AP2599-2020(54082) — Corte Suprema

AP2599-2020(54082)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Jaime Humberto Moreno Acero

Decreto 777 de 1992Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos de contenido / CASACIÓN - No es una instancia adicional / DEMANDA DE CASACIÓN - Debe acreditarse la necesidad del fallo Tesis: «La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el demandante con interés para recurrir, la obligación de presentar un libelo en el que acredite los requisitos de carácter formal previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de manera que, además de identificar a los sujetos procesales y la sentencia, y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una causal de casación, fundamentando los cargos mediante la presentación, clara y precisa, de los errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas infringidas y su incidencia en la decisión recurrida. Ello significa, que las causales deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo, demostrando su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento, de modo que surja palpable la ilegalidad del fallo recurrido y no se torne el mecanismo extraordinario en una instancia adicional a las ya superadas en el proceso. Además de esos requerimientos, el impugnante tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia (artículo 206 ibídem)». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador Tesis: «Cuando se alega la violación directa de la ley, el argumento a presentar opera eminentemente jurídico o dogmático, en tanto, se trata de determinar que a determinados hechos, que se asumen como demostrados, no se aplicó la norma adecuada, se aplicó una ajena al caso o se interpretó inadecuadamente la que correspondía. [...]. [...] Adicional a lo expuesto, esta Corporación de manera reiterada ha establecido que cuando se acude a la causal primera de casación, se deben aceptar los hechos y las pruebas de ellos, tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia. Se requiere, entonces, exponer la discrepancia en el ámbito de lo estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al mismo tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta. (CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras)». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura por la discrepancia de criterios / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la violación indirecta de la ley sustancial / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: evento en que interventores de los contratos, afirmaron falsamente que los objetos de los contratos habían sido cumplidos, permitiendo que el contratista se apropiara ilícitamente de bienes del Estado Tesis: «El libelista adujo que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación, porque, respecto de RFMA y AVU, no se cumple con el requisito del tipo referido a la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones; seguidamente, controvierte el contenido de algunas pruebas y la valoración que de ellas hicieron los jueces de instancia, para concluir que tal exigencia no se encuentra cubierta. La argumentación del censor revela que, si bien, escogió la vía directa, no la desarrolló ni demostró, en tanto, no verificó con las citas textuales respectivas, que dentro de los argumentos de los fallos de instancia los jueces dieron por sentado que RFMA y AVU, no tenían la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones, y, pese a ello, encontró que la conducta por ellos cometida era objetivamente típica del delito de peculado por apropiación. Y no lo hace, sencillamente porque ello no ocurrió dentro del presente asunto, vale decir, los falladores encontraron que MA y VU, en su calidad de interventores de los contratos […], […] y […], abusando de sus funciones, afirmaron falsamente que los objetos de los contratos habían sido cumplidos, permitiendo con ello que el contratista se apropiara ilícitamente de bienes del Estado. Se indicó que la relación entre RFMA y AVU - servidores públicos-, y los bienes oficiales - el valor pagado de cada uno de los contratos-, surgió precisamente del ejercicio indebido de un deber funcional porque, si la función hubiera sido ejercida cabalmente, el Estado seguiría disponiendo de dichos recursos. [...] En consecuencia, nada en el cargo comprueba el distanciamiento entre la lectura del Tribunal y la hermenéutica apropiada de las normas llamadas a regular el caso. La inconformidad del demandante, en realidad, está relacionada con aspectos eminentemente valorativos, por entero ajenos a la causal alegada, con la pretensión de imponer, sobre las conclusiones probatorias efectuadas por los jueces de instancia, su particular criterio, según el cual RFMA y AVU no son responsables del delito de peculado por apropiación, porque: (i) la fiscalía no mencionó la cantidad de facturas espurias, y el valor de las mismas; (ii) las facturas falsas aportadas a los contratos […], […] y […], lo fueron por un valor total de nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($9.747.000); (iii) los contratos fueron efectivamente cumplidos, y (iv) MA y VU, en su calidad de interventores, no tenían la disponibilidad material ni jurídica de los dineros del Estado. De los anotados puntos, solo el último puede corresponder a la violación directa de la ley, pero en este caso el recurrente se limitó a presentar su muy interesado punto de vista, pasando por alto que respecto del mismo existió pronunciamiento puntual del Tribunal, el cual no aborda o examina para determinar su inconsecuencia o error. Más adelante, además, la corte se pronunciará con mayor detenimiento sobre el particular. En lo que toca con los otros tres reproches, surge evidente que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues, lo correcto era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador, por vía de la violación indirecta de la ley sustancial. El desarrollo de este motivo de casación exige que el interesado, en primer lugar, identifique uno de los concretos vicios que pueden configurarlo, esto es, o (i) un error de hecho, que puede consistir en un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, o (ii) un error de derecho, que se puede configurar en un falso juicio de legalidad o en un falso juicio de convicción. Cada uno de tales tipos de error tiene un supuesto fáctico distinto y excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación específica debe ser coherente con la naturaleza del cargo. Por último, la sustentación debe acreditar que el error es trascedente, de modo que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la ameritada. Sin embargo, esta no fue la vía escogida por el recurrente, ni mucho menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación. En consecuencia, el demandante no solo se equivocó al momento de seleccionar la causal de casación planteada, sino que además incumplió el compromiso exigido por la jurisprudencia de identificar uno de los específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial, por lo que el recurso carece del presupuesto básico de una debida sustentación, cual es la identificación de un error de la sentencia que pueda ser conocido por la Corte Suprema de Justicia». CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / CASACIÓN - No es una instancia adicional / CASACIÓN - La simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por técnica / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «[...] la Sala encuentra que cada uno de los reproches que ahora plantea el recurrente, fueron abordados por los falladores, pero, como las instancias llegaron a unas conclusiones diferentes a las suyas, simplemente insiste en su particular tesis con la intención de hacerla prevalecer sobre la de los jueces, como si la sede extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer libremente las razones que motivan su desacuerdo con la decisión de los jueces de instancia, o cual si se tratase de un alegato de libre confección, o una instancia ordinaria más para discutir temas resueltos por los jueces ordinarios. En razón de su condición de mecanismo extraordinario, el libelo reclama pautas precisas que con claridad se ciñan a las causales establecidas en la ley, en tanto, a esta sede arriba la sentencia de segundo grado prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, presunción que es imposible desvirtuar con la sola posición contraria e interesada del afectado con el fallo. En conclusión, el cargo se inadmitirá». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: se configura pero no es trascendente / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria Tesis: «Ha dicho la jurisprudencia que incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso (falso juicio de existencia por suposición) . Ahora bien, cuando se acude al falso juicio de existencia por omisión, la jurisprudencia tiene dicho que para su debida fundamentación le corresponde al demandante concretar (i) en qué parte de la actuación se ubica ésta; (ii) objetivamente qué se establece de ella; (iii) cuál es el mérito que le corresponde, siguiendo los postulados de la sana crítica; y (iv) cómo su estimación conjunta con el cúmulo probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria . Como se anunció de manera preliminar, este cargo coincide con el tercer yerro demandado por la defensora de CALG, por lo que la Sala los contestará de manera conjunta, para evitar repeticiones farragosas e innecesarias. Dicen los demandantes que el Tribunal omitió valorar el oficio del 7 de julio de 2004 , suscrito por el Director Ejecutivo del Instituto Municipal de Edufisica, Recreación y Deporte “IMERD” Guacarí - Valle, dirigido a GGG - Líder Auditora de la Contraloría Departamental- mediante el cual se hace constar que el objeto del contrato […] fue efectivamente cumplido, tal y como lo certificó además, el interventor RFMA. Es cierto que los falladores no se refirieron de manera expresa a la prueba relacionada por los libelistas, sin embargo, los demandantes no lograron acreditar la trascendencia del yerro denunciado, pues, no demostraron cómo de haber sido apreciada conforme las reglas de la sana crítica y de manera conjunta con las demás pruebas, dicho elemento de convicción habría conducido a variar el sentido del fallo, aspecto de imprescindible precisión cuando se alega por la vía indirecta de violación de la ley. Sumado a lo anterior, la Sala advierte que ese elemento de convicción no tiene el alcance que pretenden darle los recurrentes, pues, si bien en el referido documento el Director Ejecutivo del Instituto Municipal de Edufisica, Recreación y Deporte “IMERD” Guacarí - Valle, manifiesta: «…tengo conocimiento de la realización de un PROYECTO DE CAPACITACIÓN para CIENTO CINCUENTA (150) Técnicos Deportivos, en la teoría y énfasis deportivo, en nuestro Municipio. La documentación y listado de los asistentes están en poder de las personas que dictaron la capacitación»; esa sola afirmación es insuficiente para concluir que el objeto del contrato […], por valor de $25.000.000, fue efectivamente cumplido. En efecto, el objeto del contrato […] - «Mediante el presente Contrato LA ASOCIACIÓN DE JÓVENES VOLUNTARIOS POR LA PAZ Y EL DESARROLLO DE LA COMUNA 21 C 21, se compromete a ejecutar el aporte para llevar a cabo la REALIZACIÓN DE PROGRAMAS DEPORTIVOS EN DIFERENTES CENTROS DE CAPACITACIÓN EN EL MUNICIPIO DE GUACARÍ, VALLE, de acuerdo al proyecto presentado por el Contratista y que hace parte integral del Contrato»-, debía llevarse a cabo atendiendo estándares logísticos, técnicos y de determinada población participante, sobre los que nada dice el Director Ejecutivo de “IMERD” en el documento que se dice fue omitido. Lo anterior, sumado a que los jueces de instancia encontraron, luego de una valoración conjunta de la prueba y conforme a la sana crítica, que, contrario a lo expuesto por ese funcionario, el contrato […], no fue ejecutado por el contratista; y, además, que el interventor, esto es, RFMA, indicó falazmente en un «INFORME DE INTERVENTORÍA» que «la verificación del evento se realizó a través del informe de personas de la comunidad que asistieron al evento». [...] En conclusión, el que los falladores hayan omitido valorar el medio de convicción referido por los recurrentes, resulta a todas luces irrelevante, en tanto, dicho medio de convicción no tiene la virtualidad de variar el sentido del fallo, lo que descarta de plano la trascendencia del falso juicio de existencia por omisión alegado por los libelistas. Ahora bien, afirman los censores que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: (i) la existencia de facturas y cuentas de cobro que no fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, dan cuenta que los contratos fueron efectivamente cumplidos; (ii) el monto real de lo apropiado es la suma de $9.747.000, valor que corresponde al total de las facturas falsas de los tres contratos; y, (iii) el único responsable del delito de peculado por apropiación es JEHR, toda vez que MA y VU «certificaron el cumplimiento del objeto de los contratos, de manera técnica y como demanda la norma (art. 6 Dec. 777/92), pues a ellos solo le correspondía verificar el desarrollo del objeto contractual» . Tales reproches reflejan que la crítica de los censores deriva hacia un tema eminentemente valorativo, por entero ajeno a la causal objetiva de falso juicio de existencia por omisión, en cuanto, para oponerse a las inferencias del Ad-quem, los recurrentes acuden a su muy particular visión de lo que la prueba arroja, en lugar de demostrar, ya ubicados en el falso raciocinio, que el análisis del fallador vulnera los postulados de la sana crítica en cualquiera de sus tres aristas: ciencia, lógica y experiencia. En conclusión, lo que finalmente es objeto de crítica por parte de los demandantes, son las conclusiones probatorias efectuadas por el Tribunal en torno a los elementos de juicio aportados a la actuación judicial, lo cual anula la presencia del falso juicio de existencia denunciado, pues, el que no se le haya dado a la prueba examinada el alcance pretendido por los censores, no puede ni llega a configurar el error planteado por ellos, ni tampoco entrega motivo para darle continuación a una controversia discutida y descartada en la alzada». CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: evento en que interventores de los contratos, afirmaron falsamente que los objetos de los contratos habían sido cumplidos, permitiendo que el contratista se apropiara ilícitamente de bienes del Estado / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «[...] dejando de lado las falencias argumentativas en las que incurrieron los demandantes, que dan al traste con su pretensión casacional, la Sala advierte que los referidos planteamientos resultan contrarios al principio de corrección material, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder con la verdad procesal. [...] Es cierto que se aportaron varias facturas respecto de las cuales no se demostró su falsedad, sin embargo, las espurias demuestran que los objetos contractuales no fueron efectivamente cumplidos, contrario a lo expuesto por los recurrentes, pues, se trata de bienes y servicios que resultaban esenciales para la realización de las jornadas deportivas contratadas, y sin los cuáles no resultaba posible su desarrollo, como por ejemplo, la papelería, el alquiler de las sillas, las mesas, las carpas, videobeam, retroproyector, televisor, VHS, sonido y amplificadores, atendiendo el número elevado de participantes - 150 por el contrato OJ-285/02 y 1.000 por los contratos OJ-335/02 y OJ-337/02-, ficheros, relojes para controlar las competencias, el transporte de los competidores y los uniformes y la dotación necesarias para el desarrollo de las actividades deportivas. En conclusión, no es cierto que las facturas y cuentas de cobro que no fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, den cuenta que los contratos fueron efectivamente cumplidos, pues, se encuentra acreditado que los objetos contractuales no se ejecutaron adecuadamente. [...] Finalmente, tampoco se ajusta a la