Casación Sistema Acusatorio No. 53758 Antonio José Arrieta Orduz JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2604-2020 Radicación N° 53.758 Aprobado acta No. 206 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de ANTONIO JOSÉ ARRIETA ORDUZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 26 de abril de 2018, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor responsable del delito de lesiones personales dolosas.

HECHOS Se relacionaron en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera: El 6 de noviembre de 2010, en la ciudad de Cartagena los menores de edad SONNI FERNÁNDEZ (hijo de la víctima) y ROBERTO FERNÁNDEZ (sobrino de la víctima), se transportaban en un vehículo por la segunda avenida del barrio crespo, arrojando elementos explosivos conocidos como “buscapies” a una celebración en la cual se encontraba el señor ANTONIO JOSÉ ARRIETA ORDUZ, quien les reclamó airadamente, tomando del cuello a ROBERTO FERNÁNDEZ, intentando sacarlo por la ventana del automotor.

Seguidamente, los dos jóvenes le contaron lo sucedido al señor GERMÁN FERNÁNDEZ (víctima), quien se encontraba en la cuarta avenida de crespo, acompañado por FABIÁN FIGUEROA CASTRO y otras personas más, quienes se dirigieron en busca del señor ARRIETA ORDUZ, sujeto que al advertir la llegada de aquellos, los atacó, motivo por el cual éstos emprendieron la huida, siendo perseguidos por ARRIETA ORDUZ, quien prevalido de dos picos de botella lesionó en múltiples ocasiones al señor GERMÁN FERNÁNDEZ, agresiones que cesaron cuando fue increpado verbalmente por un vecino de nombre Orlando.

Las lesiones producidas arrojaron una incapacidad médico legal de 12 días y secuelas médico legales de (i) deformidad física que afecta el rostro, de carácter permanente, (ii) deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 18 de junio de 2014, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, se celebró audiencia preliminar, en la que le fue formulada imputación a ANTONIO JOSÉ ARRIETA ORDUZ, por la presunta comisión del delito de lesiones personales, sin que la fiscalía solicitara la imposición de medida de aseguramiento. 2.

El ente persecutor presentó escrito de acusación el 22 de septiembre de 2014; correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena. 3. La formulación de acusación tuvo lugar el 2 de febrero de 2016; en ella se atribuyó al implicado la autoría del punible de lesiones personales de conformidad con lo consagrado en los artículos 111, 112, inc. 1, 113, incisos 2 y 4, y 117 del Código Penal; posteriormente, la audiencia preparatoria se surtió el 24 de mayo de ese mismo año. 4.

El juicio oral y público se desarrolló en sesiones de 16 y 22 de marzo de 2017; fecha última, en la que se dio a conocer el sentido condenatorio del fallo. 5. Mediante sentencia de 27 de abril de 2017, corregida a través de proveído del día siguiente, ANTONIO JOSÉ ARRIETA ORDUZ fue condenado (i) a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de 38.99 S.M.L.M.V., en calidad de autor responsable del delito de lesiones personales;

(ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad; y (iii) le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años. 6. Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante proveído de 26 de abril de 2018, confirmó integralmente lo decidido por el A quo. 7.

En contra del fallo de segundo grado el defensor del implicado elevó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Cargo único – Nulidad por falta de defensa técnica Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula el demandante un solo cargo, a través del cual censura la sentencia del Tribunal por haber desconocido el derecho de defensa técnica del implicado, al desatender la referida inconformidad que fue sustento del recurso de alzada en contra de la sentencia de primer nivel.

Luego de citar copiosa jurisprudencia patria y doctrina que desarrolla la mentada garantía, el demandante precisó que el Ad quem tan solo limitó su análisis a solventar las falencias en que incurrió el defensor en el curso de la audiencia preparatoria a partir de su desempeño en el juicio oral, desconociendo así el trascendental nexo imperante entre las dos fases procesales.

Por tal motivo, se enfocó el casacionista en la actividad desplegada por el defensor público en la audiencia preparatoria, misma en la que dejó constancia de no haber tenido comunicación con el acusado para que « le diera poder al suscrito o a algún defensor de confianza …sin saber cuál podía ser su defensa», razón por la que el juzgador le manifestó que para su ejercicio no necesitaba de mandato, así como también le advirtió de la obligación de « identificar y buscar pruebas o evidencias.».

