su relación con este acusado fue debido a que GABRIELA PIÑEROS ULLOA interfería constantemente en dicha relación. Sin embargo, lo que más llama la atención de la Sala es la afirmación de que esta testigo cuando mencionó que en una ocasión la aquí denunciante la abordó en el municipio de La Vega frente a una panadería en la que Luz Amparo trabajaba y le dijo que “si Aristóbulo no era para ella no era para nadie, que prefería verlo en la cárcel o quien sabe en qué lugar.”.

Es de resaltar que ambas testigos mencionaron haber tenido discusiones con la aquí denunciante GABRIELA PIÑEROS ULLOA, sin embargo, en el contrainterrogatorio realizado por la fiscalía no se logró demostrar un ánimo de rencor o venganza hacia ella. Igualmente ninguna testigo sostienen actualmente alguna relación con el acusado más allá de una amistad, porque tampoco se evidencia que tengan algún interés para mentir respecto de lo que pudieron percibir y sus declaraciones no resultan afectadas por contradicciones de algún tipo como tampoco fueron refutadas por el ente acusador.

De contera, no puede obviarse el hecho de que la aquí víctima ha expresado su deseo de no ver a JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE con ninguna otra mujer, señalando que prefiere verlo en una cárcel. Aunque para esta Sala lo anterior no resulta por si solo suficiente para desacreditar la versión de GABRIELA PIÑEROS ULLOA, si genera una incertidumbre sobre la personalidad, lo que conlleva a realizar un estudio muy juicioso en la verificación del acontecer fáctico señalado en Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 13 la versión de la denunciante, y del respaldo probatorio que reposa en este proceso.

Ahora bien, la equivocación en la selección del motivo de ataque en que incurrió la casacionista, también se muestra palpable cuando la censura incursiona en la supresión realizada por el Tribunal de la evidencia demostrativa recaudada en la diligencia de allanamiento y registro al inmueble del acusado; ello por cuanto lo cuestionado, a través de la causal segunda, no conduce, como se propone, al desconocimiento de la estructura del debido proceso, en sentido amplio, sino que remite a la violación del debido proceso probatorio.

Así las cosas, la Sala ha precisado que cuando el yerro formulado tiene relación con el proceso de formación, producción o aducción de la prueba, en la situación específica esbozada por la libelista, no es la causal segunda de nulidad la que se impone, sino la tercera, por la vía del error de hecho por falso juicio de legalidad. Asimismo, es ostensible la equivocación de la libelista al mencionar que dado el carácter preclusivo de la audiencia preliminar de verificación de legalidad de la diligencia de allanamiento y registro, el juez plural no podía declarar la sustracción de los elementos materiales probatorios recaudados en la misma, pues, si bien el juez de control de garantías tiene la facultad de examinar la legalidad de dicho acto de investigación, lo cierto es que, el escenario propicio Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 14 para demandar la ilegalidad de los medios suasorios, a voces de los artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004, es la audiencia preparatoria.

Consecuente con lo anterior, la Sala1 se ha ocupado de resaltar que, incluso, de manera excepcional en sede del juicio o incluso de casación, es posible resolver al respecto, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como también lo ha enseñado la Corte Constitucional2. Precisamente, empoderado de esa facultad, el Tribunal, al denotar falencias importantes en la recaudación de elementos –escopeta, revólver, cuchillo, mochila y alicate- en la diligencia de registro y allanamiento efectuado en el domicilio del acusado y que, al parecer, se relacionan con la agresión reportada por la víctima, decidió como consecuencia jurídica no tenerlos como pertenecientes a MARTÍNEZ OLARTE y por ende extraerles la eficacia probatoria para configurar las responsabilidad de los implicados; ello tras esbozar las siguientes razones: En primer término y como génesis de las actuaciones en que se encontraron estos elementos, nos referimos al testimonio del investigador Roque Julio Duarte Sánchez, quien fuera el funcionario que lideró las actividades de la investigación tales como el allanamiento realizado al domicilio de JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE.