verdad procesal que MA y VU hubiesen certificado «el cumplimiento del objeto de los contratos, de manera técnica y como demanda la norma (art. 6 Dec. 777/92), pues a ellos solo le correspondía verificar el desarrollo del objeto contractual» [...] El defensor no definió de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación en sede de casación, además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime, pues, aparece probado que los interventores RFMA y AVU dieron fe de la adecuada ejecución de los contratos, pese a que las actividades deportivas no se realizaron en debida forma. En conclusión, el cargo se inadmitirá». APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «Como se dijo al inicio, este cargo coincide con el cuarto yerro demandado por la defensora de CALG, por lo que se contestará de manera conjunta. Aseguran los libelistas que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida del inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, y falta de aplicación del inciso 3º del referido artículo. Lo anterior, porque el valor de lo apropiado fue la suma de $9.747.000, monto que no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, se debió aplicar el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que señala que «Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado». Por otra parte, el defensor de RFMA y AVU sostiene que como sus representados «no tenía la facultad real y jurídica de administración, tenencia o custodia de los bienes de INDERVALE, al momento de adecuar la conducta se debe hacer cómplice, conforme lo señalado en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal» . La argumentación de los censores revela que, si bien, escogieron la vía directa, no la desarrollaron ni demostraron, en tanto, no verificaron con las citas textuales respectivas, que dentro de los argumentos de los fallos de instancia los jueces dieron por sentado que el monto de lo apropiado no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que RFMA y AVU debían responder en calidad de cómplices de la conducta de peculado por apropiación, pese a lo cual, no se impuso la pena del delito atenuado y MA y VU fueron declarados como coautores responsables de ese reato. En contrario, se tiene claro que falladores encontraron que el monto de lo apropiado correspondía al valor de los tres contratos, esto es, la suma de $82.000.000, monto que supera los 50 s.m.l.m.v., y que MA y VU son coautores del delito de peculado por apropiación, en la medida en que cada uno de ellos, en su calidad de interventores, abusando de sus funciones, afirmaron falsamente que los objetos de los contratos habían sido cumplidos, permitiendo con ello que el contratista se apropiara ilícitamente de bienes del Estado, ejecutando el tipo penal. Es claro, así, que el vicio planteado no existió. Y, si se dijera que lo discutido corresponde más a la visión que tienen los demandantes en torno de la figura de la custodia o de la forma en que material o jurídicamente se puede entender la disposición de los dineros, es lo cierto que bien poco se hizo para presentar una tesis dogmática que perfile cuando menos discutible la postura, de cara a los argumentos precisos presentados por ambas instancias para advertir en manos de los acusados la plena posibilidad de facultar o no su entrega a los contratistas, a la manera de entender que sin su visto bueno ello no habría sido posible. En conclusión, el cargo se inadmitirá». APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - No se configura / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Etapa de ejecución: registro presupuestal, es propio de esta etapa / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad objetiva: no abarca la fase de ejecución del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Abarca las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: evento en que se vulneró el principio de planeación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de planeación / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación y desconcentración: opera sobre actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación ni celebración, de exclusiva competencia del titular de la función contractual del Estado / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación y desconcentración: no deriva en la ausencia de responsabilidad del encargado de la contratación / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «La libelista afirma que su representado fue condenado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, respecto de los tres contratos celebrados con la […], porque no se acreditó (i) la idoneidad del contratista; (ii) la existencia del registro presupuestal; y, (iii) la certificación de disponibilidad presupuestal; sin embargo, estas dos últimas exigencias están relacionadas con la ejecución del contrato, por lo que la conducta emerge atípica. Pues bien, la Corte en la decisión CSJ SP712-2017, Rad. 48250, indicó que el registro presupuestal no es un presupuesto de tramitación ni celebración del contrato, sino de ejecución del mismo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado (CE Secc. 3º, sent. 13 abr. 2016, rad. 42.565, CE Secc. 3ª, sents. 28. sept. 2006, exp. 15.307, sent. 23 jun. 2010, exp. 34.324, entre otras). En la referida decisión, la Sala aclaró que si bien en el pasado se había comprendido que el registro presupuestal constituía un requisito de carácter esencial para la celebración de los contratos estatales (CSJ SP 14 dic. 2011, rad. 32.679), tal postura debía modificarse, porque se apoyó en una visión de la jurisprudencia administrativa que fue rectificada desde el año 2006 . En consecuencia, se indicó que «La comprensión vigente y más actual de la jurisprudencia administrativa (CE Secc. 3ª Sub. A, sent. 24 feb. 2016, rad. 46.185 ), con la que ha de sintonizarse esta Sala, con toda claridad cataloga al registro presupuestal como una formalidad perteneciente a la ejecución de los contratos estatales, que de ninguna manera condiciona el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades». El Tribunal le reprochó a CALG no haber contado con los registros presupuestales de los contratos […], […] y […], pues, los mismos fueron obtenidos después de la terminación de cada uno de ellos; lo que resulta contrario al principio de legalidad y estricta tipicidad, en tanto, conforme la jurisprudencia que acaba de reseñarse, esa exigencia es una formalidad perteneciente a la ejecución de los contratos estatales, fase que queda excluida de la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues, este solo abarca las etapas de tramitación, celebración y liquidación del contrato. Sin embargo, el error en el que incurrió el Ad-quem resulta todas luces intrascendente, como quiera que la tipicidad de la conducta atribuida a CALG, también se fundamenta en otras premisas fácticas que afirman la inobservancia de varios requisitos legales esenciales, tanto en la tramitación como en la celebración de los cuestionados convenios de interés público, por lo que, la supresión de la imputación referente a la etapa de ejecución contractual, mantienen en pie la decisión condenatoria. De ahí que por su manifiesta intrascendencia, el reproche deberá ser inadmitido. En efecto, el Tribunal indicó que el procesado inobservó otros requisitos legales esenciales en la tramitación del convenio de interés público, a saber: desatendió el contenido del art. 1º del Decreto 777 de 1992, porque no documentó, mediante escrito debidamente motivado, la evaluación que realizó sobre la idoneidad y experiencia de la entidad con la que pretendía contratar. [...] Adicionalmente, la realización de la tipicidad objetiva también estriba en que el implicado, en la tramitación de los contratos, violó el principio de planeación e inobservó las exigencias legales mínimas para delimitar adecuada y suficientemente el objeto contractual. [...] Por otra parte, asegura la libelista que la selección del contratista hace parte de una fase precontractual que, conforme la jurisprudencia CSJ SP, 18 diciembre 2006, Rad. 19392, es cumplida por servidores públicos del nivel ejecutivo y no por el representante legal de la entidad. Que, respecto de los tres contratos, esa labor fue cumplida por GGF - encargada de la Oficina de Planeación-, por lo tanto, «la conducta que posiblemente podría contravenir el principio de selección objetiva no es posible enrostrarla a mi prohijado, pues, no fue quien desarrolló el hecho de selección de la Asociación sin Ánimo de Lucro». Sea lo primero decir que el reproche así planteado resulta contrario al principio de corrección material, pues, no es cierto que en la decisión que refiere el actor, la Corte haya señalado que la selección del contratista hace parte de una fase precontractual que es cumplida por servidores públicos del nivel ejecutivo, y sobre la cual el representante legal de la entidad no tiene ninguna injerencia. En esa decisión, se reiteró la providencia CSJ, SP, 9 de febrero de 2005, Rad. 21547, en la que se manifestó que la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo, aspectos que son de exclusiva competencia del titular de la función contractual del Estado, que no es otro que su representante legal, pues, en últimas, es éste quien selecciona al contratista y celebra el contrato. [...] La defensora no definió de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación debatible en sede de casación, además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime, pues, la posibilidad de delegar algunas funciones en el proceso de contratación estatal, no exime al representante legal de la entidad de su obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos, siendo ese elemento constitutivo del tipo del artículo 410 del Código Penal, en tanto la función contractual le está asignada de manera preferente y privativa . En consecuencia, el cargo se inadmitirá». FALSO RACIOCINIO - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Proposición: debe ser estructurada con generalidad y universalidad REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Proposición: deben referirse a fenómenos de observación cotidiana / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se configuran Tesis: «El falso raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial que consiste en el manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En otras palabras, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial mediante el cual fija el mérito de una prueba, por la desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional. En ese orden, la debida sustentación de ese error de hecho presupone el siguiente contenido: (i) la identificación del medio de conocimiento indebidamente valorado; (ii) la especificación de la regla de la sana crítica desconocida: un principio de la lógica, una ley científica o una máxima de la experiencia; (iii) exponer el concepto o sentido de la violación; (iv) la propuesta de valoración acertada de las pruebas; (v) la determinación de las normas constitucionales o legales infringidas; y, por último, (vi) la acreditación de la evidencia y de la trascendencia del error. Con nada de ello cumplió la libelista, porque no identificó el medio de prueba sobre el que recaía el presunto yerro, tampoco dio a conocer su contenido, ni mucho menos señaló lo que el Tribunal infirió de la prueba, con el fin de determinar cuál fue, en últimas, el sustento de la condena. Lo que hizo la recurrente fue oponerse a las deducciones valorativas del Ad-quem, con la pretensión de imponer su particular visión de lo que la prueba arroja, incurriendo en el despropósito de considerar el recurso extraordinario de casación como otra instancia, en abierto desconocimiento de que el mismo no se destina a la prolongación del debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una decisión amparada con la presunción de acierto y legalidad. En este punto, debe recordarse que los errores de la valoración de la prueba derivados de un falso raciocinio, no pueden surgir de la simple disparidad de criterios de los juzgadores de las instancias, o entre la apreciación de la prueba ofrecida por los falladores y la brindada por el impugnante en la demanda, sino de la innegable contradicción entre el análisis probatorio realizado por el Juez y las reglas de la sana crítica que gobiernan el mérito de los medios de convicción, pues, en todo caso, la presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado, prevalecerá por encima de cualquier consideración que no conduzca a demostrar un error susceptible de ser abordado en sede del extraordinario recurso. Ahora bien, afirma la censora que el Tribunal no atendió las reglas de la experiencia, según las cuales: «es casi que imposible que hubiese contubernio con tantas personas, funcionarios públicos ellas (sic), con el objeto de apropiarse dineros de INDERVALLE tal como lo señala el Tribunal» . Y, «esta clase de delitos no son cometidos con la interacción de tantos funcionarios de la misma entidad, máxime, cuando ya llevan varios años en la entidad, y con edades avanzadas» , pues ello conlleva las siguientes dificultades: «la repartición del producto, la confianza adquirida con los superiores, pues generan daño al ambiente laboral, pérdida del respeto jerárquico entre los participantes del ilícito, dificultad en guardar el secreto ilícito entre tantos compañeros de trabajo, etc.» . A este efecto, resulta relevante recordar que el falso raciocinio por desconocimiento de las máximas de la experiencia, requiere la formulación de una proposición con estructura de regla aplicable en términos generales y abstractos y con pretensión de universalidad, a través de la cual se pueda verificar si al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso . En tono a las máximas de la experiencia, la Sala ha precisado: «En efecto, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad. Para que se pueda considerar como tal, es preciso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social» (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321). Pues bien, lo primero que se advierte es que se trata de un mismo enunciado, pese a que en la demanda de casación la libelista los plantea como si se trataran de dos hipótesis diferentes. Por otra parte, la recurrente no ofrece ninguna razón que fundamente que la proposición presentada como máxima de la experiencia, posea la connotación de ser considerada como un fenómeno de observación cotidiana, al punto que su no asunción por el fallador pueda ser definida como una transgresión a la sana crítica. A ello debe agregarse que para la Sala resulta evidente que no existe en la proposición expuesta por la demandante («esta clase de delitos no son cometidos con la interacción de tantos funcionarios de la misma entidad, máxime, cuando ya llevan varios años en la entidad, y con edades avanzadas») la concreción de una máxima de la experiencia como expresión de la sana crítica, puesto que se trata de su propio juicio acerca de la apreciación de los acontecimientos, carente por completo de las características de universalidad, generalidad y reiteración, que configuran este postulado de la sana crítica. En efecto, las disquisiciones u opiniones irreflexivas efectuadas por la casacionista, no permiten deducir que se trate de un comportamiento sistemático y verídico que resulte aplicable a este asunto, puesto que no acreditó que dichas expresiones fueran comportamientos reputados de carácter abstracto y general, por ser constantes, reiterados e históricos. Los vocablos transcritos son una evidente apreciación subjetiva de la recurrente, carente de veracidad, pues no es cierto que este tipo de delitos se cometan por una sola persona. Por lo anterior, el cargo será inadmitido». DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por técnica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «Con todo lo expuesto se verifica que los demandantes no acreditaron yerro alguno, conforme con la técnica casacional, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo. Además, no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras)».

