1 JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2608-2020 Radicado N° 57880 Acta 195 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los postulados CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA y DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES, contra la providencia del 11 de mayo de 2020, por medio del cual un Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá les negó la sustitución de la detención preventiva intramural por la reclusión en el lugar de domicilio.

Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 2 ANTECEDENTES PROCESALES Con ocasión del proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con los grupos armados organizados al margen de la ley declarado abierto por el Gobierno Nacional mediante resolución 091 de 2004, CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA y DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES se desmovilizaron del Bloque Central Bolívar - frente Comuneros Cacique Guanenta – y Bloque Puerto Boyacá – frente Velandia, sector Del Marfil-, respectivamente, y previo el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad, se encuentran postulados a la Ley de Justicia y Paz.

Mediante escrito presentado el 28 de abril de 2020, el defensor de los postulados solicitó la realización de audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria, en razón a la grave enfermedad que afecta a sus representados, con fundamento en el artículo 314 numeral 4º de la Ley 906 de 2004.

Atendiendo a dicha solicitud, el 30 de abril de 2020 se fijó el día 11 de mayo del mismo año a partir de las 2:00 p.m. para llevar a cabo la audiencia correspondiente, fecha en la que, luego de escuchar las intervenciones de las partes, el Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá resolvió negar la solicitud del defensor.

Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 3 ARGUMENTOS DEL PETICIONARIO Solicita el defensor que con fundamento en lo previsto en el artículo 314 numeral 4º de la ley 906 de 2004, se les conceda a sus representados la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por la detención domiciliaria.

Así, respecto de CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA refiere que el postulado padece de hipertensión arterial, obesidad grado 2 e hiperlipidemia mixta. Que fue valorado por una médica del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien el 21 de febrero de 2020, dictaminó que tales padecimientos son compatibles con la vida en reclusión. No obstante, para esa fecha se desconocían las serias implicaciones de la pandemia causada por el Covid-19 y su incidencia en los establecimientos carcelarios del país y en la salud del postulado, dados sus padecimientos de salud anteriores.

Por lo expuesto, solicita que al interior de éste trámite el Magistrado con Funciones de Control de Garantías oficie al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que se realice una nueva valoración médica al postulado CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA, en la que se indique si las enfermedades por él padecidas son o no compatibles con la vida en reclusión, atendiendo las actuales condiciones del establecimiento de reclusión con ocasión de la pandemia.

Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 4 Con relación al postulado DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES, indica que padece de diabetes tipo B. Que desde el 22 de noviembre del 2019, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – sede Bucaramanga- le solicitó al establecimiento carcelario donde está recluido el interno – Cárcel Modelo de Bucaramanga- que remitiera al interno hacia esa sede para llevar a cabo la valoración tendiente a constatar si dicho padecimiento es grave y si es incompatible con la vida en reclusión. No obstante, para el día en que se llevó a cabo la audiencia, no se había llevado a cabo la remisión pese a que sólo hay un kilómetro de distancia entre ambos lugares, por lo que no ha sido posible obtener el dictamen pericial exigido en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, solicita al Magistrado que le ordene a la Cárcel Modelo de Bucaramanga, remitir a DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES a Medicina Legal Bucaramanga, para que el médico oficial rinda el dictamen correspondiente. Finalmente, y una vez se obtengan ambas pericias, se adopte la decisión correspondiente. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Magistrado con funciones de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, decidió negar la solicitud de sustitución de la detención preventiva Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 5 intramural por la reclusión en el lugar de domicilio, luego de considerar que no hay lugar a que por vía de los principios de complementariedad e integración normativa se actualice y/o aplique la detención domiciliaria prevista en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, al trámite regulado por la Ley 975 de 2005, dado que se trata de actuaciones de distinta naturaleza, procedimientos y destinatarios.

Dice, además, que en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, se prohíbe de manera expresa la concesión del referido beneficio a imputados por delitos de competencia de los juzgados penales del circuito especializados. Las conductas enrostradas a los postulados se encuentran en el referido listado. Por otra parte, en cuanto a la prisión o detención domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 del 2020, «que es en el fondo lo pretendido por la defensa pero que se resiste a peticionarlo así», afirma que tampoco es procedente dado que los Fiscales certificaron que a los postulados CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA y DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES, les fue formulada imputación e impuesta medida de aseguramiento por los delitos de concierto para delinquir, secuestro simple y agravado, homicidio en persona protegida, desaparición forzada, tortura en persona protegida, entre otros, conductas que no sólo se encuentran enlistadas en el inciso 1º del artículo 6º de la referida normatividad, sino que el inciso 3º excluye a los procesados, vía justicia transicional, de la Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 6 aplicación de unas tales medidas de descongestión carcelaria.

