República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia Rad. N° 45638 Miguel Garrido Vecino CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2607-2016 Radicación n° 45638 (Aprobado Acta No.135) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, en contra de la decisión tomada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 4 de marzo de 2015, por medio de la cual negó la solicitud de preclusión de la investigación en favor de Miguel Garrido Vecino, por el delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES Entre los meses de agosto a noviembre de 2010, en la sede de la Sala de Denuncias de la SAU, en el Archivo Central de las Fiscalías Seccionales y en la Fiscalía Local del municipio de Santo Tomás (Atlántico), se elaboraron varias noticias criminales ficticias, presentadas por ciudadanos inexistentes cuyas cédulas y nombres no corresponden con los datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, acorde con las cuales se ponía en conocimiento el presunto hurto de automotores de servicio público de modelo antiguo, algunos de ellos en concurso con lesiones personales producidas a sus conductores, pese a lo cual nunca fueron atendidos en centro hospitalario ni se les realizó reconocimiento en medicina legal.

Las mencionadas denuncias fueron registradas en el sistema SPOA de la Fiscalía General de la Nación, sin que hubieran sido asignadas a ningún despacho, elaborado el correspondiente programa metodológico, abierto las respectivas carpetas, ni fueron reportadas a la Policía Judicial para su registro y adelantamiento de actos urgentes tendientes a la recuperación de los vehículos.

No obstante lo anterior, con fundamento en dichas denuncias la Fiscalía Local de Santo Tomás expidió certificado de no recuperación de los vehículos, documentos con los cuales se tramitó ante la Secretaría de Movilidad de Barranquilla la expedición de certificados de cancelación de las respectivas matrículas para gestionar con los cupos la reposición para nuevos vehículos de servicio público, y de esta manera evitar la chatarrización. Conforme con las diligencias de investigación adelantadas, se logró establecer que en la ejecución de tales hechos están involucrados los servidores de la Fiscalía General de la Nación Julio Castro Manga, asistente de Fiscal IV que laboraba en la sede del archivo central de Barranquilla;

Mariela Irene Movilla Arroyo, asistente de Fiscal II en la SAU de la misma ciudad; José Ramón Díaz Granados Bolaños, asistente de Fiscal II en la Fiscalía Local del municipio de Santo Tomás (Atlántico); Carlos Mario Caballero Mercado, quien pese a que para la época de los hechos ya había concluido su judicatura como auxiliar ad honorem en la Fiscalía Local de Santo Tomás, seguía cumpliendo funciones allí; y Miguel Garrido Vecino, Fiscal Local de Santo Tomás. De igual manera se estableció la participación de algunos tramitadores de tránsito, quienes fueron procesados en actuación separada, donde algunos aceptaron cargos y otros suscribieron preacuerdo con la Fiscalía. Con ocasión del presente trámite el Fiscal 11 Delegado ante el Tribunal Superior formuló cargos contra Julio Darío Castro Manga, Mariela Irene Movilla Arroyo, José Ramón Díaz Granados Bolaños, Carlos Mario Caballero Mercado y Miguel Garrido Vecino por los delitos de prevaricato por acción, concierto para delinquir, falsedad en documento público agravado por el uso en concurso homogéneo y sucesivo y fraude procesal, de modo que en ese sentido presentó escrito de acusación y la correspondiente diligencia de formulación de la misma se desarrolló en varias sesiones los días 10 de diciembre de 2013, 5 de febrero, 18 de marzo y 17 de junio todos de 2014.

En el curso de la correspondiente audiencia, la Sala de Decisión Penal, por unanimidad, asumió el conocimiento del asunto exclusivamente respecto del imputado Miguel Garrido Vecino en cuanto en su calidad de Fiscal Local del municipio de Santo Tomás es el único respecto de quien concurre fuero legal. En relación con los demás imputados, ordenó la ruptura de la unidad procesal, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 53 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.