Casación No. 54082 Carlos Alberto Lenis García / Otros JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente AP2599-2020 Radicado N° 54082 Aprobado acta No. 206 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de Raúl Fernando Montoya Ayerbe, Alirio Valencia Urueña y Carlos Alberto Lenis García, contra el fallo de segundo grado proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 10 de julio de 2018, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Doce Penal del Circuito de esa ciudad, el 31 de marzo de 2017, que condenó a los dos primeros a 84 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) y veintisiete millones trescientos mil pesos ($27.300.000), respectivamente, luego de hallarlos autores responsables del delito de peculado por apropiación; y, al último, a 114 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía de ciento treinta y nueve millones novecientos treinta y siete mil quinientos pesos ($139.937.500), como autor responsable de peculado por apropiación en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo.

A N T E C E D E N T E S 1. Fácticos Los hechos fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, de la misma manera como fueron relatados en la decisión proferida por el A-quo: «…La presente investigación tuvo su génesis con el informe de Auditoría Gubernamental del 23 de julio de 2004, realizado por la Contraloría Departamental del Valle del Cauca a INDERVALLE, el cual contiene el hallazgo penal N° 312-04, en donde se señaló que los contratos Nos. OJ-285 y OJ-337 DE 2002, celebrados por Carlos Alberto Lenis García representante legal de esa entidad pública con la Asociación Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21 de esta ciudad, representada por el ciudadano Jhon Edwin Hernández Rivera.

En ese sentido, los hallazgos advertidos se circunscribieron a falsedades en las facturas que respaldaban los pagos realizados por el contratista para cumplir con el objeto contractual, amén de haber anexado soportes de servicios prestados a establecimientos de comercio que no existían, según lo certificó la Cámara de Comercio. Así las cosas, de la investigación adelantada la Fiscalía concluyó que con tales comportamientos no se cumplieron los requisitos establecidos en materia de contratación estatal conforme al Decreto 777/92 y los principios constitucionales de transparencia, responsabilidad y eficacia, por cuanto no fue elaborado el objeto para lo cual se contrató, al no poderse verificar la efectiva ejecución de esos contratos, amén que hubo improvisación en la forma como se suscribieron, contraviniéndose la ortodoxia de los principios de necesidad y planeación; razón por la cual, llamó a juicio como probables responsables de las conductas de Peculado por apropiación, Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Falsedad ideológica en documento público y Falsedad en documento privado a Carlos Alberto Lenis García y Jhon Edwin Hernández Rivera.

En ese mismo sentido, acusó a los señores Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Ureña (sic) quienes fungían en INDERVALLE como interventores de dichos contratos…». 2. Procesales Con fundamento en el informe de auditoría gubernamental del 9 de noviembre de 2004[footnoteRef:1], suscrito por el Director Operativo de Control Fiscal de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, el 25 de noviembre de 2004, la Fiscalía Seccional 45 de Cali, decretó la apertura de la investigación previa[footnoteRef:2]. [1: A folios 1 a 4, cuaderno 1.] [2: A folios 220 y 221, cuaderno 1.] Luego, el 16 de febrero de 2005[footnoteRef:3], el fiscal delegado ordenó la apertura de la instrucción, y dispuso vincular mediante indagatoria a Carlos Alberto Lenis García, Raúl Fernando Montoya Ayerbe, Alirio Valencia Urueña y Gumer Edwin Hernández Rivera.

La diligencia se llevó a cabo el 7 de marzo[footnoteRef:4], 21 de abril[footnoteRef:5], 3 de mayo[footnoteRef:6] y 11 de noviembre de 2005[footnoteRef:7], respectivamente. En curso de las mismas se les cuestionó por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad en documento privado (Artículos 410 y 289de la Ley 599 de 2000). [3: A folios 234 a 237, cuaderno 1.] [4: A folios 265 a 274, cuaderno 1.] [5: A folios 318 a 323, cuaderno 2.] [6: A folios 343 a 348, cuaderno 2.] [7: A folios 392 a 402, cuaderno 2.] Posteriormente, mediante resolución del 28 de noviembre de 2007, la Fiscalía admitió[footnoteRef:8] la demanda de parte civil presentada por el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca – INDERVALLE-, a través de apoderado judicial. [8: A folios 25 a 27, cuaderno de Parte Civil.] Luego, en ampliación de indagatoria recibida a Carlos Alberto Lenis García, Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña, el 15[footnoteRef:9] y 26 de abril[footnoteRef:10] de 2010, se les interrogo por el delito de peculado por apropiación (Artículo 397 Ley 599 de 2000).

Mientras que Gumer Edwin Hernández Rivera fue vinculado por ese mismo delito, mediante declaratoria de persona ausente, el 5 de agosto de 2011[footnoteRef:11]. [9: A folios 549 a 557 y 542 a 547, cuaderno 2.] [10: A folios 561 a 566, cuaderno 2.] [11: A folios 670 a 672, cuaderno 3.] El 8 de septiembre de 2011[footnoteRef:12], el Fiscal del caso resolvió la situación jurídica de Carlos Alberto Lenis García, Gumer Edwin Hernández Rivera, Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña. A los dos primeros, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión; y, respecto de los restantes, prescindió de su imposición. La referida decisión fue impugnada por el defensor de Carlos Alberto Lenis García, y fue revocada por el superior mediante resolución del 22 de noviembre de 2011[footnoteRef:13]. [12: A folios 675 a 695, cuaderno 3.] [13: A folios 735 a 743, cuaderno 3.] El 1 de diciembre de 2011, se decretó el cierre de la investigación[footnoteRef:14], decisión que, impugnada, fue revocada por el mismo funcionario judicial[footnoteRef:15]. [14: A folio 752, cuaderno 3. ] [15: A folios 776 y 777, cuaderno 3.] El 9 de febrero de 2012 Gumer Edwin Hernández Rivera fue capturado, y se constató que cambió su nombre por Jhon Edwin Hernández Rivera; mediante ampliación de indagatoria[footnoteRef:16] se le interrogó por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público (Artículos 397 y 286 Ley 599 de 2000).

En esa misma fecha fue dejado en libertad. [16: A folios 790 a 793, cuaderno 3.] El 9 de mayo de 2012, se decretó el cierre de la investigación[footnoteRef:17], y en resolución del 19 de julio de 2012, el delegado de la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación[footnoteRef:18] en contra de Carlos Alberto Lenis García, Gumer Edwin Hernández Rivera o Jhon Edwin Hernández Rivera, Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña, en calidad de autores de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado. [17: A folio 853, cuaderno 3. ] [18: A folios 277 a 284, cuaderno 1.] Decisión que, dada su apelación, fue confirmada parcialmente por el superior jerárquico mediante resolución del 30 de noviembre de 2015[footnoteRef:19], en el sentido de aclarar que, respecto de Carlos Alberto Lenis García, se trata de varios concursos homogéneos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. [19: A folios 1049 a 1105, cuaderno 4.] Al tiempo que precluyó la investigación a favor de Carlos Alberto Lenis García y Raúl Fernando Montoya Ayerbe, por el delito de falsedad en documento privado.

Una vez ejecutoriado el llamamiento a juicio, por reparto, el conocimiento de la etapa del juzgamiento le correspondió al Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, ante el cual se celebró la audiencia preparatoria el 21 de julio de 2016[footnoteRef:20]. La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo el 28 de septiembre de 2016[footnoteRef:21]. [20: A folios 1221 a 1231, cuaderno 5.] [21: A folio 1327, cuaderno 5.] El 31 de marzo de 2017 se emitió sentencia[footnoteRef:22] mediante la cual el Juzgado adoptó las siguientes decisiones: [22: A folios 1381 a 1420, cuaderno 5.] a. Condenó a Carlos Alberto Lenis García a 144 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por un valor de ciento treinta y nueve millones novecientos treinta y siete mil quinientos pesos ($139.937.500), como autor penalmente responsable del delito de peculado apropiación en concurso homogéneo y heterogéneo con el reato de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo. b. Condenó a Raúl Fernando Montoya Ayerbe a 84 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por un valor de veinticinco millones de pesos ($25.000.000), como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. c. Condenó a Alirio Valencia Urueña a 84 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por un valor de veinticinco millones trescientos mil pesos ($25.300.000), como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. d. Decretó la prescripción de la acción penal a favor de Jhon Edwin Hernández Rivera, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. e. Absolvió a Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. f. Negó a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra la anterior decisión, los defensores de los procesados Carlos Alberto Lenis García, Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de julio de 2018[footnoteRef:23], en el sentido confirmar el fallo impugnado. [23: A folios 1533 a 1557, cuaderno 6.] Contra la sentencia de segundo grado, los defensores interpusieron[footnoteRef:24] el recurso extraordinario de casación, presentando oportunamente las correspondientes demandas[footnoteRef:25], las cuales ahora se analizan en su corrección argumentativa y debida fundamentación. [24: A folios 1568 y 1569, cuaderno 6.] [25: A folios 1581 a 1675, cuaderno 6.] LOS RECURSOS 1.

Demanda presentada a favor de los procesados Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos investigados, la actuación procesal relevante, la sentencia impugnada, la finalidad, procedencia y oportunidad del recurso de casación, el recurrente formula tres cargos, que se sintetizan así: Cargo primero: Violación directa de la ley sustancial Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente asegura que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 397, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 6, 7, 9, 10, 12, de la Ley 599 de 2000, Decretos 777/92, 1403/92 y 2459/93, artículos 6 y 7 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución Nacional.

En orden a fundamentar su censura, transcribe in extenso apartes de las consideraciones del Tribunal y luego asegura que respecto de sus representados no se cumple con el requisito del tipo penal de peculado por apropiación referido a «(ii) tener la administración, tenencia o custodia de los bienes públicos, en razón o con ocasión de sus funciones»[footnoteRef:26], por las siguientes razones: [26: A folio 1598, cuaderno 6.] a. Pese a que la fiscalía indicó que el contratista – Asociación Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21 de Cali, representada legalmente por Jhon Edwin Hernández Rivera-, presentó facturas falsas para cobrar los tres contratos, engañando así a los funcionarios de INDERVALLE, «Nunca la Fiscalía mencionó la cantidad de facturas espurias, y el valor de las mismas». b. De conformidad con el informe de la Controlaría, se advierte que el contratista «Aportó facturas y/o cuentas de cobro falsas por valor de $3.022.000 en el contrato OJ-285/02; por valor de $1.290.000 para el caso del contrato OJ-335/02; y para el caso del contrato OJ-337/02 presentó documentos falsos por valor de $5.435.000, para un total apropiado de Nueve Millones Setecientos Cuarenta y Siete Mil Pesos ($9.747.000)»[footnoteRef:27]. [27: A folio 1604, cuaderno 6.] c. Sus representados Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña, en su calidad de interventores, no tenían la disponibilidad jurídica del dinero, «toda vez que, por una parte, entre sus funciones como funcionarios de INDERVALLE no tenían esta función, y, por otro lado, el hecho de que sean nombrados interventores tampoco los pone con la función de administrar, tener o custodiar, pues, el encargo por sí solo no le da esta calidad, no le entrega este objeto material real del punible, pues no basta con la posesión material de bien, o la función de custodia, pues debe tener igualmente la disponibilidad jurídica del mismo». d. El objeto contractual se cumplió[footnoteRef:28]. [28: A folio 1605 cuaderno 6.] Cargo segundo: (subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia El recurrente asegura que el Tribunal omitió valorar la certificación expedida por el Instituto Municipal de Educación, Recreación y Deporte de Guacarí “IMERD”, que «da cuenta que efectivamente se efectuó el objeto contractual del contrato OJ-285/02, y del cual fue interventor el Sr. Raúl Fernando Montoya Ayerbe»[footnoteRef:29]. [29: A folio 1607, cuaderno 6.] Además, afirma que el Ad-quem pasó por alto los siguientes aspectos: (i) la existencia de facturas y cuentas de cobro que no fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, informa que los contratos fueron efectivamente cumplidos;

(ii) el monto real de lo apropiado es la suma de $9.747.000, valor que corresponde al total de las facturas falsas de los tres contratos; y, (iii) el único responsable del delito de peculado por apropiación es Jhon Edwin Hernández Rivera, toda vez que Montoya Ayerbe y Valencia Urueña «certificaron el cumplimiento del objeto de los contratos, de manera técnica y como demanda la norma (art. 6 Dec. 777/92), pues a ellos solo le correspondía verificar el desarrollo del objeto contractual»[footnoteRef:30]. [30: A folio 1608, cuaderno 6.] Tercer cargo: (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial El libelista asevera que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 397, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 6, 7, 9, 10, 12, 30, 397, inc. 3º, de la Ley 599 de 2000, 6 y 7 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución Nacional.

