SDS PAGE CASACIÓN 49629 FRANCISCO CRISTANCHO HURTADO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2596-2017 Radicación 49629 (Aprobado Acta No. 116). Bogotá D.C., abril veintiséis (26) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO CRISTANCHO HURTADO.

HECHOS: En el mes de marzo de 2015, Luz Adriana Cristancho, madre de la niña XXX, nacida el 19 de agosto de 2000, detectó cambios en su comportamiento. Por ejemplo, le pidió dejarle el cabello corto como un niño para que ningún hombre le hiciera daño. Entonces, requirió a la infante, quien le relató que aproximadamente desde marzo de 2013 cuando se quedaba en la casa de su abuelo FRANCISCO CRISTANCHO, éste le pedía que le diera masajes en las piernas para aliviar dolores intensos que tenía, oportunidad que aprovechaba para bajarse los pantalones, masturbarse y tomándole la mano la hacía tocar su pene, proceder que se repitió en muchas ocasiones hasta marzo de 2015.

La investigación y acusación se ocupó de las conductas ocurridas hasta el 19 de agosto de 2014, fecha en la cual la niña cumplió 14 años. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 13 de mayo de 2015 en el Juzgado 40 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a CRISTANCHO HURTADO la comisión de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados e incesto.

Presentado el escrito de acusación, el 19 de octubre de 2015 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía imputó al procesado únicamente el concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado (artículo 211-5 de la Ley 599 de 2000). Surtido el debate oral, el 22 de julio de 2016 el Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá profirió fallo, condenando a FRANCISCO CRISTANCHO a 170 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los delitos objeto de acusación. Le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

La defensa impugnó la sentencia y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 20 de octubre de 2016. LA DEMANDA: Con fundamento en la causal tercera de casación establecida en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, el recurrente manifestó que los falladores incurrieron en “ violación indirecta de la ley sustancial por vía de error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad ”.

En el fallo se “ incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por vía de error de derecho, en la modalidad de falso juicio de convicción, el cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 209 y 211-2-2 de la Ley 599 de 2000 ”. “ En relación con la ocurrencia del abuso solamente existe una prueba directa, cual es el testimonio de la menor, del cual se infiere claramente que el hecho no ocurrió ”.

Según la Corte Suprema los niños víctimas de delitos sexuales tienden a decir la verdad, lo cual no excluye que puedan mentir. Por ello, sus declaraciones deben ser valoradas conforme a las reglas de la sana crítica y conforme a las demás pruebas obrantes en la actuación. No es creíble la manifestación de la víctima consistente en que “ su abuelo, sin más, de buenas a primeras, sin un proceso previo de seducción que parecería obvio, procedió a ejercer sobre ” ella “ actos impropios de carácter sexual ”.

Además, la menor incurrió en contradicciones. Si la niña insistía en que la llevaran donde su abuelo, ello descarta que los niveles de ansiedad, miedo, preocupación y retraimiento detectados por la psicóloga, fueran producto de una agresión sexual. De otra parte, la madre de la adolescente únicamente relató lo que a su vez le contó ésta, de modo que se trata de prueba de referencia, como también ocurre con la prueba pericial, pues lo expuesto por la niña al médico legista no puede ser ponderado como prueba testimonial directa o indirecta, máxime si el perito no presenció la comisión de los hechos y de su exposición no puede deducirse que FRANCISCO CRISTANCHO es responsable penalmente.

Si bien la niña manifestó a la psicóloga que en una ocasión el acusado tocó sus partes íntimas, “ esas manifestaciones recapituladas por la perito no aportan al operador jurídico un conocimiento más allá de toda duda sobre los hechos debatidos, en cuanto no ofrecen circunstancias concretas de modo, tiempo y lugar ”. En suma, las declaraciones de las psicólogas Mónica Bejarano y Claudia Farfán, y del psiquiatra Miguel Cárdenas, son pruebas de referencia no encaminadas a establecer quién fue el autor del abuso, sino a dictaminar sobre la posibilidad de su ocurrencia. Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Sala casar el fallo para, en su lugar, absolver a su patrocinado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Inicialmente advierte la Sala que el planeamiento del defensor se sustrae de la obligación contenida en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, según el cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”, pues en forma sincrónica manifiesta que los falladores incurrieron en falso juicio de identidad y falso juicio de convicción, sin tener en cuenta que uno y otro corresponden a diferentes especies de error que conducen, si son trascendentes, a la violación indirecta de la ley.

