1 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2592-2023 Radicación N° 64183 Acta 167. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JAWIN SAYA PALACIOS, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar, el 14 de marzo de 2023, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Décimo de Instancia de Brigada con sede en Yopal (Casanare), que lo condenó como responsable del delito de abandono de soldados voluntarios o profesionales.

HECHOS Según se desprende de la situación fáctica consignada en el fallo emitido por el Ad quem, al soldado SLP. JAWIN Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 2 SAYA PALACIOS, integrante de la compañía Bromo del Ejército Nacional, le fue concedido permiso operacional en el lapso comprendido entre el 5 de agosto al 3 de septiembre de 2017, solo que, pasados dieciséis (16) días, contados a partir de esa última fecha, el soldado profesional se presentó en las instalaciones del cantón militar de Manare, puesto de mando de la Brigada 16, ubicado en la ciudad de Yopal (Casanare).

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Juzgado 45 de Instrucción Penal Militar, mediante auto de 9 de octubre de 2017, dispuso la apertura formal de investigación y la vinculación del implicado a través de indagatoria, diligencia que se surtió el día 24 del mismo mes y año. 2. El 9 de noviembre de esa misma anualidad, el referido juzgado resolvió la situación jurídica a SAYA PALACIOS, por la presunta comisión de la conducta de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales (artículo 108 del Código Pernal Militar), decisión en la que se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. 3.

Dispuesto el cierre de la investigación, la Fiscalía 20 Penal Militar de Brigada con sede en Yopal (Casanare), mediante resolución de 20 de mayo de 2019, convocó a juicio a JAWIN SAYA PALACIOS por la misma conducta objeto de Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 3 vinculación a la actuación, pliego de cargos que cobró firmeza el 8 de julio siguiente. 4.

Mediante sentencia de 6 de agosto de 2020, el Juzgado Décimo de Instancia de Brigada de Yopal condenó a JAWIN SAYA PALACIOS, como autor del delito de abandono del servicio de soldado voluntario o profesional, a la pena principal de 12 meses de prisión, al tiempo que le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, razón por la que dispuso se librara la correspondiente orden de captura. 5.

Interpuesto recurso de apelación en contra del fallo precedente, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior Militar, mediante sentencia de 14 de marzo de 2023, confirmó integralmente lo decidido por el a quo. 6. Inconforme con la sentencia, la defensa acude al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Único cargo - nulidad Del precario y confuso escrito presentado por el censor, se destaca un primer acápite que denominó «COGITACIONES JURÍDICAS», en el que referencia la irregularidad que expuso ante los juzgadores de instancia por la «manera mezquina Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 4 como se garantizó el derecho de defensa» de su prohijado, quien requería de un defensor de confianza, máxime, si se encontraba privado de la libertad.

Señala que el 9 de septiembre de 2020, el acusado lo designó como defensor, y solo en ese momento pudo cuestionar la violación del derecho a la defensa. Adicionalmente, dice, ante la renuncia de la anterior defensora, el delegado del Ministerio Público consideró que el implicado fue debidamente notificado, afirmación que el casacionista ligó a la siguiente consideración: «Lo cierto es que las circunstancias del procesado reñían con las de marginalidad y pobreza extrema, aunadas a su limitada escolaridad.» Según logra extraerse, expone que el juzgador bien pudo concederle al procesado un término prudencial para que designara su defensor y concederse similar espacio en aras de fijar su estrategia defensiva.

Seguidamente, bajo el subtítulo de «SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL», el censor hizo el recuento de los eventos relevantes acaecidos en el proceso adelantado en contra de su prohijado. Al cabo de ello, en un apartado final denominado «FUNDAMENTOS DE DERECHO», hizo referencia a los artículos 205 y 207, núm. 3, de la Ley 600 de 2000, para luego referenciar eventos en los que, según la Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 5 jurisprudencia (la cual no cita), se debe garantizar el derecho de defensa.