Sin embargo, cuando se le concedió el uso de la palabra al profesional del derecho para que se pronunciara acerca de la enunciación de los elementos materiales probatorios, manifestó que « no conozco a la persona, no tengo ningún elemento que pudiera ofrecer ni a la víctima…no tengo nada que mostrar.». Advierte también el casacionista que, en relación con el descubrimiento probatorio realizado por la fiscalía, el defensor no realizó observación alguna, pese a haber contado con un lapso superior al legalmente establecido para afrontar esta vista pública, lo cual denotó desconocimiento y falta de interés. Seguidamente, el actor relacionó algunos testigos, incluido el propio acusado, que resultaban conducentes, útiles, pertinentes y « apuntaban a una tesis de defensa si el abogado RICAURTE CONTRERAS hubiera mínimamente revisado los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida que le fueran descubiertos, en su debida oportunidad por la fiscalía de conocimiento.» Refiere el demandante que el desconocimiento de las reglas de la audiencia preparatoria, así como la ausencia de actividad probatoria por parte del defensor, ocasionaron desigualdad respecto de las teorías del caso enfrentadas, en donde la esbozada por la defensa no tuvo respaldo de prueba alguna.

Para resaltar la falta de idoneidad del profesional de derecho en su proceder defensivo, el casacionista aludió a algunas expresiones esbozadas por aquél en la audiencia preparatoria y de juicio oral, con las que se evidenció desatino en sus actuaciones. Así las cosas, el actor solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, decretar la nulidad del proceso hasta la audiencia preparatoria, inclusive.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado ANTONIO JOSÉ ARRIETA ORDUZ, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes, a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones. Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación. Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior del mismo.

Conforme las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen de los cargos propuestos por el casacionista. Cargo único – Nulidad por ausencia de defensa técnica En relación con ese motivo de censura, ha precisado la Corte[footnoteRef:1] que la falta de una actitud proactiva y diligente del defensor en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función, o la ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004, lesionan de manera grave el derecho de defensa técnica. [1: CSJ SP, Jul. 11 de 2007, Rad. 26827.] Será necesario, entonces, que en cada caso concreto se establezca si su desconocimiento o ignorancia tuvo o no injerencia cierta y efectiva en las decisiones cuestionadas, pues, para acceder a la declaratoria de nulidad es preciso acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que el recurso extraordinario de casación no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

A partir de tales postulados, no advierte la Corte que los reproches efectuados por el censor tengan la virtualidad suficiente para enseñar que el apoderado que lo antecedió haya despojado de una representación idónea y eficaz al implicado y que ello hubiese incidido decididamente en lo fallado. Lo anterior, por cuanto, contrario a lo manifestado por el casacionista, el defensor público no arribó a la audiencia preparatoria con total despojo de actos defensivos, pues, en su labor propendió por la ubicación de ARRIETA ORDUZ, quien, según lo precisó el propio casacionista, se mostró ausente del proceso por su propia voluntad.

Por tal motivo, al inicio de la audiencia preparatoria el togado dejó constancia de su actividad en los siguientes términos: Para dejar constancia y dar traslado que esta defensa solicitó al Grupo de Investigaciones de la Defensoría del Pueblo una misión de trabajo para efectos de ubicar al ciudadano ANTONIO JOSÉ ARRIETA ORDUZ, según el domicilio que aparece en el escrito de acusación y en el arraigo de la fiscalía; esta investigadora cumplió su misión y dice textualmente: “En atención a la misión de trabajo de la referencia, se procedió a ubicar la dirección en el barrio Manga, tercer callejón, edificio Villa del Sol de la ciudad de Cartagena, para localizar al usuario de nombre ANTONIO ARRIETA ORDUZ, o algún familiar que nos pueda colaborar para su ubicación y brindarle la defensa en el proceso, pero al llegar al edificio se pudo contactar con la señora CARMELINA CASTRO, donde se le preguntó si conocía al usuario a lo cual contestó sí, pero que el señor ANTONIO ARRIETA ORDUZ ya no reside en ese lugar desde hace tiempo, y comunica que al parecer se cambiaron para el sector de Crespo, pero que no sabe su dirección actual.”.