El testigo relató con gran precisión lo ocurrido al momento de dicho allanamiento así 1 Cfr., por ejemplo, CSJ SP, Mar. 2 de 2005, Rad. 18103; CSJ SP, Jul. 1 de 2009, Rad. 31073; CSJ SP, Ago. 24 de 2009, Rad. 31900; CSJ SP, Jun. 13 de 2012, Rad. 36562 y CSJ AP948-2018, Mar. 7 de 2018, Rad. 51882, entre otros. 2 C-591 de 2005. Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 15 como los elementos que allí se incautaron.

A través de él se introdujeron al proceso varios documentos entre ellos el acta de registro y allanamiento de fecha 11 de julio de 2014 (folio 11, cuaderno de pruebas); sobre esta acta recae la primera falencia referente a su contenido, ya que al relacionar los objetos ocupados o incautados, ninguna mención se hace de las armas de fuego, la bolsa en lona color beige que contenía elementos filamentosos, como tampoco respecto de la “patecabra”, o el alicate color negro.

Sobre esta omisión el investigador Roque Julio Duarte tan sólo señaló que esa acta fue diligenciada por otro investigador llamado Germán Andrés Navarro. (…) De la normatividad expuesta podemos observar las falencias cometidas por los funcionarios que realizaron, suscribieron y atendieron la diligencia de allanamiento de marras, por cuanto claramente se omitió hacer mención de varios elementos materiales probatorios que presuntamente fueron encontrados en el domicilio de JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE; dicha omisión no tiene explicación alguna por parte del investigador Roque Julio Duarte Sánchez, quien lideraba el grupo que realizó el allanamiento y aunque señaló que él no diligenció el acta, su firma se encuentra en el documento y por tanto se presume que revisó su contenido y no advirtió necesidad alguna de modificarla.

Debe tenerse en cuenta que la omisión señalada, si bien reviste de gran importancia, por si misma no podría afectar la autenticidad de los elementos materiales en discusión, ya que antes deben analizarse las demás pruebas que documentaron lo sucedido en el allanamiento y que para efectos demostrativos puedan servir para dar fe sobre los hallazgos encontrados por los funcionarios de policía judicial.

Se observa entonces que en el contenido del acta de derechos del capturado del señor JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍJNEZ OLARTE (fol. 20 del cuaderno de pruebas), se indica que la captura de este acusado fue realizada a las 9:06 A.M., es decir casi tres horas después de haberse iniciado el allanamiento en su domicilio; de lo anterior llama la atención que si bien se encontraron dos armas de fuego sin permiso de porte durante la diligencia de allanamiento (una escopeta y un revólver calibre 32) no se dejó constancia en el acta de derechos del capturado dicha situación de flagrancia por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

Esta circunstancia genera más dudas sobre la forma en que se incautaron esas armas, que valga recordar, fue pieza esencial para la condena impuesta a los encartados. Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 16 Prosiguiendo con el estudio de las pruebas allegadas a juicio y que pueden dar luces sobre la incautación de los elementos en discusión, procedemos a estudiar el informe de investigador de campo de fecha 17 de julio de 2014 firmado por Gerardo Ascencio Mondragón (folios 42-46, cuaderno pruebas); este documento introducido por el investigador que lo suscribió, da cuenta de la fijación fotográfica de una motocicleta de color negro encontrada durante el allanamiento y registro.

Dicho informe contiene 20 fotografías…Sin embargo, no existe otro registro fotográfico en donde se pueda evidenciar la forma y el lugar en que fueron descubiertos y recaudados los elementos materiales probatorios debatidos (armas de fuego, bolso de lona, “patecabra”, alicates), consecuentemente sigue generándose duda sobre la autenticidad de los mismos, ya que no se entiende el por qué se omitió la fijación fotográfica de estos otros elementos.