De otro lado, señaló el libelista que «Otro aspecto consiste en determinar si el delito por su naturaleza alcanzo a vulnerarse el buen jurídico, algo propio del principio de lesividad». Por lo anterior, el demandante solicitó a la Corte casar la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES Conforme lo ha precisado la Sala, frente a asuntos de esta naturaleza, en los que el demandante busca derruir, a través del recurso extraordinario de casación, la doble presunción de acierto y legalidad de una sentencia emitida, en sede de segunda instancia, por el Tribunal Superior Militar y Policial, resulta primordial, a partir de la contemplación de la fecha y lugar de comisión de la conducta punible, determinar las normatividades sustantiva y adjetiva penal que gobiernan la correcta postulación del recurso casacional, dado el tránsito legislativo del Código Penal Militar, así como la implementación del sistema penal con tendencia acusatoria para la referida justicia castrense.

En este asunto, entonces, se tiene que la situación fáctica por la que fue convocado a juicio el soldado profesional PALACIOS SALAS, data del 9 de septiembre de Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 6 2017, momento para el que se encontraba en vigor la Ley 1407 de 2010 -Código Penal Militar-, plexo normativo que en su artículo 628, refrendado en la sentencia C-444 de 2011, establece que en los aspectos de orden sustancial, será esta ley la llamada a gobernar aquellos asuntos acaecidos a partir del 17 de agosto de 2010.

Ahora bien, en lo que atañe al régimen procesal aplicable al presente caso, ha de tenerse en cuenta que, según el artículo 1 del Decreto 2787 de 20121, el Gobierno Nacional determinó cuáles serían las fases que contempla la implementación gradual del sistema procesal penal con tendencia acusatoria para la justicia penal militar, correspondiendo el departamento de Casanare a la Fase IV, para al año 2017, solo que, según el artículo 1º del Decreto 878 de 2016, ello finalmente se difirió para el año 2020.

De tal manera que si, como se anotó previamente, los hechos que se juzgan en esta actuación ocurrieron el 9 de septiembre de 2017, es el procedimiento señalado en la Ley 522 de 1999, el que resulta aplicable en el sub exámine, estatuto que en el artículo 368 señala lo siguiente, Habrá recurso de casación, contra las sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis 1 «por medio del cual se modifica el Artículo Primero del Decreto 4977 de 30 de diciembre de 2011, que modificó el Artículo Segundo del Decreto 2960 de 17 de agosto de 2011, "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1407 de 2010 y se adoptan medidas para implementar el Sistema Penal Acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar.» Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 7 (6) años aun cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad.

El recurso se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior. De manera excepcional, la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente puede aceptar un recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, a solicitud del Procurador General de la Nación o su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Retómese que, para el presente caso, el acusado fue convocado a juicio y posteriormente condenado por el delito de abandono del servicio de soldados voluntarios y profesionales (Art. 108 de la Ley 1410 de 2010), ilicitud que prevé como pena máxima tres (3) años de prisión. Por ende, para acceder al recurso extraordinario de casación, al impugnante le correspondía la carga de exponer las razones orientadas a demostrar su viabilidad por la vía excepcional, razón por la que, con apego en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, debía confeccionar una argumentación en la que acreditara la necesidad de un pronunciamiento de fondo en orden a desarrollar la jurisprudencia o para salvaguardar las garantías fundamentales de las partes o intervinientes procesales, ya que la Corte, solo después de verificar esa exigencia se ocupa del aspecto formal de la demanda.

Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 8 En ese sentido, la Corte tiene dicho2 que, cuando se invoca el primero de tales aspectos, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, compete al casacionista señalar si lo que busca con la impugnación del fallo de segundo grado es que la Corporación intervenga, sea para referirse a un tema jurídico en particular, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, con el deber de precisar de qué manera la decisión solicitada tiene la doble utilidad de brindar solución al asunto concreto y simultáneamente servir de guía a la actividad judicial.

En cuanto al amparo de los derechos fundamentales, el demandante tiene la carga de demostrar en forma clara y precisa la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por trasgresión de un derecho fundamental, con indicación de las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado y cómo el fallo lo conculca.

Asimismo, las razones aducidas por el censor en orden a revelar a la Corte la necesidad de admitir discrecionalmente la demanda, deben guardar perfecta armonía con los reproches que formule contra el fallo, lo que significa que el fundamento de la casación excepcional debe avenirse con los cargos, tanto en su postulación, como en su desarrollo. 2 CSJ AP, 18 abr. 2007, rad. 26916 y CSJ AP, 27 feb. 2012, rad. 38100; entre otros.

Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 9 En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el actor no satisface las anteriores exigencias, pues, el escrito que presenta como demanda casacional no contiene más que un conjunto de ideas deshilvanadas dirigidas a enseñar la trasgresión de los derechos fundamentales a la defensa y debido proceso, derivados de una supuesta falta de representación letrada en una de las fases del proceso, sin que explicara por qué es errada la muy amplia exposición efectuada por los juzgadores de instancia, en la cual descartaron este mismo argumento.

Es decir, omitió enseñar el libelista de qué manera la judicatura conculcó los derechos aludidos en la sentencia confutada, exigencia argumentativa que no se colma a partir de la simple semblanza de la actuación procesal, ni mucho menos, con el incomprensible señalamiento de normas que no gobiernan el adecuado ejercicio del recurso casacional como, por ejemplo, cuando enunció que «interpongo recurso de casación conforme a la ley 100 de 2000».

Es que, tratándose de la postulación de una nulidad por la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, que es el intrínseco soporte del reproche aludido por el censor, se exige de este último que respete los mínimos parámetros argumentales que informan su demostración. Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 10 Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados, propios de la declaratoria de nulidades, en particular, los de convalidación3, protección4, instrumentalidad de las formas5, trascendencia6 y residualidad7.

Ahora, si el vicio que se alega corresponde a una violación del debido proceso, es del caso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía. En cada caso la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva, salvo que el yerro tenga la potencialidad de lesionar simultáneamente el debido proceso y el derecho de defensa.

Pese a la evidente abstracción en que incurrió el casacionista respecto de la sustentación de los presupuestos previamente enunciados, la verificación del fallo emitido por el Tribunal Superior Militar y Policial deja en evidencia que 3 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. 4 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica. 5 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad. 6 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia. 7 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.

Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 11 el censor también lesionó el principio de corrección material, pues, con sobradas razones y en reflejo de la realidad procesal, la pretendida nulidad por afectación del derecho de defensa y el debido proceso fue descartada tras verificarse el cabal acompañamiento de un defensor que lo representara a lo largo del diligenciamiento, así como por el desinterés que en su momento asumió el acusado para la designación de un defensor de confianza, lo que la postre condujo al nombramiento de un profesional de derecho adscrito a la Defensoría Pública, a fin de garantizar la prerrogativa a una defensa técnica adecuada.

Así las cosas, el juez colegiado emprendió su argumentación efectuando el recuento del acompañamiento que tuvo el implicado en el decurso procesal. Así lo consignó: Así puede verse cómo, desde las diferentes fases del proceso: Instrucción, acusación y juzgamiento, el SLP SAYA PALACIOS JAWIN estuvo acompañado de un defensor, hasta que se presenta la renuncia de la doctora ELCY MONICA MEDINA CORREDOR y se designa un abogado de la defensoría pública, situación que era de conocimiento del procesado.

Veamos la historia procesal, que permite decantar esta ración: 1. Diligencia de Indagatoria, donde asume como defensora la doctora MEDINA CORREDOR ELSY MONICA, 2. En la calificación del mérito sumarial, se notifica de la acusación, a la doctora en mención, el 28 de julio de 2019. 3. Después de iniciar la fase de juzgamiento, se recibe por el Juzgado de Instancia, la renuncia del poder por parte de la doctora ELSY MONICA MEDINA CORREDOR.

Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 12 Bajo esta circunstancia y previo requerimiento del a-quo, a la defensoría del pueblo, esta entidad, asigna, al doctor OSCAR FERNANDO SALAMANCA, para que actuara como defensor público en este proceso. A su vez, se le comunica da fecha para la realización de la audiencia de acusación y aceptación de cargos. 4.

En la audiencia de acusación y aceptación de cargos, estuvo presente el doctor OSCAR FERNANDO SALAMANCA BERNAL, quien interviene en forma activa, en la fase de alegaciones. 5. Finalmente, mencionado defensor, se notifica de la sentencia condenatoria, donde en el término de ejecutoria interpone el recurso de apelación. A renglón seguido, el Tribunal Militar se ocupó de descartar el argumento de la defensa, según el cual, el juzgador de primer grado omitió atender el requerimiento del implicado, quien pretendía la designación de un abogado de confianza.