En efecto, refiere que dentro del presente asunto sólo se probó que el dinero apropiado lo fue por la suma de $9.747.000, monto que no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, se debió aplicar el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía. Por otra parte, sostiene que, como sus representados «no tenía la facultad real y jurídica de administración, tenencia o custodia de los bienes de INDERVALE, al momento de adecuar la conducta se debe hacer cómplice, conforme lo señalado en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal»[footnoteRef:31]. [31: A folio 1610, cuaderno 6.] En conclusión, pide que, de confirmarse la condena, se aplique el delito atenuado y se degrade la responsabilidad al grado de complicidad.

Finalmente, en un acápite que titula «PETICIONES», solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y, en consecuencia, absuelva a sus defendidos por el delito de peculado por apropiación. En caso de que no prospere su pretensión principal, solicita subsidiariamente que se condene a sus representados por el delito atenuado por la cuantía, se degrade su participación a cómplices, y se dosifiquen las penas principales y los perjuicios materiales. 2.

Demanda presentada a favor del procesado Carlos Alberto Lenis García Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Con fundamento en la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la libelista asegura que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 410 de la Ley 599 de 2000, y la Ley 80 de 1993, y falta de aplicación de los artículos 6, 9, 10 y 12 de la Ley 599 de 2000, Decretos 777/92, 1403/92 y 2459/93, artículos 6 y 7 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución Nacional.

En orden a fundamentar su censura, refiere que su representado fue condenado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, respecto de los tres contratos celebrados con la Asociación Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21 de Cali, porque no se acreditó (i) la idoneidad del contratista; (ii) la existencia del registro presupuestal; y, (iii) la certificación de disponibilidad presupuestal.

Para la libelista, tal apreciación resulta errada por las siguientes razones: a. La ausencia del registro presupuestal y del certificado de disponibilidad presupuestal, está relacionada con la ejecución del contrato, de conformidad con las decisiones del Consejo de Estado, sección 3ª, Subsección A, 24 de febrero de 2016, Rad. 46185 y CE, sección 3ª, 13 de abril de 2016, Rad. 42565, por lo tanto, la conducta es atípica. b. La selección del contratista hace parte de una fase precontractual que, conforme la jurisprudencia CSJ SP, 18 diciembre 2006, Rad. 19392, es cumplida por servidores públicos del nivel ejecutivo y no por el representante legal de la entidad, en consecuencia, «no es posible atribuir el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a mi patrocinado, por la inobservancia de la idoneidad de la asociación sin ánimo de lucro con quien contrataba, ya que esta es una función de otro servidor público, tal como se pudo demostrar dentro del proceso»[footnoteRef:32].

Añade que la tarea en cuestión correspondió a Gloria Gutiérrez Fernández, encargada de la oficina de planeación. [32: A folio 1642, cuaderno 6.] Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio Luego de trascribir algunos apartes de las consideraciones de la sentencia impugnada, la censora refiere que, de conformidad con la Ordenanza N° 022 de 1997, INDERVALLE tiene una estructura orgánica administrativa piramidal.

Así, el funcionario que escogió al contratista – Asociación de Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21- fue Gloria Gutiérrez Fernández, encargada de la oficina de planeación; la funcionaria Stella Díaz era la encargada de solicitar la disponibilidad presupuestal y de verificar la documentación; y, finalmente, el gerente, Carlos Alberto Lenis García es el encargado de firmar el contrato, labor que realiza con la convicción de que «cada uno de ellos cumplan con sus funciones a cabalidad, con transparencia, celeridad y buscando los fines de la entidad»[footnoteRef:33].

Aspecto que fue corroborado con los testimonios rendidos por Luz Stella Díaz Vélez y Blanca Isabel Gómez Daza. [33: A folio 1659, cuaderno 6.] Entonces, «bajo los postulados de la sana crítica, se tiene que es casi que imposible que hubiese contubernio con tantas personas, funcionarios públicos ellas (sic), con el objeto de apropiarse dineros de INDERVALLE tal como lo señala el Tribunal»[footnoteRef:34]. [34: A folio 1660, cuaderno 6.] Asegura que las afirmaciones del Tribunal son producto de un deficiente análisis probatorio, que desconoce las reglas de la sana crítica, y en el cual omitió referirse a la comprobación del dolo y a la efectiva utilidad patrimonial que exige el tipo penal de peculado por apropiación. Afirma que, de conformidad con las reglas de la experiencia, «esta clase de delitos no son cometidos con la interacción de tantos funcionarios de la misma entidad, máxime, cuando ya llevan varios años en la entidad, y con edades avanzadas»[footnoteRef:35], pues, ello conlleva las siguientes dificultades: «la repartición del producto, la confianza adquirida con los superiores, pues generan daño al ambiente laboral, pérdida del respeto jerárquico entre los participantes del ilícito, dificultad en guardar el secreto ilícito entre tantos compañeros de trabajo, etc.»[footnoteRef:36]. [35: A folio 1663, cuaderno 6.] [36: A folio 1663, cuaderno 6.] Concluye, afirmando que el Tribunal «no apreció de manera integral las pruebas allegadas al plenario, omitiendo la aplicación de las máximas de la experiencia, que eran de obligatoriedad hacer uso de ellas, y así de manera real apreciar el caudal probatorio bajo la sombra de la sana crítica, incurriendo en los falsos raciocinios enunciados, yerro que fracciona la presunción de acierto y legalidad de la sentencia aquí recurrida extraordinariamente, y la única forma de reparar el daño es emitiendo un fallo de reemplazo absolutorio a mi representado, con aplicación del in dubio pro reo»[footnoteRef:37]. [37: A folio 1664, cuaderno 6.] Tercer Cargo: (subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia La libelista asegura que el Tribunal omitió valorar la certificación expedida por el Instituto Municipal de Educación, Recreación y Deporte de Guacarí “IMERD”, prueba que revela que el objeto del contrato OJ-285/02, fue efectivamente cumplido, contrario a lo manifestado por el Ad-quem.

Además, afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta los siguientes aspectos: (i) las facturas y cuentas de cobro que no fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, «las cuales igualmente demuestran la realización del objeto contractual[footnoteRef:38]»; (ii) que los objetos de los contratos OJ-285, OJ-335 Y OJ-337, del 2002, fueron efectivamente cumplidos; y (iii) que el monto del que se apropió el contratista fue la suma de $9.747.000, y no $82.000.000, como erradamente lo concluyó el Ad-quem. [38: A folio 1667, cuaderno 6.] Por lo anterior, solicita que se absuelva a su defendido.

Cuarto cargo: (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial La censora asegura que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 29 y 397, inciso 1º, de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación de los artículos 6, 7, 9, 10, 12, 30, 397, inc. 3º, de la Ley 599 de 2000, 6 y 7 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución Nacional.

Al respecto, refiere que dentro del presente asunto sólo se probó que el dinero apropiado ascendió a la suma de $9.747.000, monto que no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, se debió aplicar el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía. Por lo anterior, reclama que se aplique dicha norma y se redosifiquen las penas impuestas a Carlos Alberto Lenis García. Finalmente, en un acápite que titula «PETICIÓN», solicita a la Corte casar el fallo impugnado para que, en su lugar, se absuelva a Lenis García por todos los cargos enrostrados.

Y, en caso de no prosperar su solicitud principal, depreca de manera subsidiaria que se degrade la condena por el delito de peculado por apropiación atenuado por la cuantía y se dosifiquen las penas principales y los perjuicios materiales. Traslado a los no demandantes Los demás sujetos procesales, no presentaron memoriales. CONSIDERACIONES 3.

Cuestión preliminar La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el demandante con interés para recurrir, la obligación de presentar un libelo en el que acredite los requisitos de carácter formal previstos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de manera que, además de identificar a los sujetos procesales y la sentencia, y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, se apoye en una causal de casación, fundamentando los cargos mediante la presentación, clara y precisa, de los errores cometidos por el sentenciador, así como de las normas infringidas y su incidencia en la decisión recurrida.

Ello significa, que las causales deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo, demostrando su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento, de modo que surja palpable la ilegalidad del fallo recurrido y no se torne el mecanismo extraordinario en una instancia adicional a las ya superadas en el proceso.

Además de esos requerimientos, el impugnante tiene la carga de justificar la necesidad de intervención de la Corte, en aras de cumplir con una de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia (artículo 206 ibídem).

La Corte advierte que los cargos 2 y 3 de la demanda de casación presentada a favor de Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña, son idénticos a los cargos 3 y 4 del libelo presentado en representación de Carlos Alberto Lenis García, por lo que, con la finalidad de evitar repeticiones innecesarias, se resolverán de manera conjunta. 4.

Demanda presentada a favor Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña Primer cargo: (principal) Violación directa de la ley sustancial Cuando se alega la violación directa de la ley, el argumento a presentar opera eminentemente jurídico o dogmático, en tanto, se trata de determinar que a determinados hechos, que se asumen como demostrados, no se aplicó la norma adecuada, se aplicó una ajena al caso o se interpretó inadecuadamente la que correspondía. Tal error implica para el recurrente, como de antaño lo tiene precisado la Corte: «Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) Por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida.

Y (iii) por interpretación errónea que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido» (CSJ SP 2 de marzo de 2005, rad. 19627; CSJ SP 3 de agosto de 2005, rad. 19643, entre otras).

Adicional a lo expuesto, esta Corporación de manera reiterada ha establecido que cuando se acude a la causal primera de casación, se deben aceptar los hechos y las pruebas de ellos, tal como fueron declarados unos y apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia. Se requiere, entonces, exponer la discrepancia en el ámbito de lo estrictamente jurídico, es decir, sólo con las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte viable alegar o sugerir al mismo tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria, dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.

(CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP3160-2016, rad. 43478; CSJ AP8267-2016, rad. 49015; CSJ AP5724-2016, rad. 48689; CSJ AP4811-2016, rad. 48200; CSJ AP4060-2016, rad. 47883, entre otras). El libelista adujo que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 397 del Código Penal, que tipifica el delito de peculado por apropiación, porque, respecto de Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña, no se cumple con el requisito del tipo referido a la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones; seguidamente, controvierte el contenido de algunas pruebas y la valoración que de ellas hicieron los jueces de instancia, para concluir que tal exigencia no se encuentra cubierta.

La argumentación del censor revela que, si bien, escogió la vía directa, no la desarrolló ni demostró, en tanto, no verificó con las citas textuales respectivas, que dentro de los argumentos de los fallos de instancia los jueces dieron por sentado que Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña, no tenían la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de sus atribuciones, y, pese a ello, encontró que la conducta por ellos cometida era objetivamente típica del delito de peculado por apropiación. Y no lo hace, sencillamente porque ello no ocurrió dentro del presente asunto, vale decir, los falladores encontraron que Montoya Ayerbe y Valencia Urueña, en su calidad de interventores de los contratos OJ-285/02, OJ-335/02 y OJ-337/02, abusando de sus funciones, afirmaron falsamente que los objetos de los contratos habían sido cumplidos, permitiendo con ello que el contratista se apropiara ilícitamente de bienes del Estado.

Se indicó que la relación entre Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña – servidores públicos-, y los bienes oficiales – el valor pagado de cada uno de los contratos-, surgió precisamente del ejercicio indebido de un deber funcional porque, si la función hubiera sido ejercida cabalmente, el Estado seguiría disponiendo de dichos recursos.

En efecto, sobre este ingrediente normativo del tipo penal, esto dijo el A-quo: «Además, recuérdese que así los procesados sean servidores públicos, ello no resulta suficiente para derivarles el cargo de peculado por apropiación, pues el tipo penal también exige que el sujeto activo ostente la administración, tenencia o custodia de tales bienes, esto es, que éstos se le hayan confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

(…) En ese mismo sentido, Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Ureña (sic), en sus calidades de interventores adscritos a INDERVALLE, debían procurar por la debida, oportuna, y adecuada prestación del objeto contractual, para así poder suscribir el informe objeto de su cargo, requisito sine qua non para el desembolso de los recursos públicos; empero, en un reprochable comportamiento resolvieron firmar unos documentos que permitieron la entrega de las sumas de dinero correspondientes, muy a pesar de conocer que los convenios donde ejercieron interventoría no se habían ejecutado.

Es que, como se analizó en precedencia, la falta de control a las actividades desarrolladas por el contratista, que de hecho fueron encubiertas a través de un informe falaz demostrativo de una realidad ajena a la verdad, permitió que INDERVALLE desembolsara los dineros objeto de apropiación ilegal por parte de los acusados. Luego entonces, según la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, la fuente de la atribución no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso, que fija la competencia en estricto sentido.

