CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 48839. José Héctor Beltrán G. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2602-2018 Radicación N°48839 (Aprobado Acta No.211) Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ HÉCTOR BELTRÁN GONZÁLEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 21 de junio de 2016, mediante la cual confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho el 15 de abril del mismo año, que condenó al procesado por los delitos de feminicidio agravado y homicidio agravado en concurso homogéneo.

Hechos El 9 de enero de 2016, MARÍA ELIZABETH RUBIO CÉSPEDES viajó a la Inspección de San Antonio de Aguilera del Municipio de Topaipí (Cundinamarca), en compañía de su hijo de nueve años de edad JOHANN STEVEN CARDONA RUBIO y su amiga LEIDY JOHANA CUERVO CAICEDO, con el fin de cumplir una cita a su compañero permanente JOSÉ HÉCTOR BELTRÁN GONZÁLEZ.

En las horas de la noche, a quinientos metros de esta localidad, sobre la carretera, fueron hallados los cadáveres de estas tres personas con múltiples heridas causadas con arma corto contundente (machete). Las indagaciones preliminares señalaron como posible autor de los hechos a JOSÉ HÉCTOR BELTRÁN GONZÁLEZ, quien fue capturado en los días siguientes.

Actuación procesal relevante 1. El 13 de enero de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipí, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ HÉCTOR BELTRÁN GONZÁLEZ por los delitos de feminicidio agravado y homicidio agravado en concurso homogéneo, de conformidad con lo previsto en los artículos 103, 104, 104A y 104B del Código Penal, cargos que fueron aceptados por el indiciado. 2.

El 15 de abril de 2016, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca) condenó a JOSÉ HÉCTOR BELTRÁN GONZÁLEZ a la pena principal de 49 años y 10 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable de los delitos imputados. 3. Apelado este fallo por la defensa, por considerar que el incremento realizado por el concurso de conductas punibles desbordaba el principio de proporcionalidad, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el suyo de 21 de junio de 2016 (leído en audiencia el 5 de julio/16), lo confirmó en los aspectos impugnados y oficiosamente modificó la pena accesoria para fijarla en 20 años.

Inconforme con esta decisión, la defensa recurrió en casación. La demanda Con fundamento en la causal prevista en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista plantea un cargo contra la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por errónea interpretación de los artículos 31, 55, 60 y 61 del Código Penal, que definen, en su orden, las reglas de dosificación del concurso de conductas punibles, las circunstancias de menor punibilidad, los parámetros para la determinación de los mínimos y los máximos aplicables, y los fundamentos para la individualización de la pena.

Sostiene que los juzgadores, “al aplicar la punibilidad frente al fenómeno del concurso de conductas punibles”, no consultaron su verdadera naturaleza jurídica, esto es, como instrumento apto para tasarla de manera proporcional al daño causado con ellas, ni lo hicieron buscando un trato atemperador de la severidad de la sanción que correspondía a cada una, de haber sido juzgadas en forma separada.

Asegura que la ponderación que los juzgadores deben realizar en los términos del artículo 61 inciso tercero de la Ley 599 de 2000, “no les da discrecionalidad para desconocer los efectos de sus propios raciocinios, sino que los debe llevar a una conclusión, lógicamente comprensible, jurídicamente sustentable y éticamente aceptable”. Pero en este caso desconocieron la ley al aplicar los incrementos punitivos por el concurso de conductas punibles, sin tener en cuenta los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, orientadores de la imposición de la sanción penal.

Explica que la juez de primera instancia, en el proceso de dosificación punitiva, fijó la pena para el delito más grave (feminicidio agravado) en 384 meses, y sobre este monto aplicó un aumento 114 meses por el homicidio agravado de que fue víctima el menor, y de 100 meses más por el homicidio agravado de que fue víctima la otra mujer, para un total de 598 meses (49 años y 10 meses).

Agrega que de conformidad con lo previsto en el artículo 31 del Código Penal, quien cometa más de un delito queda sometido a la pena establecida para el más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que supere la suma aritmética, ni el límite de 60 años, y que si bien es cierto no hay una tabla o una regla rígida que le indique al juzgador qué incremento debe aplicar, la Sala ha dicho que éste se rige por el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética.

Solamente cuando la pena para el delito más grave ha sido calculada, es que el juzgador puede incrementarla por razón del concurso, pero en estos casos el aumento por este motivo solo opera en una sola oportunidad “y no cada vez que se configure una de las tantas modalidades de concurrencia de conductas punibles”, según criterios fijados por la Corte en la casación 25544 de 11 de marzo de 2009.