De esta forma lo sustentó el Ad quem: Argumentación que carece de veracidad, pues se deduce de la actuación procesal, que a pesar de que el soldado SAYA PALACIOS JAWIN conocía la renuncia de su apoderada, no hace ningún tipo de postulación real para reemplazar al defensor público, por lo que acertadamente el Juez 10° de Brigada, decide continuar con la audiencia de acusación y aceptación de cargos, en presencia del abogado reconocido para el efecto.

Es claro para la Sala, que el Juez 10° de Primera Instancia, por intermedio de su secretaria informa de esta eventualidad al procesado, tal como aparece registrado en la constancia secretarial del 3 de agosto de 2020: “En la fecha, la suscrita Secretaría del Juzgado 10 de Instancia de Brigada, deja constancia, para lo cual anexo CD y trascripción del mensaje vía WhatsApp del señor Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 13 SLP ® SAYA PALACIOS JAWIN, enviado a mi número de contacto 3143752191, el. día 22 de junio de la presente anualidad, así: SLP ® SAYA PALACIOS: Buenos días señora Ruth, yo hable con ella, ya la llame y entonces ella me dijo que no me podía asistir más, que no me puede defender más, que era cuando yo estaba en el ejército, lo que pasa es que yo pedí la baja hace como tres años, si me entiende, yo pedí la baja normal, en el 2017, entonces yo la llame a ella, raro porque me llegara eso al face, yo en el Facebook aparezco como Andrés Palacios, no como Jawin Saya Palacios, me llegó la notificación al face, entonces yo ayer que mire y revise y entonces se me hizo raro, a entonces yo la llame hoy en la mañana, y me dijo que no me podía asistir más, incluso que iba hacer un poder para certificar que ella no podía, que eso era cuando yo estaba en el ejército y yo ya no estoy más en el ejército, si me entiende, me dijo ella.

De igual manera yo estoy pendiente, yo tengo el número de ella y hable con el ella.”. La única manifestación que existe del procesado, para designar un abogado de confianza, se presentó minutos antes de iniciar la audiencia programada, sin embargo, no se concretó y contrario a su derecho de estar presente en la misma, SAYA PALACIOS decide abandonar el recinto virtual, sin haber iniciado la audiencia, hecho que se produce, sin presentar ninguna excusa, petición o solicitud de aplazamiento, así quedó consignado por la abogada RUTH NAYIBER MELO FRANCO en la constancia secretarial del 23 de julio de 2020: “(..), Aunado a lo anterior, tome contacto el día de hoy, 23 de julio de 2020, siendo las 07:00 am, antes del inicio de la Audiencia de acusación y aceptación de cargos, entrando a la plataforma AVAYA SPACES, y manifestando estar pendiente para las 11:00 am, hora de la audiencia”.

Mas adelante detalla: “siendo las 11:00 horas, al inicio de Audiencia, el señor SLP SAYA PALACIOS ingresa a la sala 1 virtual de la plataforma AVAYA SPACES, manifestando tener abogado de confianza, pero no allega poder, ni datos de identificación; y sin mediar una palabra más, abandona la sala de la audiencia.” Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 14 Situación que fue, igualmente certificada en el acta de acusación y aceptación de cargos, en los siguientes términos: “(.), En tal virtud el señor Juez 10 de Instancia de Brigada declara instalada la SALA 1 VIRTUAL; hace a los asistentes las advertencias sobre el comportamiento que deben observar en el desarrollo y procede a solicitar a cada uno de los sujetos presentes, informe su nombre, cargo y calidad en la que actúan para efectos del registro magnetofónicos, prosiguiendo con la audiencia y dado que el señor SLP ® SAYA PALACIOS JAWIN, se ha abstenido de comparecer, pese que entró a la sala 1 virtual de la audiencia, siendo las 11:06 del día de hoy, abandonando la sala a los pocos minutos ” Por su contumacia, SAYA PALACIOS JAWIN, fue declarado persona ausente, de conformidad a los preceptos de la ley 1058, continuando el desarrollo de la audiencia virtual, con el doctor OSCAR FERNANDO SALAMANCA BERNAL.