Debe indicarse que si bien la norma no establece como requisito para la diligencia de allanamiento la fijación videográfica del procedimiento, esta práctica resulta de gran utilidad para documentar con fidelidad lo sucedido y para registrar todos los pormenores que no pueden dejarse por sentados en el acta. En el presente asunto, se observa que según informe de investigador de campo del 17 de julio de 2014 elaborado y firmado por Doménica Marcela del Castillo (folios 92 y 93), carpeta de pruebas) fue realizada una fijación videográfica durante en el allanamiento en el domicilio de JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE, sin embargo, el DVD que contiene dicho video no fue allegado al proceso porque la fiscalía indicó que no se había encontrado en la bodega de evidencias y por lo tanto no pudo anexarlo al informe en mención (minuto 11:40, audiencia del 27 de mayo de 2016).

Esta grave situación suscitada por la falta de custodia por parte de las autoridades es gravísima y por lo tanto su ocurrencia sólo alimenta más la duda que recae sobre la forma en que se hallaron y recolectaron los elementos que se encuentran en debate. Por último, el único documento que hace mención a la existencia de las armas de fuego, el bolso de lona color beige, la “pata de cabra” y los alicates en el domicilio de JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE, es el informe de registro y allanamiento firmado por los funcionarios Carlos Arturo Martínez, Viviana Ibáñez y Roque Julio Duarte (folios 12-15 cuaderno de pruebas).

Este informe relata lo sucedido durante la diligencia y la forma en que se encontraron los elementos materiales probatorios incautados, sin embargo, este documento no resulta ser idóneo para dar certeza sobre la autenticidad de dichos elementos por las siguientes razones: Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 17 al elaborar este informe no se le permite al ciudadano poder dejar constancia de las observaciones u objeciones de lo que allí se plasma; como segunda razón dicho informe no es realizado al momento del allanamiento; sino como lo indicó Roque Julio Duarte, ese informe fue hecho en las oficinas de los investigadores.

Por lo tanto debe dársele mayor fiabilidad a los documentos elaborados durante el allanamiento. (…) Por lo tanto dichos errores afectan la cadena de custodia desde su inicio y no se puede presumir su autenticidad. Así las cosas, la casacionista, sin consideración a este denso análisis, tan solo se limitó a enunciar una insustancial crítica al proceder del Tribunal, a todas luces inapropiada para derruir la doble connotación de acierto y legalidad que reviste la decisión objeto de ataque.

Así las cosas, no es posible la admisión de esta censura. Segundo cargo – Violación indirecta de la ley sustancial En la violación indirecta, seleccionada por la censora, relacionada con los alcances dados a los medios de convicción por parte del Tribunal, la Corte3 ha señalado que para su acreditación el demandante ha de tener en cuenta los siguientes presupuestos: (…) la vulneración de la comentada garantía puede presentarse porque el juzgador llega al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del acusado, debido a que en la labor de tamizaje o análisis de los diversos elementos de prueba allegados incurre en yerros o vicios que lo 3 CSJ AP3169-2018, Jul. 25 de 2018, Rad. 50064.

Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 18 llevan a la representación y consecuente declaración de una realidad que concuerda con esa convicción, la cual no sería posible de sostener si los respectivos medios de conocimiento allegados hubiesen sido valorados en forma completa, con fidelidad a su contenido y con estricto acatamiento de los postulados que informan la sana crítica.

Tales vicios son, de una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando la prueba ha sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro denominado falso juicio de convicción), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.

Y de otra parte, los errores de hecho, en los que es obligación aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: (I) Falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido;

(II) falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y (III) falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.

Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia demandada (comprendidos los expuestos en el fallo de primer grado que en Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 19 virtud del principio de unidad jurídica inescindible se integren al de segunda instancia), mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, es claro que no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación. Empero, la debida fundamentación de los postulados descritos en precedencia se muestra huérfana en el discurso de la demandante, quien, sin el rigor del recurso casacional, limitó su argumentación a solicitar a la Corte la auscultación cabal de todos los medios suasorios a partir de los cuales el Tribunal revocó el fallo condenatorio emitido en contra de los implicados, desconociendo así el principio de limitación, según el cual, por regla general, la Sala no puede entrar a suplir las deficiencias del líbelo y menos complementar al censor en aspectos que no fueron objeto de postulación. Era deber de la recurrente, entonces, demostrar que los jueces de instancia dejaron de contemplar adecuadamente los medios de convicción, debiendo indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió, además de su trascendencia, siempre que evidencie que los vicios cuentan con la virtualidad de resquebrajar la firmeza de la decisión adoptada; sin embargo, estos no fueron los presupuestos desarrollados por la censora de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación. Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 20 En consecuencia, como quiera que la demandante no solo omitió soportar el error señalado, sino que además, incumplió el compromiso, exigido por la jurisprudencia, de identificar los específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial, el recurso carece del presupuesto de una debida sustentación. En todo caso, advierte la Sala que la determinación de absolución adoptada por el Tribunal a favor de los acusados, no tuvo como fundamento la frontal desacreditación del testimonio de la víctima, como lo insinúa la libelista, sino que fue producto de la articulada valoración de los medios de convicción construidos en el juicio, así como las falencias detectadas en la fase primaria de la investigación, elementos que contribuyeron a crear la duda que finalmente hizo decaer la pretensión incriminadora de la fiscalía. Es así como, en relación con las falencias detectadas en la diligencia de registro y allanamiento en el domicilio del acusado, en el que fueron encontrados elementos que, al parecer, se utilizaron en la comisión de las ilicitudes, el Tribunal puntualizó: De contera, se puede observar claramente como existieron falencias al momento de iniciar la cadena de custodia, ya que no hay un registro fiable de la forma y el lugar en que fueron encontrados y recaudados las armas de fuego, el cuchillo “patacabra”, la mochila beige y los alicates.

Por tanto dichos errores afectan la cadena de custodia desde su inicio y no se pudo presumir su autenticidad. (…) Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 21 Como lo señala la jurisprudencia citada, en el presente caso se evidencia que no se inició adecuadamente la cadena de custodia, por no existir certeza sobre la forma en que los elementos fueron encontrados y recolectados, pero tampoco se logró establecer dicha autenticidad por otros medios y por lo tanto existen para esta Sala serias dudas respecto a si los elementos materiales en discusión fueron encontrados en el domicilio y pertenecen al encartado JOSÉ ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE.

Así mismo, para concretar la existencia de dudas en la narración de la víctima, a partir del daño físico que adujo haber padecido, incluso considerando la tardanza en denunciar los hechos delictivos, el Ad quem señaló: Debe indicarse que no hay discusión sobre la existencia de las lesiones que sufrió GABRIELA (sic) PIÑEROS ULLOA, las cuales están plenamente corroboradas por los testimonios de José Ramiro Laverde Parra y Consuelo Medellín, quienes la vieron al día siguiente de los hechos y observaron directamente los golpes que tenía en varias partes de su cuerpo; sin embargo, a ninguno de estos testigos la víctima les mencionó quien había sido el responsable de haberla golpeado.

Por su parte, José Huerty Cortés señaló haber visto a la víctima tres días después de lo sucedido, también siendo testigo directa de las lesiones que ostentaba GABRIELA (sic) PIÑEROS ULLOA; por último, se encuentra el dictamen de Medicina Legal (Folios 60 y 61, cuaderno de pruebas), el cual describe varias lesiones en el cuerpo. Todo lo anterior da certeza de las lesiones que sufrió la víctima.

Es del resorte ahora de la Sala, entrar a verificar si estas lesiones muestran correlación con la versión de los hechos contada por GABRIELA (sic) PEÑEROS ULLOA. Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento médico legal fue realizado 9 días después de lo ocurrido, aun así puede observarse que al valorar las lesiones de la denunciante se concluyó por la médico legista, que estas fueron realizadas por mecanismos contundentes y abrasivos, en ningún caso se refiere entonces a las lesiones provocadas con un arma cortopunzante tal como lo describió la víctima cuando aseveró que MADELIN FLOREZ PEÑA le marcó dicho cuchillo tres veces en el cuello (minuto 19:35, C.D. audiencia de 3 de marzo de 2016).