Ni la juez de primer grado, ni el tribunal, aludieron a estos derroteros en procura de aplicar una pena razonable, no obstante su necesaria consulta, y la potestad que la ley les asigna no es absoluta, sino que encuentra límites en los principios, valores y demás normas constitucionales que están obligados a respetar, y que derivan de la legalidad de la pena.

En este caso, los juzgadores “desconocieron los principios orientadores para aplicar los incrementos punitivos en lo que tiene que ver con el concurso de conductas punibles”, puesto que no acataron que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita de los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, “y que no es por cada conducta punible que se han de hacer a la pena base” (sic).

Cierto es que la juez a quo individualizó la pena para cada conducta punible, pero también es cierto que desconoció los principios que orientan su tasación razonable. Y el tribunal ni siquiera menciona el artículo 31 del Código Penal, del que se sigue que la suma por el concurso no es una suma por cada hecho punible, sino que se limitó a sostener que “ningún reparo amerita dicha tasación punitiva”.

Sostiene que la sentencia objeto de alzada debió acudir a cada uno de los aspectos a ponderar previstos en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, y precisa, con apoyo en citas de jurisprudencia de la Sala, que la proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de la gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada.

Y la razonabilidad, pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones. Explica que el campo de mayor fertilidad para el principio de proporcionalidad se encuentra en este inciso, debido a que el juez debe dar razones coherentes del por qué en cada caso se inclina hacia el límite mínimo o máximo del cuarto escogido.

Y que la argumentación no puede fundarse en la íntima convicción, ni en la intuición, ni en la sospecha, sino en las pruebas legalmente practicadas y en el significado jurídico de los hechos probados. Agrega que los aspectos a ponderar en la hilera que los establece la norma son, en primer lugar, la mayor o menor gravedad de la conducta, o gravedad el delito en sí mismo, pues aunque se admite que todas las conductas que infringen la ley penal son graves, dado que todas lesionan un bien jurídico y todos los bienes jurídicos interesan a la sociedad, se estima conveniente tener en cuenta, (i) el orden en que vienen tipificadas las conductas, en cuanto refiere una escala de mayor a menor gravedad, (ii) las conductas dolosas en las que el legislador ha previsto agravantes, en cuanto serían más gravosas que las que no tienen agravantes, y (iii) los delitos cometidos por estructuras criminales.

Tampoco es ajeno en el proceso de determinación del incremento “hasta en otro tanto” por el concurso, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, aspecto en el que se debe tener en cuenta que sirva para la preservación de la convivencia armónica y pacífica de los asociados, sea que opere como factor disuasivo o como factor reafirmador de la decisión del Estado de conservar o proteger los derechos objeto de tutela jurídica.

E igualmente debe tenerse en cuenta que la pena cumpla las funciones previstas en el artículo 4° ibídem, esto es, de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección del condenado. Manifiesta que en el presente caso no hubo error en la escogencia de la pena por la conducta más grave, pero se hicieron dos sumas, cada una por cada delito concurrente, presentándose una vulneración al principio de prohibición de exceso, que resulta trascendente por cuanto influyó en el alto monto de la sanción finalmente impuesta.

Dice que con este recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales y el reparo de los agravios ocasionados al procesado, puesto que de no haberse incurrido en los errores denunciados, la pena hubiese sido menor. Se busca que la Sala efectúe el control de legalidad a la actuación del juez, “quien incurrió en error durante el desarrollo de la actividad sumatoria de la actividad punitiva”, la que se torna injusta, en cuanto “deriva de un error ocurrido en el razonamiento que el juez llevó a cabo en la fase como ya se anunció en la doble suma de penas por el concurso, constituyéndose en un vicio que conllevó a una indebida aplicación del derecho sustancial”.

Reitera que el incremento previsto en el citado artículo 31 del Código Penal opera en una sola oportunidad y no cada vez que se configure una de las tantas modalidades de concurrencia de conductas punibles, y asegura que como la juez, al dosificar la pena por el concurso, desconoció la norma, y esto influyó en su monto, la sentencia debe casarse para ajustarla a la legalidad.

Como normas violadas cita por interpretación errónea cita los artículos 31,55, 60 y 61 ejusdem. SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir las exigencias mínimas de orden formal requeridas para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.