Al inicio de la audiencia preparatoria, el fiscal del caso advirtió que no era procedente seguir adelante con el juicio en contra del procesado Garrido Vecino, en la medida que surgieron nuevos elementos de prueba que impedían desvirtuar su presunción de inocencia, motivo por el cual solicitó se precluyera la investigación en su contra. Así, en nueva sesión, el Fiscal Delegado procedió a sustentar su petición de preclusión fundamentándola en las causales 5 y 6 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, de modo que prosiguió a exponer punto por punto por qué no era posible continuar con la investigación en contra de Garrido Vecino. Al argumentar tal petición con respecto al delito de prevaricato por acción adujo que: La acusación por tal ilícito se debió a la orden de archivo proferida por el Fiscal Local de Santo Tomás dentro del proceso radicado No. 08001600106720100177, sin que existiera fundamento jurídico ni soporte probatorio para tomar tal decisión, contradiciendo con ello lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

Dicha orden apareció signada por el fiscal Garrido Vecino en su calidad de titular de la Fiscalía de Santo Tomás, y de la misma se infirió el dolo, toda vez que esa carpeta carece de programa metodológico, órdenes a policía judicial o actos urgentes encaminados a establecer la veracidad de los hechos, presumiéndose su autenticidad en la medida que es un documento público.

No obstante lo anterior, asegura el fiscal del caso, este asunto no se puede estudiar de manera aislada con las evidencias y elementos de conocimiento obtenidos a lo largo de la investigación, toda vez que si ya se cuenta con una pieza procesal probatoria que determinó la existencia de documentos con una firma que no corresponde a la del procesado, y la providencia tachada de prevaricadora proviene de una de las carpetas que se abrieron a partir de falsas denuncias, resulta imposible determinar a ciencia cierta si el encartado, de manera dolosa, fue quien confeccionó tal proveído y lo firmó con igual animosidad proterva, menos aun cuando existen pruebas técnicas, documentales y testimoniales que acreditan la intervención delictual de terceros, y que excluyen a Garrido Vecino de la actuación. Así las cosas, considera el ente investigador, que existe una duda insalvable en favor del procesado, toda vez que no se encuentra en posición de demostrar la tipicidad de la conducta, tanto en su campo objetivo como en el subjetivo, pues no cuenta con elementos de prueba que demuestren el ánimo de transgredir la ley por parte del acusado.

Aunado a lo anterior, estima el fiscal que tampoco se puede ignorar que existe la posibilidad de que quienes trabajaban con él en la Fiscalía de Santo Tomás, hubiesen sido quienes proyectaron y hasta suplantaron la firma del titular del despacho, cuestión que genera una duda que el ente investigador no tiene como despejar. Al resolver sobre la solicitud de preclusión, el Tribunal de conocimiento accedió a decretarla con respecto a los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento público agravado y fraude procesal, pero negó la petición en relación con el punible de prevaricato por acción. Luego de citar las argumentaciones del fiscal, el a quo procedió a indicar que de acuerdo con el artículo 331 de la ley 906 de 2004, el órgano investigador podrá, en cualquier momento, solicitar la preclusión de la investigación, siempre que no exista mérito para acusar.

Así, consideró importante el juzgador de instancia recordar que en el presente caso la propia Fiscalía ya había presentado un escrito de acusación por el delito de prevaricato, de modo que considera que la prueba sobreviniente para descartar la autoría material de dicho punible, debe ser tan contundente que permita destruir la extensa valoración que se hizo, tanto en el escrito como en la audiencia de acusación, acerca de la comisión del mentado punible.

Asegura el Tribunal que llama su atención el hecho de que la solicitud de preclusión no fuera enmarcada en las causales 1 y 3 del artículo 332 del estatuto procesal penal, las cuales han sido catalogadas objetivas, es decir, que se encuentran referidas a fenómenos que no requieren mayores valoraciones probatorias integrales o de conjunto de los elementos recaudados.

Afirma el a quo que existen elementos que ubican al fiscal Garrido Vecino como presunto autor material responsable de la conducta punible antes descrita, entre los que se cuenta la entrevista rendida por él, fechada del 16 de noviembre de 2011, donde reconoció que la firma obrante en la cuestionada providencia era la suya. Por lo anterior, se considera, que aún no existe demostración absoluta de ausencia de responsabilidad frente al delito de prevaricato, motivo por el cual se niega la solicitud de preclusión con respecto a este delito.

La decisión fue objeto de recurso de apelación por parte del fiscal delegado, únicamente en lo atinente a la negación de la preclusión por el mencionado punible. En su momento la defensa manifestó que coadyuvaba la objeción. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El representante del ente acusador, de manera verbal, procedió a sustentar el recurso interpuesto en los siguientes términos: Considera que en el presente caso la Sala desconoció la existencia de una prueba sobreviniente posterior al escrito de acusación, como es el nuevo dictamen grafológico, cuyo resultado es opuesto al primero, el cual incriminaba al fiscal Garrido Vecino en la suscripción de las certificaciones de no recuperación de vehículos.