Aduce que, de conformidad con lo previsto en los artículos 167 del Código General del Proceso, 373 y 314 numeral 4º, de la Ley 906 de 2004, es deber del defensor aportar los medios de convicción exigidos en la ley para sustentar la sustitución de la medida de aseguramiento intramural por domiciliaria, carga que no cumplió el solicitante. De esta manera, la solicitud del defensor, consistente en que el juez de oficio decrete las referidas pruebas, contraria la metodología y el procedimiento descrito en las disposiciones legales referidas.

Por último, el A-quo conmina al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y al director del sitio donde se encuentran recluidos los postulados, para que se les suministren los medicamentos de manera ininterrumpida, se faciliten los controles ordenados por los médicos tratantes y, más aun, sean dispuestos pabellones específicos para esta clase de internos, dada la pandemia generada por el Covid- 19, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 5º del artículo 6º del Decreto 546 del 2020.

LA IMPUGNACIÓN1 El defensor de los postulados solicita a la Corte que revoque la decisión porque, contrario a lo expuesto por el A- 1 A partir del record 1:55:35. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 7 quo, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, sí es aplicable a los procesos de Justicia y Paz tramitados en virtud de la Ley 975 de 2005; en sustento de ello cita la decisión CSJ AP, 10 jul. 2013, Rad. 41489.

De otro lado, indica que, si bien, es a la parte que alega un hecho a quien le corresponde acreditarlo, es lo cierto que el inciso 2º del artículo 167 del Código General del Proceso dispone que «…el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas». Dice, además, que su solicitud no se encuentra desprovista de pruebas, pues, allegó junto con su petición la historia clínica de CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA y el oficio número UBBUC-DSSANT-24183-2019, del 22 de noviembre del año 2019, mediante el cual el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses – sede Bucaramanga- solicita la remisión del interno DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES, para la realización de la valoración médica correspondiente; sin embargo, el establecimiento penitenciario no ha hecho la remisión y él no está en posibilidad de conminar al director de la Cárcel Modelo de Bucaramanga para que ello suceda.

Refiere que, cuando se llevó a cabo la valoración médica a CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA, todavía se desconocían los alcances y consecuencias de la pandemia generada por el Covid-19, por lo tanto, insiste en que se realice una nueva valoración en la que se consideren tales circunstancias. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 8 Por lo anterior, solicita a la Corte que revoque la decisión, se continúe con «el incidente», se ordenen las pruebas por él solicitadas y, finalmente, se adopte la decisión que corresponda con base en las pruebas allegadas.

Traslado a los no recurrentes 1. Delegados de la Fiscalía General de la Nación2 El Fiscal 52 Delegado solicita que en virtud del principio pro homine, se disponga la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa y una vez obtenidas las valoraciones médicas se tome la decisión que corresponda. De otro lado, el Fiscal 34 solicita a la Sala se confirme la decisión impugnada, porque el defensor no acreditó que su representado padece una enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión. 2.

Delegados del Ministerio Público3 El Procurador 32 Judicial Penal II manifiesta que no se opone a que se practiquen las valoraciones médicas exigidas en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, atendiendo el hecho nuevo planteado por el defensor – pandemia por el Covid-19-. 2 A partir del record 2:20:37. 3 A partir del record 2:25:10. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 9 El Procurador 359 Judicial Penal II solicita a la Corte que mantenga la decisión impugnada, pues, si bien, la Sala ya se ha referido sobre la aplicación del numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, a trámites adelantados en virtud de la Ley 975 de 2005, no es cierto que el juez esté obligado a decretar las pruebas dirigidas a acreditar el supuesto de hecho exigido en la ley.