Cuando se plantea en casación un ataque por errores en el proceso de dosificación de la pena, es necesario que el casacionista indique con exactitud la fase del proceso en la cual se produjo el error, y precise la clase de error cometido, puesto que la actividad del juzgador en cada fase debe sujetarse a parámetros normativos distintos. La Sala ha señalado que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases que se cumplen progresivamente, así;

(i) de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, que reglamenta el artículo 60 del Código Penal, (ii) de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, que reglamenta el inciso primero del artículo 61, (iii) de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez debe ubicarse para tasar la pena, que reglamenta el inciso 2° del referido artículo, y (iv) de determinación de la pena en concreto, que reglamenta el inciso tercero. Al respecto, ha dicho: «Oportuno es recordar que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código, que se cumplen progresivamente. «La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, que modifiquen estos límites. «La segunda, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem y que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y máximo en cuatro partes iguales, llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y uno máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos. «La tercera, de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el juez debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo ejusdem, que ordena hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código. «Y la cuarta, de determinación de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que reglamenta el inciso tercero del precepto, en la que deben ponderarse factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, la función que cumple, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito en las acciones tentadas y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda en los eventos de complicidad.

(CSJ SP, enero 23 de 2013, casación 35350 y CSJ AP2532-2016, 27 de abril de 2016, casación 43556, entre otras). En tratándose de concurso de conductas punibles, el código exige cumplir una fase adicional, que reglamenta el artículo 31 del Código Penal, en la que el juzgador debe seleccionar de entre las diferentes conductas, la más grave según su naturaleza, y realizar sobre el monto de su pena un incremento que no sobrepase el doble, ni la suma aritmética de las penas que correspondan a cada una de las conductas concursante, ni el límite de 60 años, teniendo en cuenta su número y su gravedad (CSJ SP5420-2014, 30 de abril de 2014, radicación 41350).

En el caso que se analiza, la juez de conocimiento cumplió cada uno de estos pasos así: En el primero, de determinación de los extremos punitivos, precisó que para el feminicidio agravado la pena oscilaba entre 500 y 600 meses, para el homicidio agravado de LEIDY JOHANA entre 400 y 600 meses, y para el homicidio del menor entre 300 y 480 meses, explicando, en relación con este último, que no le era aplicable el incremento general de penas previsto por la Ley 890, por no tener descuento por aceptación de cargos.

En el paso siguiente, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, realizó un cuadro ilustrativo por cada delito, con las siguientes precisiones: 1) Feminicidio: cuarto mínimo 500-525 meses. Primer cuarto medio: 525-550 meses. Segundo Cuarto medio: 550-575 meses. Cuarto Máximo: 575-600 meses. 2) Homicidio agravado de LEIDY JOHANA: Cuarto mínimo: 400-450 meses.

Primer cuarto medio: 450-500 meses. Segundo cuarto medio: 500-550 meses. Cuarto máximo: 550-600 meses. 3) Homicidio agravado del menor: Cuarto mínimo: 300-345 meses. Primer cuarto medio: 345-390 meses. Segundo cuarto medio: 390-435. Cuarto máximo: 435-480 meses. En el tercero, de selección del cuarto de movilidad, precisó que en todos los casos se ubicaría en los cuartos mínimos, por no existir circunstancias de menor ni mayor punibilidad.

Y al abordar el cuarto paso, de determinación de la pena para cada delito en concreto, indicó que no partiría del mínimo en ninguno de ellos, en razón a las modalidades de la conducta, su excesiva crueldad, el sufrimiento causado a las víctimas y el daño inferido, y que de cara a estas circunstancias la pena para el feminicidio agravado sería 512 meses, para el homicidio agravado de LEIDY JOHANA 420 meses, y para el homicidio del menor 345 meses.

Pero como en el primer caso el procesado tenía derecho a una rebaja del 25% y en el segundo de 50% por la aceptación de cargos, las penas a imponer eran las siguientes: feminicidio agravado 384 meses, homicidio agravado de LEIDY JOHANA 210 meses y homicidio agravado del menor 345 meses. Finalmente, en la fase de determinación del incremento punitivo por razón del concurso, seleccionó como delito más grave el feminicidio agravado, para el que tasó una pena de 384 meses, y sobre este montó aplicó un aumento de 114 meses por el homicidio agravado del menor, y de 100 meses por el homicidio gravado de que fue víctima la señora LEIDY JOHANA CUERVO CAICEDO, para un total de 598 meses de prisión, que equivalen a 49 años y 10 meses.