Lo esencial, es la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, y que se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado».

Y esto dijo el Ad-quem: «Cuestiona el defensor que a sus representados (interventores) se les atribuya tal cargo, pese a que no obra prueba directa sobre la apropiación parcial o total de esos recursos destinados para los habitantes de Guacarí, Candelaria y Florida, cuando el tipo penal de Peculado por apropiación exige del servidor público que tenga a su cargo la administración, tenencia o custodia de bienes públicos, que le hayan sido confiados por razón o con ocasión de sus funciones.

Era deber de los interventores, supervisar la oportuna y adecuada prestación del objeto contractual, y con base en ello presentar los informes de cierre, lo que finalmente se dio satisfactoriamente pese a no cumplirse los contratos, para que la Administración desembolsara los recursos y apropiárselos ilegalmente. Ánimo (dolo) que permaneció en ellos, beneficiándose todos, en el entendido que eran requisito (sic) sine qua non para materializar el pago, habiéndose suscrito los tres convenios con el mismo contratista, cuyo gerente también fue judicializado por los mismos delitos, solo que en su favor operó la prescripción, al determinar el fallo, que actuó a título de interviniente y no de autor.

Lo que no impide sostener que participó en el plan criminal, para apoderarse de recursos del estado, donde las partes – INDERVALLE y Contratista- dieron visos de legalidad al trámite precontractual y contractual, y los interventores, se encargaron de mostrar a satisfacción la ejecución con informes que maquillaban la realidad, para la entrega del dinero.

(…) El peculado es la apropiación que hace un servidor público en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, que es precisamente lo que acontece en este asunto, porque contratante e interventores tenían la misión de protección de los recursos económicos dispuestos para estos contratos, pero probatoriamente se observa que todos actuaron de manera conjunta con el propósito de apropiación, cada uno aportando desde su rol; ahora, si la intención era favorecer al contratista o a un tercero, igual se presenta la misma ilicitud».

En consecuencia, nada en el cargo comprueba el distanciamiento entre la lectura del Tribunal y la hermenéutica apropiada de las normas llamadas a regular el caso. La inconformidad del demandante, en realidad, está relacionada con aspectos eminentemente valorativos, por entero ajenos a la causal alegada, con la pretensión de imponer, sobre las conclusiones probatorias efectuadas por los jueces de instancia, su particular criterio, según el cual Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña no son responsables del delito de peculado por apropiación, porque: (i) la fiscalía no mencionó la cantidad de facturas espurias, y el valor de las mismas;

(ii) las facturas falsas aportadas a los contratos OJ-285/02, OJ-335/02 y OJ-337/02, lo fueron por un valor total de nueve millones setecientos cuarenta y siete mil pesos ($9.747.000); (iii) los contratos fueron efectivamente cumplidos, y (iv) Montoya Ayerbe y Valencia Urueña, en su calidad de interventores, no tenían la disponibilidad material ni jurídica de los dineros del Estado.

De los anotados puntos, solo el último puede corresponder a la violación directa de la ley, pero en este caso el recurrente se limitó a presentar su muy interesado punto de vista, pasando por alto que respecto del mismo existió pronunciamiento puntual del Tribunal, el cual no aborda o examina para determinar su inconsecuencia o error. Más adelante, además, la corte se pronunciará con mayor detenimiento sobre el particular.

En lo que toca con los otros tres reproches, surge evidente que el impugnante equivocó la vía casacional que escogió para formular el ataque, pues, lo correcto era oponerse a las deducciones probatorias del juzgador, por vía de la violación indirecta de la ley sustancial. El desarrollo de este motivo de casación exige que el interesado, en primer lugar, identifique uno de los concretos vicios que pueden configurarlo, esto es, o (i) un error de hecho, que puede consistir en un falso juicio de existencia, un falso juicio de identidad o un falso raciocinio, o (ii) un error de derecho, que se puede configurar en un falso juicio de legalidad o en un falso juicio de convicción. Cada uno de tales tipos de error tiene un supuesto fáctico distinto y excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación específica debe ser coherente con la naturaleza del cargo.

Por último, la sustentación debe acreditar que el error es trascedente, de modo que la enmienda del yerro daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la ameritada. Sin embargo, esta no fue la vía escogida por el recurrente, ni mucho menos desarrollada de cara a las exigencias decantadas por esta Corporación. En consecuencia, el demandante no solo se equivocó al momento de seleccionar la causal de casación planteada, sino que además incumplió el compromiso exigido por la jurisprudencia de identificar uno de los específicos vicios que constituyen las distintas modalidades de la violación indirecta de la ley sustancial, por lo que el recurso carece del presupuesto básico de una debida sustentación, cual es la identificación de un error de la sentencia que pueda ser conocido por la Corte Suprema de Justicia. Por otra parte, la Sala encuentra que cada uno de los reproches que ahora plantea el recurrente, fueron abordados por los falladores, pero, como las instancias llegaron a unas conclusiones diferentes a las suyas, simplemente insiste en su particular tesis con la intención de hacerla prevalecer sobre la de los jueces, como si la sede extraordinaria se tratara de una tercera instancia en la que es posible exponer libremente las razones que motivan su desacuerdo con la decisión de los jueces de instancia, o cual si se tratase de un alegato de libre confección, o una instancia ordinaria más para discutir temas resueltos por los jueces ordinarios.

En razón de su condición de mecanismo extraordinario, el libelo reclama pautas precisas que con claridad se ciñan a las causales establecidas en la ley, en tanto, a esta sede arriba la sentencia de segundo grado prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, presunción que es imposible desvirtuar con la sola posición contraria e interesada del afectado con el fallo.

En conclusión, el cargo se inadmitirá. Segundo cargo: (subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia Ha dicho la jurisprudencia que incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso (falso juicio de existencia por suposición)[footnoteRef:39]. [39: Entre otros pronunciamientos, en CSJ AP, 27 feb. 2013, Rad. 40585, y CSJ AP, 20 nov. de 2013, Rad. 42324.] Ahora bien, cuando se acude al falso juicio de existencia por omisión, la jurisprudencia tiene dicho que para su debida fundamentación le corresponde al demandante concretar (i) en qué parte de la actuación se ubica ésta;

(ii) objetivamente qué se establece de ella; (iii) cuál es el mérito que le corresponde, siguiendo los postulados de la sana crítica; y (iv) cómo su estimación conjunta con el cúmulo probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo y, por tanto, modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria[footnoteRef:40]. [40: Entre otras providencias, en CSJ AP, 26 jun. 2002, Rad. 11451;

CSJ AP, 22 jul. 2010, Rad. 34367; CSJ AP, 28 nov. 2012, Rad. 39628, y CSJ AP, 28 agosto 2013, Rad. 41759.] Como se anunció de manera preliminar, este cargo coincide con el tercer yerro demandado por la defensora de Carlos Alberto Lenis García, por lo que la Sala los contestará de manera conjunta, para evitar repeticiones farragosas e innecesarias.

Dicen los demandantes que el Tribunal omitió valorar el oficio del 7 de julio de 2004[footnoteRef:41], suscrito por el Director Ejecutivo del Instituto Municipal de Edufisica, Recreación y Deporte “IMERD” Guacarí – Valle, dirigido a Gilma Gómez Giraldo – Líder Auditora de la Contraloría Departamental- mediante el cual se hace constar que el objeto del contrato OJ-285/02 fue efectivamente cumplido, tal y como lo certificó además, el interventor Raúl Fernando Montoya Ayerbe. [41: A folio 71, cuaderno 1.] Es cierto que los falladores no se refirieron de manera expresa a la prueba relacionada por los libelistas, sin embargo, los demandantes no lograron acreditar la trascendencia del yerro denunciado, pues, no demostraron cómo de haber sido apreciada conforme las reglas de la sana crítica y de manera conjunta con las demás pruebas, dicho elemento de convicción habría conducido a variar el sentido del fallo, aspecto de imprescindible precisión cuando se alega por la vía indirecta de violación de la ley.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que ese elemento de convicción no tiene el alcance que pretenden darle los recurrentes, pues, si bien en el referido documento el Director Ejecutivo del Instituto Municipal de Edufisica, Recreación y Deporte “IMERD” Guacarí – Valle, manifiesta: «… tengo conocimiento de la realización de un PROYECTO DE CAPACITACIÓN para CIENTO CINCUENTA (150) Técnicos Deportivos, en la teoría y énfasis deportivo, en nuestro Municipio.

La documentación y listado de los asistentes están en poder de las personas que dictaron la capacitación»; esa sola afirmación es insuficiente para concluir que el objeto del contrato OJ-285/02, por valor de $25.000.000, fue efectivamente cumplido. En efecto, el objeto del contrato OJ-285/02 - «Mediante el presente Contrato LA ASOCIACIÓN DE JÓVENES VOLUNTARIOS POR LA PAZ Y EL DESARROLLO DE LA COMUNA 21 C 21, se compromete a ejecutar el aporte para llevar a cabo la REALIZACIÓN DE PROGRAMAS DEPORTIVOS EN DIFERENTES CENTROS DE CAPACITACIÓN EN EL MUNICIPIO DE GUACARÍ, VALLE, de acuerdo al proyecto presentado por el Contratista y que hace parte integral del Contrato»-, debía llevarse a cabo atendiendo estándares logísticos, técnicos y de determinada población participante, sobre los que nada dice el Director Ejecutivo de “IMERD” en el documento que se dice fue omitido.

Lo anterior, sumado a que los jueces de instancia encontraron, luego de una valoración conjunta de la prueba y conforme a la sana crítica, que, contrario a lo expuesto por ese funcionario, el contrato OJ-285/02, no fue ejecutado por el contratista; y, además, que el interventor, esto es, Raúl Fernando Montoya Ayerbe, indicó falazmente en un «INFORME DE INTERVENTORÍA» que «la verificación del evento se realizó a través del informe de personas de la comunidad que asistieron al evento».

Así se pronunció el A-quo: «Así, obsérvese que, en el informe de interventoría signado por Raúl Fernando Montoya, frente al contrato OJ-285/2002, las actuaciones de verificación se circunscribieron a la verificación del evento a través de un informe de personas de la comunidad que asistió al mismo, empero, el mismo solo consiste en consignar las firmas de una asistencia, sin verificarse los gastos en los cuales incurrió el contratista para la realización del evento, amén que tampoco se habló de la calidad de la gestión. Esa omisión sustancial, a juicio del juzgado, los hace responsables de la afectación al bien jurídico de la administración pública.

Es más, en sus exculpaciones el procesado Montoya indicó que el evento objeto del contrato que correspondió a su interventoría, el cual desarrolló en el Municipio de Guacarí, solo asistió un día, específicamente al tercero de los 4 pactados. Luego entonces, no deja de sorprender al despacho cuál fue el tipo de control que realizó a las actividades desarrolladas, pues sino (sic) conoció de ellas personalmente todos los días, lo que se infiere es que el procesado no realizó la auditoría como correspondía a su cargo; de ahí que los resultados consignados en su informe se alejan de la realidad.

(…) Ahora, respecto a la inejecución de los contratos debe advertirse que la Fiscalía arribó como prueba la auditoría realizada por la Contraloría departamental del Valle del Cauca, hallazgos ratificados en la declaración jurada rendida por la señora Ibety Ramírez Luego, profesional universitaria de la entidad encargada de esa gestión, quien precisó al ente acusador los hallazgos obtenidos en esa auditoría frente a las falsedades en los certificados de pago y facturas que exhibió el contratista para demostrar la ejecución del contrato.

Así mismo, como sustento probatorio se arrimaron las declaraciones y constancias aportadas por los supuestos proveedores o prestadores de servicios utilizados por el contratista para demostrar la ejecución de los contratos señalados, dentro de los cuales está la declaración juramentada del señor Fabián Aristizabal Aristizabal, Representante Legal de W.A. SPORT, quien manifestó no haber tenido ningún nexo comercial con la asociación privada representada por Jhon Edwin Hernández Rivera, relato que es consecuente con las certificaciones que en su momento su empresa presentó a la contraloría a través de su Contador Luis Enrique Figueroa.

Igualmente se allegó al plenario la certificación aportada por el señor Darío Cardona, Subgerente de la empresa de transporte los Califas, quien negó rotundamente los vínculos comerciales con la asociación contratista. Así las cosas, los referidos elementos de juicio, atendiendo al principio de libertad probatoria, no hacen sino dejar en evidencia el falaz contenido de las facturas y comprobantes que Jhon Edwin Hernández Rivera utilizó para demostrar la ejecución de los contratos.

(…) Luego entonces, en el asunto sub judice, la inejecución de los contratos y el desembolso de los dineros pactados al contratista, permiten comprender con el grado de conocimiento denominado certeza la lesión al bien jurídico de la administración pública, pues comprobado está que se menoscabó el patrimonio económico de la entidad estatal».