En su declaración, la doctora Patricia Rojas Rodríguez señaló Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 22 que las únicas lesiones que pudieran relacionarse con un cuchillo se encontraban en la punta de los dedos de la víctima, sin embargo indicó también que pudieron haber sido provocadas con otro elemento.

Agrega esta testigo que ninguna de las lesiones presentes tiene un patrón que pudiera relacionarse con haber sido causadas con un alicate (minuto 33 al 52, C.D. audiencia 9 de junio de 2016). Estas conclusiones tienen relación con el informe pericial presentado por la defensa (que fue realizado con base en el informe pericial de Medicina Legal, folios 79-95, cuaderno de pruebas) en donde igualmente se concluye que no hay patrones en las lesiones que pudiera atribuirse a pellizcos o a unos alicates.

Habiendo entonces señalado las falencias que se observan de la investigación, así como la falta de constatación de los hechos descritos por la víctima, sumado a un posible ánimo de la denunciante para que ARISTÓBULO MARTÍNEZ OLARTE no estuviera con otra mujer, según lo relatado por los testigos de descargo, no permiten a esta Sala darle total credibilidad al testimonio de GABRIELA (sic) PIÑEROS ULLOA, ya que además no existió persistencia en la incriminación hacía los acusados, toda vez que en principio la denunciante señaló a desconocidos como responsables de sus lesiones, si bien la víctima alegó no haberlos incriminado desde el inicio por haberse encontrado bajo amenazas, no hay ni una sola prueba que permita corroborar tales intimidaciones provenientes de los procesados.

Por lo tanto, no puede esta Sala condenar a los aquí acusados por los delitos de tortura en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, ya que el testimonio de la víctima no cumple con los presupuestos dados por la jurisprudencia para otorgarle plena credibilidad. (…) Es por ello, que según como se ha hecho mención a lo largo de esta decisión, nos encontramos frente a una duda que deviene por la falta de demostración de intervención de los acusados en la provocación de las lesiones presentadas por GABRIELA (sic) PIÑEROS ULLOA, esto, luego de determinar la falta de autenticidad de varios elementos materiales que sirvieron de base para la condena de primera instancia y la ausencia de pruebas que ayudaran a constatar la versión rendida por la víctima, como consecuencia de la falta de trabajo investigativo por parte del ente acusador.

Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 23 Así las cosas, ante la ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de algún tipo de error que pueda ser abordado por esta colegiatura, la crítica de la censora se convierte en un alegato de instancia con el que pretende imponer su particular visión para refrendar la decisión condenatoria emitida por el juzgador de primer nivel, como si la sede extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer libremente razones que motivan su desacuerdo con la decisión de los jueces, o cual si fuera una disertación de libre confección. Ello se vislumbra, incluso, cuando bajo su propia convicción la demandante pretende capitalizar la desaparición de un arma de fuego al resguardo de la fiscalía, argumentando que no fue posible su incorporación al juicio oral y por ende no pudo ser valorada, pues, aunado a que no enseña cuál es la trascendencia de ese supuesto evento, falta al principio de lealtad procesal, en tanto, la lectura del fallo de primer grado muestra que para endilgar responsabilidad al acusado en la comisión del ilícito de porte ilegal de armas de fuego, el juzgador se apoyó en el testimonio rendido por el investigador encargado del estudio balístico que dio cuenta de la idoneidad del revólver incautado; es decir que, contrario a lo expuesto por la libelista, esta evidencia sí fue valorada en la oportunidad procesal pertinente.

Por lo expuesto, la demanda de casación se inadmitirá, máxime cuando la Corte, examinado el trámite procesal y las varias decisiones tomadas en curso del mismo, no advierte Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 24 violación trascendente de garantías que reclame su intervención oficiosa. Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 243224.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR las demanda de casación presentada por la apoderada de víctimas en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. SEGUNDO.- Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y cúmplase. 4 AP, 12 dic. 2005, rad, 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros. Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 25 Casación No. 50.929 José Aristóbulo Martínez Olarte y Madelin Flórez Peña 26 Nubia Yolanda Nova García Secretaria