Si analizamos la conducta del SLP. SAYA PALACIOS JAWIN, se observa, que se le brindaron todas las garantías necesarias en el proceso, si era su deseo designar un abogado de confianza tuvo el tiempo necesario para hacerlo, dado que se había enterado con antelación de la renuncia de la doctora ELSY MONICA MEDINA, sin embargo, no lo hizo y prefirió, también ejerciendo un legítimo derecho, no asistir a la audiencia de aceptación de cargos, continuando la. misma, con el a abogado provisto por la defensoría del pueblo.

Tan solo el 9 de septiembre del año 2020, el. soldado profesional JAWIN SAYA PALACIOS anexa un poder, designando como defensor al doctor EDWIN ABDEL PALACIOS SALAS, hecho que se produce 45 días después de haber programado la audiencia de acusación y habiendo trascurrido más de un mes de proferirse sentencia condenatoria y notificado en debida forma a los sujetos procesales.

Omisiones que no pueden ser calificadas de atentatorias del derecho de defensa técnica, porque el soldado profesional SAYA PALACIOS JAWIN contó con un abogado defensor, que intervino en la audiencia de acusación y aceptación de cargos y que tuvo la oportunidad de ejercer los recursos de ley, como se materializa en esta decisión. Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 15 Adicionalmente, la decisión del juzgador de primer grado, de acudir al sistema de defensoría pública para garantizar la defensa técnica del implicado, no solo estuvo encaminada a salvaguardar su asistencia letrada, sino a impedir la innecesaria prolongación del trámite procesal, ante los constantes aplazamientos.

Así lo explicó el Tribunal: En este contexto y aunado a que se había aplazado en diferentes ocasiones la audiencia de acusación de aceptación de cargos, como reposa en autos del 25 de febrero del año 2020, 5 de junio de 2020, 10 de junio de 2020 y 24 de junio de 2020, lo que hizo la judicatura, fue simplemente evitar más dilaciones en el proceso, continuando con la realización de la audiencia de acusación y aceptación de cargos, garantizando al procesado, el derecho a la defensa técnica al haber gestionado un defensor, ante la defensoría del pueblo, dado que SAYA PALACIOS no se opuso a tal determinación, por ende, no se vislumbra de qué forma se violentaron sus derechos fundamentales y se afectó la estructura del proceso, como lo percibe subjetivamente el doctor OSCAR FERNANDO SALAMANCA BERNAL, en el escri to impugnatorio.

Y, para puntualizar, también el Ad quem resaltó la ausencia de argumentación en torno de la trascendencia del supuesto yerro. Sobre este particular, el Tribunal se pronunció de la forma como sigue: En ese orden, pertinente resulta desde ya anunciar, que no hay lugar a decretar la misma. Esto como quiera el recurrente no expuso de manera puntual y específica; más allá de pregonar la violación al debido proceso y la violación del derecho a la defensa técnica, pues, nunca acreditó cómo la situación denunciada pudo haber socavado las bases Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 16 esenciales del proceso o las garantías fundamentales del sindicado; tampoco explicó si se cubren o no los medios correctivos de las nulidades -protección, trascendencia, convalidación, instrumentalidad, taxatividad y residualidad-, Igualmente no hubo una manifestación real derecho de postulación del procesado, hecho que se evidencia, con la mora que se presentó en la designación, se produce, 45 días después de celebrada la audiencia de aceptación de cargos.

En este contexto, cuando se examina el comportamiento procesal de SAYA PALACIOS JAWIN, se observa, que su decisión estuvo encaminada a abandonar la sala virtual, sin mayor explicación, por lo que se corrobora, que la judicatura no tuvo ninguna base, para tomar otra determinación diferente a la de continuar el procedimiento, en el sentido de declarar persona ausente procesado y en el término dispuesto para el fin, tomar decisión correspondiente, como se evoca de la ley 1058 2006: (…) Las transliteraciones descartan el yerro apenas propuesto por el censor, quien, se recalca, no ilustró, con las exigencias previamente anotadas, de qué manera se equivocaron los falladores, pues, contrario a lo censurado, se evidencia la salvaguarda de las prerrogativas de defensa y debido proceso.