Y, por su parte, esto dijo el Ad-quem: «En cuando al informe definitivo presentado por el Interventor Montoya Ayerbe por el contrato OJ.285 con sede en el municipio de Guacarí, se limitó a dar fe que: “…la verificación del evento se realizó a través del informe de personas de la comunidad que asistieron al evento…”, sin anotar la clase de actividad o características de insumos entregados y su costo, así como los técnicos beneficiados y acreditados con diploma, el lugar utilizado como escenario, habiendo informado en indagatoria que se presentó a ejercer control un día, cuando el evento estaba programado para cuatro porque, por falta de viáticos para su desplazamiento.

Según la Ficha de Investigación de proyectos de inversión del departamento – F.I.P.I.D.-, el contratista debía realizar cursos, seminarios y talleres teórico – prácticos para que ciento cincuenta técnicos deportivos del municipio de Guacarí, para que tuvieran un mejor desempeño en su labor, siendo la población beneficiada alrededor de cuatro mil quinientas personas; capacitaciones cuya realización no se dio a conocer, por el contrario el señor Montoya Ayerbe admitió en injurada que de los cuatro días programados para las jornadas de capacitación destinados a tratar aspectos de entrenamiento deportivo para niños y jóvenes, y en el que se hizo entrega implementos deportivos a los asistentes, solo estuvo presente el tercer día (octubre 4/02), ya que en el primero se convoca al público receptor y se escoge un día para la asistencia, en el entendido que la entidad no destina recursos para desplazamientos o alojamiento de los conferencistas o capacitadores ni interventores.

Considerando un día como si fuera suficiente para la función asignada, lo que más bien demuestra su incumplimiento. Llama la atención que el objeto de la contratación incluía actividades deportivas, entrega de diplomas, implementos deportivos, uniformes, entre otros, pero la verdad es que el contratista no demuestra que adquirió la logística necesaria, entre ella, elementos o bienes, porque las facturas presentadas para demostrar la adquisición, compra o servicios para el cumplimiento contractual resultaron falsas, como acontece con la factura de “W.A.Sport” ropa deportiva”, solo para citar un ejemplo de todas las espurias; y si no hubo compras, sencillamente no se hizo la entrega de los objetos que certificaron los interventores.

Ahora bien, afirman los censores que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: (i) la existencia de facturas y cuentas de cobro que no fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, dan cuenta que los contratos fueron efectivamente cumplidos; (ii) el monto real de lo apropiado es la suma de $9.747.000, valor que corresponde al total de las facturas falsas de los tres contratos; y, (iii) el único responsable del delito de peculado por apropiación es Jhon Edwin Hernández Rivera, toda vez que Montoya Ayerbe y Valencia Urueña «certificaron el cumplimiento del objeto de los contratos, de manera técnica y como demanda la norma (art. 6 Dec. 777/92), pues a ellos solo le correspondía verificar el desarrollo del objeto contractual»[footnoteRef:42]. [42: A folio 1608, cuaderno 6.] Tales reproches reflejan que la crítica de los censores deriva hacia un tema eminentemente valorativo, por entero ajeno a la causal objetiva de falso juicio de existencia por omisión, en cuanto, para oponerse a las inferencias del Ad-quem, los recurrentes acuden a su muy particular visión de lo que la prueba arroja, en lugar de demostrar, ya ubicados en el falso raciocinio, que el análisis del fallador vulnera los postulados de la sana crítica en cualquiera de sus tres aristas: ciencia, lógica y experiencia. En conclusión, lo que finalmente es objeto de crítica por parte de los demandantes, son las conclusiones probatorias efectuadas por el Tribunal en torno a los elementos de juicio aportados a la actuación judicial, lo cual anula la presencia del falso juicio de existencia denunciado, pues, el que no se le haya dado a la prueba examinada el alcance pretendido por los censores, no puede ni llega a configurar el error planteado por ellos, ni tampoco entrega motivo para darle continuación a una controversia discutida y descartada en la alzada.

Ahora bien, dejando de lado las falencias argumentativas en las que incurrieron los demandantes, que dan al traste con su pretensión casacional, la Sala advierte que los referidos planteamientos resultan contrarios al principio de corrección material, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder con la verdad procesal.

En efecto, el objeto del contrato OJ-285/02, celebrado el 1º de octubre de 2002, era el siguiente: «Mediante el presente Contrato LA ASOCIACIÓN DE JÓVENES VOLUNTARIOS POR LA PAZ Y EL DESARROLLO DE LA COMUNA 21 C 21, se compromete a ejecutar el aporte para llevar a cabo la REALIZACIÓN DE PROGRAMAS DEPORTIVOS EN DIFERENTES CENTROS DE CAPACITACIÓN EN EL MUNICIPIO DE GUACARÍ, VALLE, de acuerdo al proyecto presentado por el Contratista y que hace parte integral del Contrato »[footnoteRef:43], por un valor de veinticinco millones de pesos ($25.000.000). [43: A folio 2, cuaderno anexo 3.] En este último documento se indicó que el objeto del proyecto consistía en capacitar a 150 técnicos deportivos sobre la teoría del entrenamiento y énfasis deportivo, la cual se llevaría a cabo en el municipio de Guacarí los días 3, 4 y 5 de octubre de 2002.

El objeto del contrato OJ-335/02, celebrado el 7 de diciembre de 2002, era el siguiente: «Mediante el presente Contrato LA ASOCIACIÓN DE JÓVENES VOLUNTARIOS POR LA PAZ Y EL DESARROLLO DE LA COMUNA 21 C 21, se compromete a ejecutar el aporte para llevar a cabo la REALIZACIÓN DE ACTIVIDAD DEPORTIVA Y RECREATIVA EN EL MUNICIPIO DE CANDELARIA LOS DÍAS 7 Y 8 DE DICIEMBRE DE 2002, de acuerdo al proyecto presentado por el Contratista y que hace parte integral del Contrato »[footnoteRef:44], por un valor de veintinueve millones setecientos mil pesos ($29.700.000). [44: A folio 117, cuaderno 1.] En este último documento se indicó que el objeto del proyecto era propiciar una actividad deportiva y recreativa para el esparcimiento y la recreación en el municipio de Candelaria, dirigido a 1.000 niños, jóvenes y adultos participantes, la cual se llevaría a cabo los días 7 y 8 de diciembre del 2002, que consistía en realizar «exhibiciones y competencias deportivas en las disciplinas de: balonmano, microfútbol de salón, ajedrez, tenis de mesa y voleibol; haciéndose entrega de implementación como balones y uniformes de las disciplinas deportivas en mención, con el fin de estimular la participación activa como deportistas y la recreación en calidad de observadores de los habitantes del municipio»[footnoteRef:45]. [45: A folio 124, cuaderno 1.] Finalmente, el objeto del contrato OJ-337/02, celebrado el 9 de diciembre de 2002, era igual al anterior, pero a realizarse en el municipio de Florida, los días 9 y 10 de diciembre, por un valor de veintisiete millones trescientos mil pesos ($27.300.000).

Ahora bien, la presunta ejecución de los contratos se sustentó, entre otros, en las siguientes facturas falsas: Para el contrato OJ-285/02, las facturas de cobro a nombre de Papel Web, W.A. Sport “Ropa Deportiva”[footnoteRef:46], Solo Audio[footnoteRef:47] y Alquiler de Sillas “La Estrella”[footnoteRef:48], por un valor total de $3.022.000.

Respecto del OJ-335/02, a nombre de W. A. Sport “Ropa Deportiva”, por un valor total de 1.290.000. Y, finalmente, del contrato OJ- 337/02, facturas de W. A. Sport “Ropa Deportiva”[footnoteRef:49], Fenix Ingeniería[footnoteRef:50] y Empresa de Buses los Califas[footnoteRef:51], por valor de $5.435.000. [46: A folio ] [47: A folio 94, cuaderno anexo 3.] [48: A folio 150, cuaderno anexo 3.] [49: A folio 66, cuaderno anexo 2.] [50: A folio 89, cuaderno anexo 2.] [51: A folio 63, cuaderno anexo 2.] Es cierto que se aportaron varias facturas respecto de las cuales no se demostró su falsedad, sin embargo, las espurias demuestran que los objetos contractuales no fueron efectivamente cumplidos, contrario a lo expuesto por los recurrentes, pues, se trata de bienes y servicios que resultaban esenciales para la realización de las jornadas deportivas contratadas, y sin los cuáles no resultaba posible su desarrollo, como por ejemplo, la papelería, el alquiler de las sillas, las mesas, las carpas, videobeam, retroproyector, televisor, VHS, sonido y amplificadores, atendiendo el número elevado de participantes – 150 por el contrato OJ-285/02 y 1.000 por los contratos OJ-335/02 y OJ-337/02-, ficheros, relojes para controlar las competencias, el transporte de los competidores y los uniformes y la dotación necesarias para el desarrollo de las actividades deportivas.

En conclusión, no es cierto que las facturas y cuentas de cobro que no fueron tachadas de falsas por la Fiscalía, den cuenta que los contratos fueron efectivamente cumplidos, pues, se encuentra acreditado que los objetos contractuales no se ejecutaron adecuadamente. Por lo tanto, tampoco es cierto que el monto real de lo apropiado lo sea la suma de $9.747.000, que corresponde al total de las facturas falsas de los contratos OJ-285/02, OJ-335/02 y OJ-337/02, porque si los objetos contractuales no se ejecutaron, significa que lo apropiado corresponde al valor de los tres contratos, esto es, $25.000.000, 29.700.000 y $27.300.000, respectivamente, para un total de $82.000.000.

Sumas que fueron efectivamente pagadas al contratista, tal y como consta en las órdenes de pago del 15 de octubre de 2002[footnoteRef:52], mediante cheque N° 16627617; 11 de diciembre de 2002[footnoteRef:53] mediante cheque 103953; y, 18 de diciembre de 2002[footnoteRef:54] mediante cheque 091251, por los valores de cada contrato, todos a favor de la Asociación de Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21, representada legalmente por Gumer Hernández Rivera o Jhon Edwin Hernández Rivera. [52: A folio 9, cuaderno 1. ] [53: A folio 115, cuaderno 1.] [54: A folio 166, cuaderno 1.] Finalmente, tampoco se ajusta a la verdad procesal que Montoya Ayerbe y Valencia Urueña hubiesen certificado «el cumplimiento del objeto de los contratos, de manera técnica y como demanda la norma (art. 6 Dec. 777/92), pues a ellos solo le correspondía verificar el desarrollo del objeto contractual»[footnoteRef:55]. [55: A folio 1608, cuaderno 6.] Sobre este específico punto, esto dijo el Ad-quem: «El informe de cierre que como Interventor presentó el señor Valencia Urueña, indica en la evaluación y seguimiento al contrato OJ-337/02 “…se realizó a través de la verificación de dos jornadas deportivas y recreativas donde se exhibieron y se realizaron competencias en balón-mano, microfútbol, ajedrez, tenis de mesa y voleibol y se hizo entrega de implementación deportiva a algunos habitantes del municipio”, ello, sin especificar la cantidad, características y costos de los mismos, así como los datos básicos de la comunidad favorecida – nombre, disciplinas realizadas y dotación recibida-.

Inquietudes que no logró despejar en su indagatoria, al deponer que en dicho contrato solo se hizo presencia en horas de la mañana, porque no tenía más recursos para desplazarse, guiándose por la asistencia y gastos registrados por el contratista, lo cual resulta contrario a lo motivado en el informe. Algo similar aconteció con el evento OJ-335/02 a ejecutarse en la población de Candelaria, al anotar el primer día, en el parque principal, un promedio de cincuenta niños en recreación, jugando fútbol y ajedrez, son constar que se trataba de la actividad programadas; siendo ello, base para la presentación del respectivo informe, que debió girar, en verificar si el incentivo, fomento del deporte en grupos organizados, entrega de balones, uniformes y exhibición de competencias deportivas se cumplió, que es precisamente de lo que adolece el informe como actos reales.

En cuanto al informe definitivo presentado por el Interventor Montoya Ayerbe, por el contrato OJ.285/02 con sede en el municipio de Guacarí, se limitó a dar fe que “…la verificación del evento se realizó a través del informe de personas de la comunidad que asistieron el evento…”, sin anotar la clase de actividad o características de insumos entregados y su costo, así como los técnicos beneficiados y acreditados con diploma, el lugar utilizado como escenario, habiendo informado en indagatoria que se presentó a ejercer control un día, cuando el evento estaba programado para cuatro, porque, por falta de viáticos para su desplazamiento.