Esa fue la conclusión de las labores investigativas de la Defensoría y eso para dejar expresa constancia de que este defensor ha hecho los esfuerzos mínimos y máximos necesarios para ubicarle y que así él ratifique que dé poder al suscrito y/o asuma con un defensor de confianza lo que él estime, pues, estoy representándolo aquí en este caso sin conocerlo, sin saber quién es y cuál podría ser la situación de su defensa en el presente caso, y esto pues con miras a lo que tiene que ver con la defensa técnica.

Desde luego que el propósito de localizar al implicado no residía de manera exclusiva, como lo quiso resaltar el casacionista para demostrar la falta de idoneidad de su antecesor, en auscultar en aquél su intención de ejercer el derecho de designar el abogado de su preferencia, sino que, como es atinado proceder, en que ARRIETA ORDUZ suministrara información relevante para contribuir al ejercicio de su defensa, dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos que inicialmente condujeron a formular imputación en su contra como autor del delito de lesiones personales dolosas.

Ahora bien, en relación con el reparo atinente a que el defensor no hizo ninguna solicitud probatoria en la audiencia preparatoria, era deber del casacionista determinar, respecto de los testigos dejados de solicitar, su objetiva trascendencia en función de sostener la presunción de inocencia frente a las pretensión punitiva del acusador, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproximara al contenido material de las pruebas omitidas, de manera que se evidencie la posibilidad de haber sacado avante una defensa más favorable al procesado[footnoteRef:2], en el caso de haberse aducido por la defensa. [2: CSJ SP-154-2017, 18 ene. 2017, Rad. 48.128.

En el mismo sentido, CSJ SP, 22 abr. 2009, Rad. 26.975; CSJ SP, 14 nov. 2002, Rad. 15.640; CSJ AP, 12 mar. 2001, Rad. 16.463.] No basta, por lo tanto, para acusar el proceso de ausencia de defensa técnica por omisión probatoria, con una enunciación abstracta y genérica, como lo hace el demandante, en el sentido de que quien lo antecedió en la defensa, no hizo ninguna solicitud probatoria en favor del procesado, pues, igual el silencio puede constituir un modo específico de estrategia defensiva que no impidió, en este caso, el despliegue del ejercicio de la contradicción y la confrontación frente a los medios de prueba presentados por el acusador en el escenario del juicio oral y público.

En efecto, en contraposición a la crítica del libelista, se tiene que respecto a la solicitud probatoria elevada por el fiscal delegado, en su oportunidad debida el defensor planteó inconformidad con la multiplicidad de testigos presenciales que requirió, toda vez que devendrían en repetitivos, oposición que lejos de constituir un desatino como lo enunció el casacionista, encontró acogida en el director de la vista pública, lo que significó que los testigos de cargo a exhibir en el juicio oral y público se limitaran en su número, lo que a la postre contribuyó a que el defensor cumpliera con una mejor labor de contradicción frente a la prueba testimonial, conforme lo destacó el Tribunal: De cara al presente caso, la Sala constató en los audios de las distintas actuaciones, de las cuales, no se evidencia “el abandono del defensor hacia el procesado.”.

En la audiencia de juicio oral, el defensor contrainterrogó al testigo SONNI ALEJANDRO FERNÁNDEZ (total de 11 preguntas), al testigo FABIÁN FIGUEROA CASTRO (Total de 6 preguntas), hizo lo propio con el médico forense (total de 3 preguntas). Se colige sin dificultad, que el defensor se dedicó a controvertir a los testigos presentados por la fiscalía, ejerciendo su defensa activa y mostrándose atento a las manifestaciones de lo testigos.

En suma, la posición que asume el demandante frente a la actuación de su antecesor en la defensa del procesado, refleja su desacuerdo con la actividad defensiva que aquél desplegó, reprochándole que no actuó según sus propios criterios, desconociendo que, según lo tiene señalado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión de los defensores que precedieron al actor a partir de un criterio discrepante relativo al método y dinámica de defensa, pues, cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.

Nótese, entonces, como el alegato del censor se muestra incapaz de hacer ver que el implicado se halló desprovisto de defensa técnica, en tanto, su argumentación no supera el campo especulativo. En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina; más aún, cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322[footnoteRef:3]. [3: AP, 12 dic. 2005, rad, 24322; AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP 9 jun. 2008, rad 25929; AP, 24 mar.2010, rad 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888;

AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad.39900; SP11156-2015, rad. 45305, entre otros.] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO. - INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado ANTONIO JOSÉ ARRIETA ORDUZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

SEGUNDO. - Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNFEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 12