El primero, el falso juicio de identidad, tiene lugar cuando pese a obrar la prueba en la actuación los funcionarios la tergiversan, la adicionan o cercenan su contenido y a partir de tal yerro sustentan la sentencia. El falso juicio de convicción acontece cuando los falladores no reconocen al medio probatorio la valía otorgada por el legislador o desconocen la tarifa legal (positiva o negativa) que en su apreciación se ha dispuesto.

Como el estatuto procesal penal no acude por regla general al método tarifario de apreciación probatoria, la ocurrencia del segundo falso juicio señalado resulta excepcional. En tal caso, en orden a denunciar su ocurrencia, corresponde al recurrente acreditar que los funcionarios quebrantaron la tarifa de valoración dispuesta por el legislador y ello tuvo incidencia en el sentido de la decisión cuestionada.

Ahora, con relación a los planteamientos del impugnante que apuntan a indicar que el fallo se sustentó únicamente en pruebas de referencia, advierte la Sala que si bien el inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 establece que “ La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia ”, lo cierto es que en este caso obra como prueba directa el testimonio de la menor y así lo reconoce expresamente el defensor, de modo que no se contrarió el alcance de la citada norma.

Asunto diverso es que el casacionista haya considerado conforme a su criterio y personal apreciación de las pruebas que la niña faltó a la verdad, pero sin entrar a precisar los motivos para arribar a tal conclusión, pues se limitó a proponer asertos imprecisos e indemostrados. Por ejemplo, señaló que no es creíble la manifestación de la víctima referida a que “ su abuelo, sin más, de buenas a primeras, sin un proceso previo de seducción que parecería obvio, procedió a ejercer sobre la adolescente actos impropios de carácter sexual ”, e incurrió en contradicciones, las cuales no precisó. En efecto, el defensor no explicó por qué razón el delito de actos sexuales con menor de 14 años requiere un “ proceso previo de seducción ”, cuando fue la misma víctima la que relató de qué manera su abuelo la obligaba a tocarle sus genitales.

Al respecto señaló el Tribunal en el fallo: “ Como se puede apreciar, la afectada no solo describe los múltiples actos a los que fue sometida por el procesado, sino también al ambiente de soledad del cual éste se aprovechaba para ejecutarlos. La dispersión que se advierte en algunos apartes de sus manifestaciones o la falta de precisión en los detalles en los cuales se produjeron los tocamiento no pueden considerarse indicadores de mendacidad, más cuando en juicio XXX se mostró afectada al punto que fue necesario detener su declaración en varias ocasiones para que se tranquilizara.

Los escabrosos y vergonzantes hechos, sumados a la edad de la niña y su falta de formación en materia sexual, entre otros, son factores que explican por qué no había dado a conocer lo que sucedía así como la ubicación concreta de cada episodio y los detalles de los mismos ”. Como viene de verse, encuentra la Corte que el recurrente no demostró que las pruebas fueron cercenadas, adicionadas o tergiversadas en su contenido o que se les dio un valor diverso al dispuesto por el legislador.

Tampoco acreditó que su patrocinado hubiera sido condenado únicamente con pruebas de referencia, de modo que desconociendo las presunciones de acierto y de legalidad del fallo, procedió a plasmar su percepción del asunto, sin ensayar derruir los soportes normativos, probatorios o de legitimidad del fallo de condena, proceder inadmisible en esta sede extraordinaria.

Las referidas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO CRISTANCHO HURTADO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 12