(…) Llama la atención que el objeto de la contratación incluía actividades deportivas, entrega de diplomas, implementos deportivos, uniformes, entre otros, pero la verdad es que el contratista no demuestra que adquirió la logística necesaria, entre ella, elementos o bienes, porque las facturas presentadas para demostrar la adquisición, compra o servicios para el cumplimiento contractual resultaron falsas, como acontece con l factura de “W.A. Sport ropa deportiva”, solo para citar un ejemplo de todas las espurias; y si no hubo compras, sencillamente no se hizo al entrega de los objetos que certificaron los interventores.

Realidad que demuestra que los informes de cumplimiento para liquidar los contratos que presentaron los procesados no responde a la verdad, demostrando falsedad en los mismos, que condujeron a la apropiación de los dineros pactados y pagados en los diversos contractos (sic). Demuestra lo expuesto que, el rol de los contratistas (sic), era velar por el desarrollo del contrato garantizando su cumplimiento en aspectos de orden legal, financieros y técnicos, al igual que el tiempo y la calidad en la ejecución de las actividades convenidas (deportivas) para que, conforme a su concepto se procediera al pago y llegar a la etapa final de liquidación. Pero ninguno de los interventores cumplió su función conforme al mandato legal, pese a su amplia trayectoria laboral en INDERVALLE, no ejercieron los debidos controles en aras de evitar contrariar los principios que orientan a la Administración pública (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), en la ejecución contractual, lo cual no se circunscribe al acto de verificación personal de cada evento según lo estipulado en el contrato, sino en la revisión y comprobación de los documentos – facturas- aportados por el contratista con el propósito de sustentar los gastos, como garantía de la ejecución de los mismos, según lo ordenaba la cláusula cuarta de cada acuerdo».

El defensor no definió de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación en sede de casación, además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime, pues, aparece probado que los interventores Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña dieron fe de la adecuada ejecución de los contratos, pese a que las actividades deportivas no se realizaron en debida forma.

En conclusión, el cargo se inadmitirá. Tercer cargo: (subsidiario) Violación directa de la ley sustancial Como se dijo al inicio, este cargo coincide con el cuarto yerro demandado por la defensora de Carlos Alberto Lenis García, por lo que se contestará de manera conjunta. Aseguran los libelistas que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida del inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, y falta de aplicación del inciso 3º del referido artículo.

Lo anterior, porque el valor de lo apropiado fue la suma de $9.747.000, monto que no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, se debió aplicar el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que señala que «Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado».

Por otra parte, el defensor de Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña sostiene que como sus representados «no tenía la facultad real y jurídica de administración, tenencia o custodia de los bienes de INDERVALE, al momento de adecuar la conducta se debe hacer cómplice, conforme lo señalado en el inciso 3º del artículo 30 del Código Penal»[footnoteRef:56]. [56: A folio 1610, cuaderno 6.] La argumentación de los censores revela que, si bien, escogieron la vía directa, no la desarrollaron ni demostraron, en tanto, no verificaron con las citas textuales respectivas, que dentro de los argumentos de los fallos de instancia los jueces dieron por sentado que el monto de lo apropiado no superaba los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y que Raúl Fernando Montoya Ayerbe y Alirio Valencia Urueña debían responder en calidad de cómplices de la conducta de peculado por apropiación, pese a lo cual, no se impuso la pena del delito atenuado y Montoya Ayerbe y Valencia Urueña fueron declarados como coautores responsables de ese reato.

En contrario, se tiene claro que falladores encontraron que el monto de lo apropiado correspondía al valor de los tres contratos, esto es, la suma de $82.000.000, monto que supera los 50 s.m.l.m.v., y que Montoya Ayerbe y Valencia Urueña son coautores del delito de peculado por apropiación, en la medida en que cada uno de ellos, en su calidad de interventores, abusando de sus funciones, afirmaron falsamente que los objetos de los contratos habían sido cumplidos, permitiendo con ello que el contratista se apropiara ilícitamente de bienes del Estado, ejecutando el tipo penal.

Es claro, así, que el vicio planteado no existió. Y, si se dijera que lo discutido corresponde más a la visión que tienen los demandantes en torno de la figura de la custodia o de la forma en que material o jurídicamente se puede entender la disposición de los dineros, es lo cierto que bien poco se hizo para presentar una tesis dogmática que perfile cuando menos discutible la postura, de cara a los argumentos precisos presentados por ambas instancias para advertir en manos de los acusados la plena posibilidad de facultar o no su entrega a los contratistas, a la manera de entender que sin su visto bueno ello no habría sido posible.

En conclusión, el cargo se inadmitirá. 5. Demanda presentada a favor de Carlos Alberto Lenis García Solo resta dar contestación a los cargos uno y dos, como quiera que los yerros tres y cuatro se respondieron arriba. Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial La libelista afirma que su representado fue condenado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, respecto de los tres contratos celebrados con la Asociación Jóvenes Voluntarios por la Paz y el Desarrollo de la Comuna 21 de Cali, porque no se acreditó (i) la idoneidad del contratista;

(ii) la existencia del registro presupuestal; y, (iii) la certificación de disponibilidad presupuestal; sin embargo, estas dos últimas exigencias están relacionadas con la ejecución del contrato, por lo que la conducta emerge atípica. Pues bien, la Corte en la decisión CSJ SP712-2017, Rad. 48250, indicó que el registro presupuestal no es un presupuesto de tramitación ni celebración del contrato, sino de ejecución del mismo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado (CE Secc. 3º, sent. 13 abr. 2016, rad. 42.565, CE Secc. 3ª, sents. 28. sept. 2006, exp. 15.307, sent. 23 jun. 2010, exp. 34.324, entre otras).

En la referida decisión, la Sala aclaró que si bien en el pasado se había comprendido que el registro presupuestal constituía un requisito de carácter esencial para la celebración de los contratos estatales (CSJ SP 14 dic. 2011, rad. 32.679), tal postura debía modificarse, porque se apoyó en una visión de la jurisprudencia administrativa que fue rectificada desde el año 2006[footnoteRef:57]. [57: En efecto, la interpretación de la Sala estuvo orientada por lo expuesto en la sentencia del 23 de junio de 2005, proferida por la Sección 3ª del Consejo de Estado dentro del proceso radicado con el Nº 12.486, rectificada posteriormente por dicha Corporación. ] En consecuencia, se indicó que «La comprensión vigente y más actual de la jurisprudencia administrativa (CE Secc. 3ª Sub.

A, sent. 24 feb. 2016, rad. 46.185[footnoteRef:58]), con la que ha de sintonizarse esta Sala, con toda claridad cataloga al registro presupuestal como una formalidad perteneciente a la ejecución de los contratos estatales, que de ninguna manera condiciona el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades». [58: En la misma dirección, cfr., entre otras, CE Secc. 3ª sent. 12 nov. 2014, rad. 34.324 y 22 ago. 2013, rad. 29.121. ] El Tribunal le reprochó a Carlos Alberto Lenis García no haber contado con los registros presupuestales de los contratos OJ-285/02, OJ-335/02 y OJ-337/02, pues, los mismos fueron obtenidos después de la terminación de cada uno de ellos; lo que resulta contrario al principio de legalidad y estricta tipicidad, en tanto, conforme la jurisprudencia que acaba de reseñarse, esa exigencia es una formalidad perteneciente a la ejecución de los contratos estatales, fase que queda excluida de la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues, este solo abarca las etapas de tramitación, celebración y liquidación del contrato.

Sin embargo, el error en el que incurrió el Ad-quem resulta todas luces intrascendente, como quiera que la tipicidad de la conducta atribuida a Carlos Alberto Lenis García, también se fundamenta en otras premisas fácticas que afirman la inobservancia de varios requisitos legales esenciales, tanto en la tramitación como en la celebración de los cuestionados convenios de interés público, por lo que, la supresión de la imputación referente a la etapa de ejecución contractual, mantienen en pie la decisión condenatoria.

De ahí que por su manifiesta intrascendencia, el reproche deberá ser inadmitido. En efecto, el Tribunal indicó que el procesado inobservó otros requisitos legales esenciales en la tramitación del convenio de interés público, a saber: desatendió el contenido del art. 1º del Decreto 777 de 1992, porque no documentó, mediante escrito debidamente motivado, la evaluación que realizó sobre la idoneidad y experiencia de la entidad con la que pretendía contratar.

Así se expresó el Ad-quem: « Primero, tramitó y celebró los tres contratos con inobservancia de la idoneidad de la asociación sin ánimo de lucro con quien contrataba. A esta conclusión se llega al no advertirse en el proceso informe o evaluación que INDERVALLE debía hacer, por escrito, con relación a la reconocida idoneidad del contratista ( experiencia, capacidad técnica y administrativa para contratar en actividades deportivas), de hecho, se trataba de una persona jurídica sin ánimo de lucro inscrita en Cámara de Comercio de Cali, en febrero 23 de 2000, que no tenía antecedentes de haber contratado con entidades oficiales e incluso, desconocía las disposiciones, trámites y requisitos que rigen en materia de contratación, al igual que cómo se llevarían a cabo los contratos que finalmente accedió a firmar por supuesta recomendación de un tercero».

Adicionalmente, la realización de la tipicidad objetiva también estriba en que el implicado, en la tramitación de los contratos, violó el principio de planeación e inobservó las exigencias legales mínimas para delimitar adecuada y suficientemente el objeto contractual. Esto dijo el Tribunal sobre esta específica atribución: «Convenio que además de haber sido confiados a un ente sin condiciones para contratar, en su objeto se muestran superficiales e imprecisos respecto de tópicos puntuales que necesariamente tenían que haberse acordado con claridad como la transparencia y eficiencia en su ejecución, concretamente en las actividades, implementos a utilizar, cronograma y sitios específicos a ocupar en cada municipio.

Resulta evidente la falta de planeación y organización en las actividades y servicios contratadas por INDERVALLE, lo que sin duda facilitó darle apariencia de legalidad para lograr el fin último, que era la erogación del gasto, al advertirse en los anexos, - la Ficha de Identificación de proyectos de inversión del Departamento – F.I.P.I.D.-, diligenciada para el OJ.285/2002, en la que se indica duración del proyecto de 10 al 12 de julio de 2002, cuando el contrato fue suscrito el 1º de octubre, para ser ejecutado en los tres días siguientes, es decir que el contratista proyectó, y así hace parte de contrato, un cronograma de actividades con fecha de inicio y finalización dos meses antes a la firma del contrato.

Que tenía por objeto la ejecución de programas deportivos en distintos centros de capacitación con sede en el municipio de Guacarí, no obstante, el proyecto presentado – F.I.P.I.D.-, se orientaba a la capacitación de técnicos deportivos en dicha localidad a través de la implementación de cursos, seminarios y talleres teórico-prácticos, es decir, el contrato indicaba un propósito muy distinto al contenido en la propuesta del contratista».

El A-quo, de manera coincidente aseguró: « De conformidad con lo anterior, debe afirmarse que en lo que corresponde a la responsabilidad del representante legal de esa entidad, Carlos Alberto Lenis García, tiénese (sic) que al tramitar y celebrar tres contratos con una entidad sin ánimo de lucro que no cumplía con el mandato constitucional y legal de “ reconocida idoneidad” para contratar con la administración pública, se transgredió de contera los principios que rigen la contratación estatal, vulnerando el bien jurídico tutelado de la administración pública.

Ciertamente, en el expediente principal ni en los tres cuadernos anexos que contienen las copias de la documentación correspondiente a los contratos OJ-335/02, OJ-337/0 y OJ-285/02, se encuentra el informativo correspondiente a la evaluación de idoneidad del contratista que debía soportarse por escrito, como efectivamente lo ordena la normatividad legal.

(…) En ese sentido, puede afirmarse sin dubitación de ninguna naturaleza que el ordenador del gasto, como era su deber, no cumplió con el mandato Constitucional y Legal. Adicionalmente, se echa de menos la información que denote la capacidad técnica de la entidad sin ánimo de lucro, pues no existen documentos que demuestren la pericia en capacitaciones y actualizaciones deportivas, el cual, dicho sea de paso, era precisamente el objeto contractual estipulado con IDERVALLE.

Así las cosas, el Representante Legal de la Institución Pública, atendiendo esa gran responsabilidad que exhibe su cargo como nominador del gasto, debió percatarse de la ausencia del soporte respectivo de idoneidad para que se efectuara la contratación correspondiente, razón suficiente para que semejante omisión demarque su compromiso penal en el cargo objeto de acusación. Por otro lado, atendiendo lo señalado por la Fiscalía, debe advertirse que en los contratos debía constar por escrito el objeto del mismo, determinándose de forma clara cómo se efectuaría su desarrollo, tal y como se establece en el artículo 1518 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, al consagrarse que los contratos de interés público deben ceñirse a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares; empero, pese a que los tres (3) contratos tenían como fin el impulso de programas y actividades deportivas de interés público, de su objeto – contenido en los contratos y en las fichas FIPID- no puede comprenderse de manera fehaciente cuales eran los programas o actividades deportivas a realizar, ni en cuáles especialidades.