En consecuencia, no habiéndose presentado un cargo en casación, con respeto de los requisitos mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación, lo cual constituye razón suficiente para inadmitir la demanda. Además, la Sala tampoco observa la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala, en los términos del artículo 216 del C.P.P. Del sustituto de la prisión domiciliaria Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 17 Acorde con el proceder de la Sala en la más reciente decisión8, deviene pertinente abordar en el presente auto de calificación de la demanda casacional, el estudio de la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria al sentenciado JAWIN SAYA PALACIOS, análisis pretermitido en las instancias precedentes, pese al avance jurisprudencial, diseñado de antaño por esta Colegiatura, en virtud de la cual, se disgregaron las razones que propendían por un tratamiento diferente, en la fase de ejecución de la pena, entre quienes son procesados bajo los lineamientos del Código Penal Militar y aquellos sometidos al régimen sustantivo ordinario para, en su lugar, sentar las bases que garanticen la concesión del aludido mecanismo sustitutivo, en ambos esquemas normativos, eso sí, bajo el cumplimiento de los presupuestos legales.

Así lo puntualizó la Sala en aquella oportunidad9: Ahora bien, el carácter especial de la jurisdicción penal militar, su autonomía y libertad de configuración legislativa, esgrimidas para negar la prisión domiciliaria a quienes son investigados y juzgados por dicho régimen, no impiden ahora considerar que dicho sustituto pueda ser otorgado a quienes se encuentran sometidos a ella, a partir de los principios humanistas consagrados en la Carta Política y los Tratados Internacionales como de las funciones de la pena, pues las mismas razones que la justifican para los condenados por la justicia penal ordinaria aplican para los que lo son por la penal militar.

La Constitución de 1991 consagra la dignidad humana como principio fundamental y valor en los cuales se funda el Estado Social de Derecho, siendo fin esencial el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes previstos en la Carta para asegurar la convivencia y la vigencia de un orden justo. 8 CSJ AP1049-2023, abril 19 de 2023, Rad. 63521. 9 CSJ SP5104-2017, abril 5 de 2017, Rad. 40282.

Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 18 Como pilar determinante del Estado y de los Derechos Humanos y de los derechos fundamentales en general, en tanto constituye norma vinculante para toda autoridad,“La consagración constitucional del principio de la dignidad humana, indica que debe existir un trato especial hacia el individuo, ya que la persona es un fin para el Estado y por tanto para todos los poderes públicos especialmente para los jueces, pues este principio debe ser el parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico, este principio impone una carga de acción positiva de cara a los demás derechos”10.

Así mismo el derecho a la dignidad humana constituye el fundamento para la prohibici��n de la tortura, imposición de penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes, lo cual impone que la persona privada de la libertad deba ser tratada humanamente y con respeto de sus derechos humanos. Y en relación con la pena los tratados internacionales demandan que la misma tenga por finalidad la reforma y readaptación social del condenado.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 5.6 y 10.3 prescriben que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial, la reforma y la readaptación social de los condenados” y “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.

De ahí que la dignidad humana guarda relación con la función resocializadora atribuida a la pena privativa de la libertad, en tanto esta “adquiere relevancia constitucional, no sólo desde el punto de vista fundamental de la dignidad, sino también como expresión del libre desarrollo de la personalidad humana. La función de reeducación y reinserción social del condenado, debe entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de entorpecer este desarrollo.

Adquiere así pleno sentido la imbricación existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la autonomía de la persona, en relación todas con la función resocializadora como fin del sistema penal”11. 10 CC C-143/15. 11 CC C-261/96. Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 19 Ahora bien, tanto en el Código Penal ordinario como en el de Justicia Penal Militar, la pena persigue una función resocializadora del condenado manifestada en los mecanismos sustitutivos de la privativa de la libertad que operan al momento de su imposición y ejecución, con los cuales busca propiciar la integración social del condenado y no su exclusión, finalidad vinculada con el objeto del derecho penal en el Estado Social de Derecho.

La prisión domiciliaria en condición de pena sustituta reglada en el artículo 38 del Código Penal, es compatible con los derechos humanos y la dignidad humana del condenado, al permitir que la prisión se cumpla sin el rigor inherente al centro carcelario y sin desarraigo de su entorno familiar en condiciones que facilitan su rehabilitación e incorporación a la sociedad en un mayor grado, por las múltiples ventajas derivadas del sustituto fundado en la idea de la reinserción social de quien ha delinquido.