Tal carga probatoria le corresponde al solicitante, la cual no fue cumplida en este asunto, en la medida en que no acreditó que los postulados padecen una enfermedad grave incompatible con el estado de reclusión. Finalmente, afirma que el defensor cuenta con varios mecanismos de protección para lograr que se lleven a cabo las valoraciones médicas pretendidas; añadió que no se referirá al Decreto 546 de 2020, en tanto, el defensor con absoluta claridad indicó que su solicitud la fundamentaba de manera exclusiva en el numeral 3º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 3.

El apoderado de las victimas4 Solicita que se confirme la decisión impugnada, porque la solicitud del defensor carece de respaldo probatorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia 4 A partir del record 2:37:33. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 10 De conformidad con lo previsto en el artículo 26, inciso 2º, de la Ley 975 del 2005, en armonía con la preceptuado en el artículo 32, numeral 3° de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para pronunciarse de fondo en el asunto sometido a examen, en tanto se trata de una decisión de primera instancia emitida por un Tribunal Superior, para cuyo fin se ocupará de los aspectos objeto de impugnación extendiéndose a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados. 2.

Sobre la aplicación del numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 a actuaciones tramitadas en virtud de la Ley 975 de 2005 La Corte de manera reiterada ha señalado que la causal de sustitución de la medida de aseguramiento prevista en el numeral 4° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, resulta aplicable a asuntos tramitados en virtud de la Ley 975 de 2005 – incluyendo sus modificaciones- conforme la remisión establecida en el artículo 62 de la Ley de Justicia y Paz.

Así, en la decisión CSJ AP, 10 jul. 2013, Rad. 41489 – en la que reiteró el proveído CSJ AP, 15 mayo 2013, Rad. 41201- la Sala señaló lo siguiente: «La conclusión precedente conduce a reiterar lo ya dicho por la Corte (auto del 15 de mayo de 2013, rad. 41201), en cuanto a la posibilidad de que, por virtud del principio de complementariedad (artículo 62 de la Ley 975 de 2005), se aplique al proceso de Justicia y Paz la sustitución de la detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, en casos de enfermedad grave, Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 11 según lo estipulado en el artículo 314, numeral 4°, del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Dicha norma materializa una exigencia natural de un Estado de Derecho respetuoso de la dignidad de las personas, pues repugna a cualquier mínimo de humanidad sostener que alguien, por grave que sea su delito o condenable su conducta, pueda ser recluido en un establecimiento carcelario cuando ello es incompatible con su vida o la salud. Lo anterior encuentra su fundamento en el artículo 11 de la Constitución Política, que estatuye como inviolable el derecho a la vida, el 12 de la misma carta que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, como también en las normas integrantes del bloque de constitucionalidad, en particular, los artículos 5°, numeral 2°, de la Convención Americana de Derechos Humanos y 10, numeral 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Así las cosas, vista la gravedad de la enfermedad, al punto de hacerla incompatible con la reclusión, procede la sustitución de la medida, al margen de consideraciones como la gravedad del delito imputado, la pena aplicable o el peligro para la comunidad, pues mientras el procesado se encuentra privado de la libertad por cuenta de Estado a éste le corresponde velar por su integridad».

En el mismo sentido, en la decisión CSJ AP2495-2015, Rad. 45386 la Corte indico lo siguiente: «…no se discute que, tal y como acertadamente lo señala el defensor, la causal prevista en el numeral 4° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, aplicable al asunto conforme la remisión establecida en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, obedece a una exigencia de un Estado de derecho que respete la dignidad de las personas, pues, no se compadece sostener que alguien, por grave que sea su delito o condenable su conducta, pueda ser recluido en un establecimiento carcelario cuando ello es incompatible con su vida o salud.

Adicionalmente, los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia expresamente diseñan normas que obligan respetar la dignidad humana aún en los casos de personas vinculadas a procesos penales u objeto de reclusión carcelaria. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 12 En tales condiciones, si de acuerdo con las pruebas legalmente practicadas o allegadas se acredita que la persona padece grave enfermedad que es incompatible con la reclusión, ninguna alternativa diferente queda al operador jurídico, que la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, simplemente porque de negarse ella se incurre no sólo en atentado ostensible contra el principio de dignidad humana, sino que se pone en peligro la vida del recluso y, finalmente, se le somete a un trato cruel, inhumano y degradante».

Por lo tanto, no le asiste razón al Magistrado con funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, cuando afirmó que no hay lugar a que por vía de los principios de complementariedad e integración normativa se aplique la sustitución de la medida de aseguramiento prevista en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, al trámite regulado por la Ley 975 de 2005.