El casacionista sostiene que este proceso de dosificación punitiva viola en forma directa la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 31, 60 y 61 del Código Penal, normas que, como ya se dijo, regulan las distintas fases del proceso de dosificación punitiva, desde la primera (de determinación de los extremos punitivos de los delitos), hasta la última (de fijación del incremento por razón del concurso).

Esto obligaba al recurrente a precisar de manera clara y ordenada por qué las normas que afirma violadas resultaron transgredidas en su sentido y alcance en el estudio de los aspectos correspondiente a cada una de estas fases de la dosificación, y cómo los errores cometidos repercutieron en la determinación final de la pena finalmente aplicada.

Pero este no es el norte que orienta sus alegaciones. El debate a la sentencia se centra en el incremento punitivo que los juzgadores efectuaron en la última fase del proceso de dosificación, por razón del concurso de conductas punibles, por representar en su opinión un doble incremento, toda vez que aumentaron un tanto por el homicidio agravado del menor (114 meses) y otro tanto (110 meses) por el de LEIDY JOHANA, es decir, dos tantos, en contravía de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal, y porque este aumento desconoce los principios de proporcionalidad y necesidad que deben acompañar el juicio de ponderación en la tasación la pena.

Este entendimiento del artículo 31 y de la metodología utilizada por la juez de primera instancia en el proceso de aplicación del incremento por razón del concurso de conductas punibles, son equivocados, porque de la expresión “otro tanto”, que la norma utiliza, no se sigue que el aumento por este motivo deba involucrar una cifra cerrada, o una cifra no discriminada, ni mucho menos, que el incremento que no se ajuste a estas directrices sea ilegal.

La exigencia de fundamentación de la dosificación punitiva aconseja, por el contrario, que cuando se está frente a más de dos conductas concursantes, el juzgador especifique cuánta pena incrementa por cada delito, con el fin de garantizar su conocimiento y control por parte de los sujetos procesales, y de facilitar su exclusión cuando por cualquier motivo una de ellas deba eliminarse.

Lo importante, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades (CSJ AP1384-2017, 1° de marzo de 2017, casación 48640, entre otras), es que la suma de los incrementos aplicados no supere el doble de la pena prevista para el delito más grave, ni la suma aritmética de los delitos concursantes, ni que la pena definitiva sobrepase el techo de 60 años.

Esta metodología es la que utiliza la Corte en sus decisiones, en procura de garantizar los fines ya indicados y de lograr una dosificación más acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que deben orientar el ejercicio de esta actividad discrecional (CSJ SP364-2018, 21 de febrero de 2018, Única Instancia 51142; CSJ, SP18022-2017, 1° de noviembre de 2017, Única Instancia 48679;

CSJ SP7830-2017, 1° de junio de 2017, Segunda Instancia 46165, entre otras decisiones). En síntesis, el casacionista no prueba que el aumento de pena aplicado en este caso por razón del concurso vulnere el principio de legalidad, ni el de prohibición de exceso, y la Sala tampoco encuentra que los trasgreda, pues advierte que no sobrepasa el doble de la pena tasada para el delito más grave, ni la suma aritmética de las penas a imponer por cada una de las conductas concursantes, ni el tope de 60 años, y que los incrementos aplicados por cada delito adicional (por debajo del 50% de la pena dosificada para cada uno de ellos) se muestran acordes con la gravedad de las conductas.

Decisión Visto, entonces, que la que la demanda no reúne las exigencias mínimas de orden formal ni sustancial requeridas para su estudio de fondo, la Sala la inadmitirá a trámite y ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que deba proteger de manera oficiosa. Insistencia Contra esta decisión procede la insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo del mismo estatuto, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de diciembre de 2005, radicado 24322;

CSJ, SP, 28 de septiembre 2011, radicado 33181; CSJ, SP, 17 de octubre 2012, radicado número 34946). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ HÉCTOR BELTRÁN GONZÁLEZ. Contra esta decisión procede la insistencia.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 1-14 de la carpeta No.2. � Folios 210-213 de la carpeta No.3. � Folios 15-24 del cuaderno del tribunal. � Se trata de un caso donde el casacionista es el mismo abogado y el ataque es sustancialmente idéntico. 1 PAGE 17