De ese modo, si la pena en el derecho penal militar al igual que en la jurisdicción penal ordinaria cumple funciones preventivas, resocializadoras y protectoras, las cuales según lo dicho justifican la existencia de la prisión domiciliaria, es viable que en razón del fin de la sanción penal a ella puedan tener derecho los miembros de la fuerza pública juzgados por delitos cometidos en relación con el servicio, siempre que cumplan los requisitos fijados en el Código Penal ordinario para tener derecho a dicho sustituto.

Con fundamento en lo dicho, no existen razones que justifiquen tratamiento diferenciado en la ejecución de la pena, ya que quienes son sujetos del Código Penal ordinario y del Código Penal Militar, tienen derecho en los términos previstos en cada uno de ellos a los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la libertad condicional, de modo que nada explica que los segundos no puedan ser beneficiarios de la prisión domiciliaria a partir de la función asignada a la pena en uno y otro código.

En este sentido es preciso recordar que la Corte Constitucional señaló en sentencia C-358 de 1997, que “el Código Penal Militar contiene un régimen completo, tanto sustantivo como procesal, que debe respetar y desarrollar los principios y valores constitucionales, y además, estar acorde con los mismos principios y valores que se aplican para el régimen penal ordinario.

Por ello, las diferencias Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 20 existentes deben estar debidamente justificadas” (negrillas fuera de texto). Así las cosas, procederá la Sala a determinar si, en relación con el procesado SAYA PALACIOS, se cumplen los presupuestos consagrados en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, que, para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, consagra los siguientes requisitos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr002.html#68A Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 21 condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Se tiene, entonces, que el procesado fue condenado por la comisión del delito de abandono del servicio de soldado voluntario o profesional que consagra un rango punitivo que oscila entre uno (1) a tres (3) años de pena privativa de la libertad, es decir inferior, a ocho (8) años. A su turno, la referida conducta delictiva objeto de condena, no se encuentra en el listado consagrado en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

Empero, en lo que hace al tercer requisito, esto es, la comprobación del arraigo familiar y social del sentenciado, tras auscultar la información existente en la actuación se arriba a la conclusión de que no se encuentra acreditado este presupuesto. Conforme lo ha precisado la Sala12, «La expresión arraigo, proveniente del latín ad radicare (echar raíces), supone la existencia de un vínculo del procesado con el lugar donde reside, lo cual se acredita con distintos elementos de juicio, entre otros, tener una residencia fija y estable, vivir en ella junto con la familia y estar presto a atender el requerimiento de las autoridades.», circunstancias que, se itera, no pueden predicarse del procesado, pues, de la información que reposa en la actuación, cuando menos, no logra 12 Cfr., por ejemplo, CSJ SP6348-2015, mayo 25 de 2015, Rad. 29581.

Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 22 extraerse su permanencia estable y regular en una residencia determinada, en atención a los disimiles datos que obran sobre el particular. En efecto, durante la fase de investigación, se tuvo conocimiento de diferentes lugares en que al parecer residía el procesado, acorde con las siguientes piezas procesales: (i) en diligencia de versión libre de 3 de agosto de 201713, informó que residía en «TUMACO (NARIÑO) BARRIO AVENIDA LA PLAYA…»; sin embargo, (ii) de la hoja de datos biográficos del Batallón de Combate Terrestre n° 3514;

(iii) el formato de solicitud individual de seguro de vida grupo subsidiado, sin fecha legible de elaboración15; (iv) la diligencia de indagatoria, rendida el 24 de octubre de 201716 y (v) el formato para actualización de datos del estudio de seguridad presentado al Batallón de Combate n° 35, sin fecha de elaboración17, dan cuenta de que su lugar de domicilio lo fijó en la carrera 29 A N° 43-61 de la ciudad de Cali.

Ahora bien, en el trámite surtido ante el Juzgado 10 de Instancia de Brigada XVI y XVIII, ante la no comparecencia personal de SAYA PALACIOS a ese estrado de la justicia penal militar, para la notificación del auto que, en varias oportunidades, dispuso de fecha para la práctica de la audiencia de acusación y aceptación de cargos, pese a ser 13 Ibidem, fol. n° 123. 14 Archivo digitalizado del «Cuaderno J 13 Instrucción PM», fol. n° 7. 15 Ibidem, fol. n° 39. 16 Ibidem, fol. n° 43. 17 Ibidem, fol. n° 103.

Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 23 citado a la última dirección referenciada18, se vio la necesidad de notificarlo, a través de un medio de comunicación radial19, lo que simultáneamente se hizo a una nueva dirección, conocida de alguna manera al interior de la actuación, esto es, calle 43 No. 52-118 de Cali (Valle)20, así como también a su correo electrónico.

Así mismo, obra constancia secretarial, confeccionada minutos previos a la realización de la audiencia de acusación y aceptación de cargos, llevada a cabo, de manera virtual, el 23 de julio de 2020, en la que se dejó la siguiente anotación: «Siendo las 11:00 horas, al inicio de Audiencia, el señor SLP SAYA PALACIOS, ingresa a la Sala I virtual de la plataforma AVAYA SPACES, manifestando tener abogado de confianza, pero no allega poder, no datos de identificación; y sin mediar una palabra más, abandona la sala de la audiencia.».

El abandono de la audiencia por parte del implicado, no se constituyó en limitante para su consecución, pues, culminó con el defensor público, previamente asignado, al cabo de la cual, se profirió la sentencia de primer grado, para cuya notificación personal al acusado fueron remitidas comunicaciones a la dirección física previamente anotada, a su correo electrónico personal y por conducto de la «Emisora Colombia Estéreo Batallón de Alta Montaña No. 3 -BAMRO3.».

Finalmente, emitida la sentencia de segundo grado, interpuesto y sustentado el recurso extraordinario de 18 Archivo digitalizado del «Cuaderno Juzgado 10 de Brigada PM», fol. n° 261. 19 Ibidem, fol. n° 270. 20 Ibidem, fol. n° 272. Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 24 casación, la Secretaria del Tribunal Superior Militar y Policial, con oficio n° 2-2323-008791 de junio 30 de 202321, remitió la actuación a esta Corporación, comunicación en la que indicó, entre otros datos, que la dirección para notificaciones al implicado era la carrera 29 A No. 43-61 de Cali (Valle).

El recuento precedente, muestra como la información disímil, aportada en sus salidas procesales por el acusado, así como su actitud reticente en la fase de juzgamiento para comparecer al proceso, al límite de que se retiró de la última vista pública, en los precisos términos previamente indicados, dejó al descubierto la imposibilidad de establecer el vínculo que tuviera con algún lugar de residencia fija y estable, pues, ello se evidencia de la incertidumbre de conocer cuál es la verdadera dirección en que habita, esto es, la carrera 29 A N° 43-61 o la calle 43 No. 52-118 de la ciudad de Cali, indeterminación ante la que, incluso, el juzgador de primer grado, en el trámite de la actuación, se vio en la necesidad de acudir a un medio de comunicación radial para darle a conocer al implicado las incidencias del proceso.

Se suma a lo anterior que tampoco se conoce de alguna actividad laboral que en la actualidad desempeñe el procesado, pues, según lo reportó el Comandante de la Décimo Sexta Brigada del Ejército Nacional22, JAWIN SAYA PALACIOS fue retirado del servicio activo el día 31 de octubre 21 Archivo digitalizado del «Cuaderno Tribunal Superior Militar y Policial», fol. n° 60. 22 Archivo digitalizado del «Cuaderno Fiscalía 20 PM», fol. n° 234.

Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 25 de 2017, mediante orden administrativa de personal n° 2339 del 24 de octubre de 2017, es decir, su vínculo con la autoridad castrense culminó hace casi 5 años. De tal manera que, al no estar demostrado el arraigo familiar y social del condenado, como se anunció en precedencia, no es posible concederle el mecanismo sustitutivo de la pena que viene de analizarse.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de JAWIN SAYA PALACIOS. Segundo: No concederle al condenado el sustituto de la prisión domiciliaria. Contra esta decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 26 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 27 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Casación N° 64183 C.U.I.: 11001224600020175935701 JAWIN SAYA PALACIOS 28 Nubia Yolanda Nova García Secretaria