En contrario, si con las pruebas legalmente establecidas se verifica inconcuso que la persona se encuentra en un estado grave por enfermedad incompatible con la reclusión en establecimiento carcelario, no existe ninguna posibilidad de soslayar la sustitución de la detención preventiva intramural por la detención domiciliaria u hospitalaria, pues, de lo contrario se atentaría contra el principio de la dignidad humana, del cual son titulares todas las personas sin ninguna clase de distingo, y, además, se pone en peligro la vida del recluso.

Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 13 3. Sobre la sustitución de la detención preventiva por estado grave por enfermedad En lo que tiene que ver específicamente con la causal consagrada en el numeral 4° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 – La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: (…) 4.

Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales…-, el legislador previó como exigencia insoslayable que la condición de grave enfermedad debe ser establecida por médico oficial y que la decisión del lugar en el cual cumplirá su confinamiento el procesado -residencia, clínica u hospital-, le corresponde al juez.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia CC C- 163/19 declaró condicionalmente exequible el apartado «previo dictamen de médicos oficiales», en el entendido que, además del dictamen de médicos oficiales –insoslayable-, también se pueden presentar peritajes de médicos particulares. Esto dijo la Corporación: «Está claro que el precepto acusado exige el dictamen de médicos oficiales para acreditar que el imputado o acusado se encuentra en estado grave por enfermedad.

Sin embargo, no lo está si la disposición también permite a las partes y al juez recurrir a peritajes de médicos particulares, en el trámite de la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria. El enunciado normativo admite, por lo tanto, dos interpretaciones: (i) el único medio de prueba válido para acreditar el estado grave por enfermedad del procesado es el dictamen de médicos oficiales;

(ii) además del dictamen de médicos oficiales, las partes y el juez también pueden presentar y decretar, respectivamente, dictámenes de peritos particulares, con la finalidad de controvertir o complementar el concepto oficial. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 14 (…) «24.2. Por el contrario, la segunda interpretación, según la cual, además del dictamen de médicos oficiales, que debe necesariamente allegarse, las partes pueden solicitar y allegar y al juez le asiste la facultad de decretar los conceptos de médicos particulares, es acorde con el esquema de garantías que rodean la imposición y sustitución de la detención preventiva y resulta compatible con la Constitución. (…) En suma, esta segunda interpretación se encuentra acorde con la subreglas de decisión delineadas en esta Sentencia, sobre el derecho al debido proceso probatorio.

Se protege el derecho que tiene la defensa a aportar pruebas y a la contradicción de las que sean aportadas en su contra. Pero, en un sentido más general, se ampara el derecho de las partes a solicitarlas y a que conformen la actuación, con miras a que sean valoradas al momento de determinar si el procesado se halla en unas circunstancias tales de salud que hacen inviable su permanencia en reclusión. De igual forma, se garantiza que el juez pueda decretar de oficio otros dictámenes o conceptos técnicos, con el objetivo de que dentro del proceso existan mayores elementos de juicio y pueda así adoptarse una decisión más ponderada sobre la sustitución de la detención carcelaria por la domiciliaria.

(…) De esta forma, al analizar el cargo, la Corte encontró que la expresión acusada podía ser interpretada, como lo aducía el demandante, en el sentido de que excluía la posibilidad de recurrir también a conceptos técnicos provenientes de peritos particulares, entendido incompatible con la Constitución, en la medida en que desconocía el debido proceso probatorio.

Observó, sin embargo, que los apartados impugnados eran susceptibles, de una interpretación acorde con el citado mandato constitucional, según el cual, si bien debe allegarse dictamen de médicos oficiales, también pueden presentarse peritajes de médicos privados. Bajo este entendido, la Sala estimó que se garantizaba el derecho de las partes a las garantías mínimas probatorias y, por consiguiente, los derechos al debido proceso, a la defensa y al acción (sic) a la justicia».

En la misma decisión, la Corte Constitucional indicó que el desarrollo del trámite de la audiencia de sustitución de la Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 15 detención preventiva está gobernado por un conjunto amplio de reglas, principalmente relativas a los estrictos requisitos para la concesión del beneficio.