En otras palabras, nada se dijo acerca del tipo de talleres o actividades a realizar, así como el equipo o indumentaria a utilizar para ese fin, menos aún la cantidad de actividades, ni en qué lugar específicamente del Municipio se desarrollaría su objeto. (…) En conclusión, con el análisis precedente se colige que el ciudadano Carlos Alberto Lenis García en su condición de Representante Legal de INDERVALLE, a pesar de tener a su cargo la responsabilidad como ordenador del gasto en la celebración de los contratos para el desarrollo del objeto de esa entidad, omitió la observancia de los requisitos contractuales previos y concomitantes, en el sentido de cotejar previamente a la celebración de esos convenios, la información vertida por el contratista Jhon Edwin Hernández Rivera, amén que este último tampoco cumplió con la carga que en materia de contratación le era exigible, como que no acreditó su experiencia en el desarrollo del objeto para la capacitación deportiva.

Así mismo, se omitió por los contratantes en la celebración de esos convenios precisar las características y circunstancias específicas de modo, tiempo y lugar de como se desarrollarían las actividades pactadas, amén de generarse incongruencias entre los contratos y sus fichas FIPID correspondientes, eventos que evidencian la inobservancia en la planeación y la responsabilidad al momento de celebrarse los convenios por parte del encartado».

Por otra parte, asegura la libelista que la selección del contratista hace parte de una fase precontractual que, conforme la jurisprudencia CSJ SP, 18 diciembre 2006, Rad. 19392, es cumplida por servidores públicos del nivel ejecutivo y no por el representante legal de la entidad. Que, respecto de los tres contratos, esa labor fue cumplida por Gloria Gutiérrez Fernández – encargada de la Oficina de Planeación-, por lo tanto, «la conducta que posiblemente podría contravenir el principio de selección objetiva no es posible enrostrarla a mi prohijado, pues, no fue quien desarrolló el hecho de selección de la Asociación sin Ánimo de Lucro».

Sea lo primero decir que el reproche así planteado resulta contrario al principio de corrección material, pues, no es cierto que en la decisión que refiere el actor, la Corte haya señalado que la selección del contratista hace parte de una fase precontractual que es cumplida por servidores públicos del nivel ejecutivo, y sobre la cual el representante legal de la entidad no tiene ninguna injerencia. En esa decisión, se reiteró la providencia CSJ, SP, 9 de febrero de 2005, Rad. 21547, en la que se manifestó que la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo, aspectos que son de exclusiva competencia del titular de la función contractual del Estado, que no es otro que su representante legal, pues, en últimas, es éste quien selecciona al contratista y celebra el contrato.

Así se pronunció la Corte: «De manera que, aunque las entidades estatales desarrollen la gestión contractual de manera desconcentrada, a través de los órganos funcionales de la administración que temáticamente se ocupan de ejecutar las políticas trazadas en determinadas materias y de llevar a cabo los planes diseñados a nivel de ellas, desconcentración que se materializa, en gran medida, mediante el impulso de la gestión precontractual, determinado en primera instancia las necesidades por cubrir conforme a los planes y programas previamente aprobados, verificando sus costos y la existencia de recursos para atenderlas, incluso, atendiendo por iniciativa propia la labor de convocatoria pública o privada, recibiendo las ofertas hasta presentar al ordenador del gasto concepto sobre aquellas que se considera la más conveniente, ello de manera alguna coloca a los representantes legales de las entidades en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos. “Ni la mencionada desconcentración que opera significa tampoco, que al representante legal de la entidad le compete solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

(…) “Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato. “Significa lo anterior que la desconcentración opera en relación con actos inherentes a la tramitación del contrato, pero no respecto a su adjudicación, ni con relación a la celebración del mismo, aspectos que inciden, a no dudarlo, en la concreción de la conducta punible.

“Precisamente, la responsabilidad penal del titular de la función contractual, que no es otro que el representante legal de la persona jurídica de derecho público con capacidad para comprometerla a través de un contrato, se perfila cuando el legislador emplea la alocución “sin verificar su cumplimiento, esto es, el de los requisitos legales esenciales del contrato, ya para su celebración, ora para su liquidación, pues dichas fases contractuales le están funcionalmente asignadas a aquél de manera preferente y privativa.

“De modo que, se infiere, la conducta que se espera lleve a cabo el titular de la función contractual del Estado se concreta a seleccionar al contratista y celebrar el contrato sólo si constata que los órganos desconcentrados agotaron todas las etapas que garanticen que el procedimiento a que se acudió para obtener las ofertas base de dicha selección ha sido el legalmente previsto, conforme a la naturaleza o cuantía del contrato que está por celebrarse – licitación o contratación directa-, y que, adicionalmente, se llevaron a cabo todas las etapas que hacen posible que la selección del contratista pueda guiarse por criterios objetivos previamente definidos; que con el contrato a celebrarse se tienda a la satisfacción del interés general representado en el cubrimiento de las necesidades prioritarias de la entidad contratante y, siempre que se haya garantizado la libre concurrencia de los interesados a ofertar dentro del proceso precontractual respectivo».

Por otra parte, encuentra la Sala que el reproche aquí alegado fue esbozado por la defensa en los alegatos de conclusión y en la sustentación del recurso de apelación propuesto contra el fallo de primer grado, solo que no tuvo eco ante los falladores. Sobre este específico aspecto, el A-quo manifestó lo siguiente: «Ahora bien, el argumento defensivo de Lenis García consiste en aducir que la inobservancia de los requisitos contractuales hace parte de la responsabilidad propia de sus sub alternos, atendiendo a la delegación funcional y administrativa al interior de la entidad; empero, ello de manera alguna lo releva de su compromiso penal, pues como ordenador del gasto, dentro de sus funciones tenía la administración de los recursos públicos de INDERVALLE, así que a través de los contratos que suscribía, debía prever y tener a su alcance todos los soportes y documentos pertinentes a fin de cumplir con la normatividad vigente en materia de contratación, evento que no ocurrió en el contrato suscrito con el señor Hernández Rivera».

Y, sobre el mismo tema, esto dijo el Ad-quem: «Si bien, dentro de la estructura orgánica interna delegaba funciones a sus subalternos, lo cierto es que, como lo expuso la a-quo, ello no lo releva o exonera de su responsabilidad penal por tener a su cargo la administración de los recursos públicos del Instituto Departamental del Deporte, la Educación física y la Recreación del Valle del Cauca – INDERVALLE-, y por ende, era el encargado de suscribir los mismos dando fe que lo allí estipulado se ajustaba a la legalidad, con el debido soporte, a fin de cumplir con las disposiciones de orden legal y constitucional aplicables para la época en la contratación pública»[footnoteRef:59]. [59: A folios 1549 y 1550, cuaderno 6.] La defensora no definió de qué manera los argumentos plasmados en el fallo impugnado representan algún tipo de violación debatible en sede de casación, además, la Corte no advierte ningún yerro que los deslegitime, pues, la posibilidad de delegar algunas funciones en el proceso de contratación estatal, no exime al representante legal de la entidad de su obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos, siendo ese elemento constitutivo del tipo del artículo 410 del Código Penal, en tanto la función contractual le está asignada de manera preferente y privativa[footnoteRef:60]. [60: CSJ SP, 9 feb. 2005, rad. 21547] En consecuencia, el cargo se inadmitirá. Segundo cargo: (subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio El falso raciocinio constituye una modalidad de violación indirecta de la ley sustancial que consiste en el manifiesto desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En otras palabras, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial mediante el cual fija el mérito de una prueba, por la desatención de los parámetros que garantizan la persuasión racional.

En ese orden, la debida sustentación de ese error de hecho presupone el siguiente contenido: (i) la identificación del medio de conocimiento indebidamente valorado; (ii) la especificación de la regla de la sana crítica desconocida: un principio de la lógica, una ley científica o una máxima de la experiencia; (iii) exponer el concepto o sentido de la violación;

(iv) la propuesta de valoración acertada de las pruebas; (v) la determinación de las normas constitucionales o legales infringidas; y, por último, (vi) la acreditación de la evidencia y de la trascendencia del error. Con nada de ello cumplió la libelista, porque no identificó el medio de prueba sobre el que recaía el presunto yerro, tampoco dio a conocer su contenido, ni mucho menos señaló lo que el Tribunal infirió de la prueba, con el fin de determinar cuál fue, en últimas, el sustento de la condena.

Lo que hizo la recurrente fue oponerse a las deducciones valorativas del Ad-quem, con la pretensión de imponer su particular visión de lo que la prueba arroja, incurriendo en el despropósito de considerar el recurso extraordinario de casación como otra instancia, en abierto desconocimiento de que el mismo no se destina a la prolongación del debate probatorio fenecido mediante el proferimiento de una decisión amparada con la presunción de acierto y legalidad.

En este punto, debe recordarse que los errores de la valoración de la prueba derivados de un falso raciocinio, no pueden surgir de la simple disparidad de criterios de los juzgadores de las instancias, o entre la apreciación de la prueba ofrecida por los falladores y la brindada por el impugnante en la demanda, sino de la innegable contradicción entre el análisis probatorio realizado por el Juez y las reglas de la sana crítica que gobiernan el mérito de los medios de convicción, pues, en todo caso, la presunción de acierto y legalidad del fallo impugnado, prevalecerá por encima de cualquier consideración que no conduzca a demostrar un error susceptible de ser abordado en sede del extraordinario recurso.

Ahora bien, afirma la censora que el Tribunal no atendió las reglas de la experiencia, según las cuales: «es casi que imposible que hubiese contubernio con tantas personas, funcionarios públicos ellas (sic), con el objeto de apropiarse dineros de INDERVALLE tal como lo señala el Tribunal»[footnoteRef:61]. Y, «esta clase de delitos no son cometidos con la interacción de tantos funcionarios de la misma entidad, máxime, cuando ya llevan varios años en la entidad, y con edades avanzadas»[footnoteRef:62], pues ello conlleva las siguientes dificultades: «la repartición del producto, la confianza adquirida con los superiores, pues generan daño al ambiente laboral, pérdida del respeto jerárquico entre los participantes del ilícito, dificultad en guardar el secreto ilícito entre tantos compañeros de trabajo, etc.»[footnoteRef:63]. [61: A folio 1660, cuaderno 6.] [62: A folio 1663, cuaderno 6.] [63: A folio 1663, cuaderno 6.] A este efecto, resulta relevante recordar que el falso raciocinio por desconocimiento de las máximas de la experiencia, requiere la formulación de una proposición con estructura de regla aplicable en términos generales y abstractos y con pretensión de universalidad, a través de la cual se pueda verificar si al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso[footnoteRef:64]. [64: CSJ SP, 7 sept. 2011, rad. 37667.] En tono a las máximas de la experiencia, la Sala ha precisado: «En efecto, una máxima no puede consistir en la percepción particular de quien la formula o en especulaciones carentes de objetividad.

Para que se pueda considerar como tal, es preciso demostrar que el enunciado expuesto se aplica de forma más o menos uniforme en el mundo material o histórico social» (CSJ AP, 30 jun. 2006, rad. 21321). Pues bien, lo primero que se advierte es que se trata de un mismo enunciado, pese a que en la demanda de casación la libelista los plantea como si se trataran de dos hipótesis diferentes.

Por otra parte, la recurrente no ofrece ninguna razón que fundamente que la proposición presentada como máxima de la experiencia, posea la connotación de ser considerada como un fenómeno de observación cotidiana, al punto que su no asunción por el fallador pueda ser definida como una transgresión a la sana crítica. A ello debe agregarse que para la Sala resulta evidente que no existe en la proposición expuesta por la demandante («esta clase de delitos no son cometidos con la interacción de tantos funcionarios de la misma entidad, máxime, cuando ya llevan varios años en la entidad, y con edades avanzadas») la concreción de una máxima de la experiencia como expresión de la sana crítica, puesto que se trata de su propio juicio acerca de la apreciación de los acontecimientos, carente por completo de las características de universalidad, generalidad y reiteración, que configuran este postulado de la sana crítica.

En efecto, las disquisiciones u opiniones irreflexivas efectuadas por la casacionista, no permiten deducir que se trate de un comportamiento sistemático y verídico que resulte aplicable a este asunto, puesto que no acreditó que dichas expresiones fueran comportamientos reputados de carácter abstracto y general, por ser constantes, reiterados e históricos.

Los vocablos transcritos son una evidente apreciación subjetiva de la recurrente, carente de veracidad, pues no es cierto que este tipo de delitos se cometan por una sola persona. Por lo anterior, el cargo será inadmitido. Conclusión Con todo lo expuesto se verifica que los demandantes no acreditaron yerro alguno, conforme con la técnica casacional, que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo.

Además, no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322;

CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946, entre otras). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero: INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Carlos Alberto Lenis García, Alirio Valencia Urueña y Raúl Fernando Montoya Ayerbe. Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNFEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 59