Igualmente porque la fiscalía encontró obstáculos en la utilización de la entrevista para refrescar memoria en juicio o para impugnar credibilidad en caso de que llegara a ofrecer su testimonio el acusado. Afirma que la duda insalvable campea en el presente caso, toda vez que emerge en el marco real de la situación fáctica demostrada, la posibilidad de que exista un hecho que excluya la autoría y responsabilidad penal del procesado.

Asegura que el contexto que llevó a la preclusión de los delitos de concierto para delinquir, falsedad en documento público y fraude procesal, no se puede fraccionar para excluir al punible de prevaricato, toda vez que dicho contexto excluye en el iter criminis al procesado, lo cual no sucedió con las demás personas involucradas. La duda surge cuando de los elementos materiales probatorios se tiene que las conductas investigadas fueron cometidas por miembros de la fiscalía que colaboraban al fiscal de Santo Tomás y otros particulares, pero no relacionan al acusado.

Así las cosas, es factible que la actividad ilegal de su asistente cobije la elaboración y firma de la resolución que se califica prevaricadora, la cual, en principio, se le imputó como de autoría del Dr. Garrido Vecino y se presumió auténtica por ser documento público obtenido en inspección judicial. Sin embargo, la nueva prueba demostró plenamente que en la elaboración de las denuncias e ingreso de las mismas al sistema SPOA, no intervino el fiscal Local de Santo Tomás. Así mismo, la reciente prueba grafológica, pudo determinar que la firma estampada en las certificaciones obtenidas y a partir de las cuales se defraudó a la Secretaría de Movilidad de Barranquilla, no era de su autoría. Afirma que ordenar otro examen de grafología con respecto a la firma del documento que se cuestiona contrario a derecho, en caso de resultar positiva, sólo demostraría la tipicidad objetiva, pero no sería posible comprobar la subjetiva, máxime cuando no se ha demostrado que tenga nexo alguno con el contexto delictual en general.

Así las cosas, asegura el acusador, las causales invocadas para la solicitud de preclusión quedan justificadas al estructurarse claramente el principio del indubio pro reo, luego no es viable entonces otra forma de salvar la duda que se ha estructurado, razón suficiente para solicitar se revoque la decisión y en su lugar se despache favorablemente la petición. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver este asunto, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial, concretamente en este caso relacionada con la negativa de la preclusión por uno de los delitos objeto de acusación. Previamente la Sala debe advertir que únicamente se referirá al motivo que fue objeto de inconformidad por parte del recurrente, de modo que la preclusión que cobijó a otros delitos no podrá ser sometida a evaluación en esta sede, porque además de no ser cuestionada por parte alguna con interés para hacerlo, de adoptarse una decisión adversa se estaría desmejorando la situación del apelante único, lo cual está vedado por disposiciones de la Carta Política (Art. 31 inciso 2°) Pues bien, la preclusión de la investigación es una figura de tipo procesal que conduce a la terminación del proceso con fuerza de cosa juzgada, que puede suscitarse tanto en la fase de indagación como en la de juzgamiento, pero en esta última únicamente por las causales contempladas en los numerales 1 y 3 del artículo 332 de la ley 906 de 2004.

Dicha forma de terminar los procesos, en principio es de uso exclusivo del titular de la acción penal, valga decir la Fiscalía General de la Nación, pues de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución, es la que decide si los elementos materiales probatorios recaudados durante el curso de una investigación, reúnen el mérito suficiente para acusar o para finiquitar el procedimiento que se adelanta.

Sin embargo, tal exclusividad no es perenne y se mantiene hasta que culmina la etapa investigativa, momento a partir del cual, según lo señala el parágrafo del artículo 332 del estatuto procesal penal, tanto el fiscal como el Ministerio Público y la defensa pueden invocar la figura de la preclusión, pero de manera restrictiva ajustados a las causales objetivas consagradas en los numerales 1 y 3 de la mencionada norma.

Sobre el particular tema ya la Sala, en reiterados pronunciamientos, ha enseñado que: “Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.

Es decir, como fue despojada de funciones jurisdiccionales, el legislador facultó a la fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar. Los artículos 331 al 335 de la Ley 906 de 2004 regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitar al juez de conocimiento esa decisión en cualquier etapa de la actuación, -indagación, investigación y juzgamiento-, si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causas: 1.

Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; 3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y 7.

Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.” (CSJ SP del 15 de febrero de 2010, Rad. 31767). Ahora bien, como quiera que la declaratoria de preclusión por parte de un Juez implica que se generen efectos de cosa juzgada, la Corte, en pretéritas ocasiones, ha insistido en que se requiere que la solicitud tenga una adecuada sustentación y argumentación que logre demostrar la estructuración de la causal alegada.

Es decir, no basta con que el interesado y habilitado para pedir la preclusión, según la etapa procesal en la que se encuentre el trámite, indique la causal en la cual basa su petición, sino que requiere demostrarla mediante elementos y argumentos que logren persuadir al juzgador de instancia, máxime cuando ya se ha presentado una acusación formal en contra del encausado, según ocurre en este asunto.

Sobre la necesidad de argumentar, sustentar y demostrar en debida forma la estructuración de la causal invocada, la Sala ha dicho: “Lo primero que cabe anotar es que al Fiscal no se le entrega plena disposición en lo que atiende a la decisión de terminar o no prematuramente el proceso, en tanto, luego de verificar que, en efecto, se materializa la causal específica, ha de acudir ante el juez a demostrar su existencia, derivando en pretensión su convencimiento.

Entiende la Corte que en virtud de la particular tarea investigativa adelantada por la Fiscalía y conforme las vicisitudes propias de la misma, es al fiscal a quien le compete, con pleno conocimiento de causa, verificar el alcance de esos medios recogidos y, en lo que atiende a la causal sexta inserta en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, determinar si con ellos es o no posible desvirtuar la presunción de inocencia, a la luz de circunstancias no solo probatorias, sino materiales y logísticas.

Entonces, en principio, es el criterio del fiscal el que debe gobernar la decisión. Empero, como en el diseño procesal se exige directa y profunda intervención del juez y, además, por virtud de la naturaleza del mecanismo y su efecto sustancial de cosa juzgada, es necesario que se haya demostrado fehacientemente la causal invocada, del primero se demanda, para que su pretensión tenga buena fortuna, ofrecer elementos objetivos que permitan verificar cubiertos a satisfacción los requisitos que determinan la imposibilidad de continuar con el proceso.

(CSJ AP314-2016) En otra oportunidad señaló: La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable.

(CSJ AP449-2016) De modo que, ante la ausencia de una debida argumentación y, por ende, de una falta de demostración sobre la configuración de la causal alegada, la consecuencia lógica es la negación de la solicitud de preclusión por parte del juez de conocimiento. Pero además de lo aducido, es importante destacar que la prosperidad de la petición también está estrechamente ligada a la procedencia de la causal, atendiendo la fase en que se encuentre el proceso.

Sobre el particular, la Corte ha manifestado: “En consecuencia, se puede concluir que la regla es clara que antes del juzgamiento es potestad exclusiva del fiscal reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332, pero en sede del juicio se habilita, además del acusador, al Ministerio Público y a la defensa, para que puedan hacer similar solicitud, pero en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 1° (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3° (inexistencia del hecho investigado).

En el juzgamiento, entonces, la decisión sobre las restantes hipótesis debe diferirse para el momento de proferir el fallo.” (CSJ SP del 15 de febrero de 2010, Rad. 31767) De conformidad con lo anterior, estuvo acertada la negativa de la preclusión, aunque debió ser por razones diferentes a las aducidas por el a.quo, esto es, circunscrita al hecho que no se propuso por las causales que hacían procedente su estudio en la fase de juzgamiento, sino por motivos que debe dirimir el juzgador al momento de proferir la sentencia. Por eso desconcierta el argumento del Tribunal en cuanto a que lo sorprende que hallándose el proceso en la etapa de juzgamiento, no se hubiera acudido a las causales 1 y 3 del artículo 332, lo cual le habría bastado para resolver adversamente la pretensión, pero, aun a pesar de su extrañeza, se introdujo en la evaluación de los argumentos del fiscal orientados básicamente a sacar avante la tesis del in dubio pro reo, que no se corresponde con los motivos pasibles de invocar en el estadio indicado para sustentar la preclusión. Y es que no puede aceptarse el argumento del fiscal relativo a que surgieron nuevas pruebas que generaban la duda, si el proceso no había llegado al juicio oral que es el escenario donde se practican las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el juez, luego de comprobar la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas.

En tal virtud, la Sala confirmará la decisión, pero, reitera, porque la petición de preclusión no se fundó en las causales que posibilitan su postulación cuando el proceso está en la fase de juzgamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR la providencia apelada. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19