Así, refirió que, cuando se invoca alguna de las causales previstas en la ley, deben ser expuestos los argumentos jurídicos y los elementos probatorios y medios de convicción, a partir de los cuales pueden encontrarse demostrados los respectivos supuestos de hecho que dan lugar al beneficio. Esto dijo la Corte en la referida decisión: «18.3.

El trámite también se caracteriza porque, de acuerdo con lo indicado anteriormente, hay lugar a debate probatorio entre las partes. Aunque en el sistema de rasgos acusatorios solo son consideradas pruebas aquellas que se practican con la debida inmediación del juez, en desarrollo del juicio oral, público y contradictorio, la necesidad y justificación de la sustitución de la detención preventiva requiere ser respaldada por elementos de convicción. Así, se requerirá acreditar las condiciones personales, laborales, familiares o sociales del imputado; la edad del procesado, la situación asociada a la gestación y nacimiento del hijo de la imputada o acusada; el estado grave por enfermedad del procesado y la condición de madre o padre cabeza de familia de la persona a cuyo favor se solicita el beneficio.

Por lo tanto, serán necesarios, por ejemplo, testimonios, dictámenes periciales, documentos, etc., con la finalidad de demostrar los supuestos de hecho que dan lugar a la sustitución de la detención en establecimiento de reclusión por la detención en el domicilio. Estas evidencias son introducidas en la audiencia respectiva, por lo cual, han de ser practicadas excepcionalmente como medios de convicción por las partes, aunque en este caso tengan un objeto distinto a la demostración de la responsabilidad penal del imputado o la acreditación de su inocencia».

Tal interpretación se acompasa con la postura pacífica y reiterada de esta Corte, conforme con la cual el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 16 la procedencia de la sustitución de la detención preventiva intramural por domiciliaria u hospitalaria, toda vez que el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 condiciona su concesión a la existencia de un concepto de médico oficial en el que se dictamine que el procesado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal.

Sin que de modo alguno la postura de la Sala contrarié la de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia CC C-163/19, en la medida en que, como se vio, conforme a ésta última decisión, además del dictamen de médicos oficiales, que es insoslayable, las partes y el juez también pueden presentar y decretar, respectivamente, dictámenes de peritos particulares, con la finalidad de controvertir o complementar el concepto oficial.

Por tanto, no basta con la manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica y clínica en que se diga que el acusado padece una enfermedad, pues, para la procedencia del beneficio es un médico legista quien debe diagnosticar ese estado de enfermedad y calificarlo con la gravedad que exige la disposición sustantiva; prueba que indefectiblemente le corresponde incorporar a la defensa, en tanto, es esta parte la interesada en la concesión del instituto. 4.

Caso concreto Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 17 La Corte abordará el análisis del caso objeto de estudio de manera individualizada, en la medida en que la situación fáctica y procesal es diferente respecto de cada postulado. 4.1. Postulado CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA La Corte advierte, con relación al postulado CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA, QUE no se cumplen los presupuestos fijados en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento intramural por la domiciliaria a causa de enfermedad grave, pues, no se aportó el dictamen rendido por médico forense sobre la gravedad de la enfermedad por él padecida y su incompatibilidad con la vida en reclusión. En efecto, el defensor indicó que el postulado fue valorado por una médica oficial quien, el 21 de febrero de 2020, dictaminó que las enfermedades por él padecidas son compatibles con la vida en reclusión. Y si bien, para esa fecha se desconocían los alcances, riesgos y consecuencias de la pandemia causada por el Covid-19, y cómo ésta podría afectar a la población carcelaria, es lo cierto que es al defensor a quien le corresponde adelantar los trámites pertinentes para lograr que se realice una nueva valoración médica en la que se atiendan estas específicas circunstancias, sin que al interior de éste trámite se hubiere acreditado que el solicitante hubiere adelantado labores mínimas dirigidas a recaudar la referida evidencia. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 18 En este punto, ha de indicarse que la solicitud de sustitución de la detención preventiva debe estar respaldada por elementos de convicción que acrediten el cumplimiento del presupuesto de hecho previsto en la ley, carga probatoria que, por regla general, debe cumplir quien presenta la petición, como con amplitud lo reseñó el A quo con citas jurisprudenciales pertinentes, las que no fueron objeto de crítica o controversia por parte del apelante.

Por la tanto, la decisión del Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó la sustitución de la detención carcelaria por domiciliaria en favor del postulado CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA, se confirmará. 4.2. El postulado DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES Con relación al postulado DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES, resulta irrebatible que el defensor no aportó el dictamen médico exigido en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

No obstante, no puede perderse de vista que desde el 22 de noviembre del 2019, mediante oficio número UBBUC- DSSANT-24183-2019, el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses – sede Bucaramanga- le solicitó a la Cárcel Modelo de Bucaramanga, establecimiento carcelario donde se encuentra recluido el postulado DANIEL ALBERTO Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 19 VILLADA MONTES, que lo remitiera a esa institución para llevar a cabo la valoración médica correspondiente, sin que hasta la fecha ello se hubiere cumplido.

Para la Sala, no cabe duda que el defensor realizó las labores tendientes a obtener el dictamen médico exigido en el numeral 4º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, sin ningún éxito, siendo esta precisamente la razón por la que le solicitó al Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que, antes de resolver la solicitud, oficiara al establecimiento carcelario para que finalmente trasladara al postulado al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses – sede Bucaramanga-, a fin de que esta entidad hiciera la valoración respectiva y así, finalmente, obtener el referido medio de convicción. El Magistrado hizo caso omiso a la referida solicitud y resolvió el asunto aduciendo que el defensor no había cumplido con la carga probatoria exigida en la Ley, sin atender que la ausencia del referido requisito – dictamen médico oficial – no podía ser atribuida al solicitante.

Sin que, por otra parte, pueda ser de recibo el argumento del delegado del Ministerio Público, quien manifestó que el defensor contaba con la acción de tutela para exigir por esta vía el traslado del recluso, pues, es sabido que dicho mecanismo excepcional sólo es procedente cuando no exista otra vía judicial efectiva. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 20 La función de control de garantías implica, no solo resolver el objeto concreto sometido a consideración del funcionario judicial, sino verificar que en curso del trámite se hayan otorgado todas las garantías a los intervinientes y, en particular, impulsar los medios necesarios para que ello ocurra.

Ello implica, entre otras actividades, impeler a las autoridades públicas de cuya actuación depende la sustentación del derecho o mecanismo objeto de pretensión, para que cumplan adecuada y oportunamente su función. Mucho más en casos como el examinado, que remite a la impotencia del postulado, dada su reclusión, y del defensor, para obtener la valoración que conduzca a allegar un requisito inescapable en el cometido propuesto, solo permitido si las autoridades carcelarias adelantan la logística necesaria en aras de trasladarlo hasta el lugar donde ha de realizarse el examen.

Huelga anotar, que la inacción del funcionario encargado de dirigir la audiencia, de ninguna manera puede conducir a hacer nugatorio el derecho, como aquí sucede; ni tampoco debería habilitar la intervención a través de medios extrasistemáticos, tal cual se extracta de lo propuesto por el representante del Ministerio Público. El proceso por sí mismo en su estructura ofrece soluciones que allanan obstáculos del tenor del advertido, en Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 21 cuya efectividad se demanda del comportamiento activo del Magistrado que, se resalta, actúa precisamente en control de garantías.

Por lo tanto, se decretará la nulidad parcial de lo actuado respecto del postulado DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES, exclusivamente, a partir del momento en el cual el defensor solicitó suspender la diligencia para acceder al examen de su representado, a efectos de que el Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, antes de resolver la solicitud de sustitución de la detención preventiva, ordene al INPEC, en coordinación con la respectiva seccional de Medicina Legal, el traslado del postulado para la práctica de la referida prueba.

Y, una vez obtenida, fije fecha y hora para continuar con la diligencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR PARCIALMENTE la providencia del 11 de mayo de 2020, por medio de la cual un Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá le negó a CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA la sustitución de la detención preventiva intramural por la reclusión en el lugar de domicilio. Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 22 Segundo: DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado respecto del postulado DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES, exclusivamente, acorde con lo expuesto en la parte motiva, para que el Magistrado con Funciones de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, antes de resolver la solicitud de sustitución de la detención preventiva, ordene la práctica de la referida prueba.

Y, una vez obtenida, fije fecha y hora para continuar la diligencia. Tercero: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 23 Segunda instancia No. 57880 CÉSAR AUGUSTO ORDUZ BARRAZA DANIEL ALBERTO VILLADA MONTES 24 Nubia Yolanda Nova García Secretaria