EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2583-2020 Radicación 56813 Aprobado en acta 206 Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmatoria de la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Fusagasugá, que los condenó como intervinientes en el delito de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En octubre de 2017 el abogado WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR contactó a César Augusto Moya CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 2 Colmenares para decirle que por la suma de tres mil millones de pesos lograría que lo absolvieran de toda responsabilidad, en el trámite que por ese entonces se le surtía en el Juzgado Único Penal del Circuito de Fusagasugá, despacho a cargo del Dr. Germán Javier Giraldo Herrán, que conocía de la apelación de la medida de aseguramiento no privativa de la libertad que le había sido impuesta por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

El 1° de noviembre de la anualidad en cita Moya Colmenares puso en conocimiento de las autoridades el hecho, y tras la interceptación de líneas telefónicas, se logró establecer que BANOY ESCOBAR se comunicaba también con ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA, expolicial, quien demostraba interés en que se entrevistaran directamente la víctima y el juez Giraldo Herrán. Tras algunas conversaciones se logró reducir la suma a $500.000.000,oo fijando como fecha y lugar de entrega el 18 de noviembre siguiente en el parqueadero de la Clínica Colombia en Bogotá, lugar al cual hicieron presencia BANOY ESCOBAR y GONZÁLEZ ORTEGA, así como el juez Giraldo Herrán, funcionario que le explicó a la víctima la forma como se tramitaría el proceso para arribar a la absolución, garantizándole incluso la confirmación de la sentencia absolutoria en caso de ser apelada, pues le aseguró que contaba con algunos amigos en el Tribunal Superior de Cundinamarca.

Miembros del CTI de la Fiscalía capturaron al citado servidor público, así como al abogado BANOY CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 3 ESCOBAR y al ex policía GONZÁLEZ ORTEGA, en ese momento, cuando recibían la suma simulada de $450.000.000,oo como anticipo de la exigencia económica. El 19 de noviembre de 2017, ante el Juez Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía les formuló imputación a BANOY ESCOBAR y GONZÁLEZ ORTEGA como presuntos intervinientes del delito de concusión1, cargos que aceptaron, siendo afectados con medida de aseguramiento privativa de la libertad.

El proceso correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá. Al cumplirse la audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento a cargos los defensores de ambos procesados solicitaron la nulidad de la imputación por violación al derecho de defensa y del debido proceso, pedimento que les fue negado por ese despacho y por el Tribunal Superior de Cundinamarca cuando conoció de la respectiva apelación. Reanudada la actuación y superados varios aplazamientos, finalmente el 15 de febrero de 2019 se aprobó el allanamiento a cargos, se anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 1 Dada la condición de aforado del Juez Germán Javier Giraldo Herrán, se adelantó por separado la actuación la cual culminó el 16 de marzo de 2018 con la emisión por parte del Tribunal de Cundinamarca de sentencia condenatoria como autor del delito de concusión, decisión confirmada el 10 de octubre siguiente por la Corte Suprema de Justicia. CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 4 Consecuentemente, el 8 de marzo siguiente fueron condenados BANOY ESCOBAR y GONZÁLEZ ORTEGA “como coautores responsables del delito de concusión”, a las penas de 120 meses y 22,5 días de prisión, multa de 94.788 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 98 meses, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación elevado por el Delegado del Ministerio Público y por los dos defensores, el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2019, confirmó íntegramente la condena, pero ante el error del juez de primer grado en la tasación punitiva por no haber tenido en cuenta que la calidad imputada de los implicados era a título de intervinientes y que al no haber sido incluida alguna circunstancia de mayor punibilidad el ámbito de punibilidad no se podía traspasar el primer cuarto, redosificó las sanciones al fijarles en 76 meses y 23 días la prisión, 57,6 s.m.l.m.v. la multa, en 63 meses la inhabilitación ciudadana, sin otorgarles algún beneficio o subrogado penal.

Los defensores de ambos incriminados impugnaron extraordinariamente, allegando las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDAS Ante la identidad argumental y de pretensiones de los impugnantes en el único cargo que por violación directa de CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 5 la ley sustancia formulan, la Corte lo presentará de manera conjunta.

Anunciaron como fines del recurso la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías de los procesados, específicamente en lo referente a la legalidad de la pena dada la interpretación errónea que hizo el Tribunal del momento consumativo del delito de concusión, que aparejó aplicar en la tasación por el allanamiento a cargos, la limitación existente en los casos de captura en flagrancia. Expusieron que el juez plural le dio un alcance que no tiene al artículo 404 del Código Penal al estimar que el ilícito se consuma al momento en que se hace entrega del dinero objeto de negociación, aplicando así indebidamente el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 al reducir la disminución punitiva a que tenían derecho sus asistidos, porque al considerar que fueron capturados en flagrancia recibieron una rebaja de solo una cuarta parte de que les correspondía, en este caso, del 50% según lo dispone el artículo 351 del mismo ordenamiento.

Tras citar el salvamento de voto que en ese sentido hizo uno de los integrantes de la Sala de Decisión, ubican la trascendencia del yerro en que los procesados al haber sido condenados a 76 meses y 23 días de prisión, luego de aplicar la rebaja en la pena del 12.5 % por la aceptación de cargos, —una cuarta parte del 50 %—, a pesar que no fueron capturados en flagrancia, la pena quedó en 33 meses y 5 días por encima de la que en verdad les correspondía. CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 6 Que si bien judicialmente se reconoció que el delito de concusión es de mera conducta y se consuma con la solicitud del dinero, se interpretó que las conversaciones adelantadas para fijar el monto del ilícito y el traslado hasta el lugar de la entrega hacían parte del verbo rector “solicitar” a modo de actos de reiteración y actualización de la conducta, dándole así un alcance que no tiene y que excede la voluntad del legislador, pues si el delito se consuma al solicitud de dinero, lo que haya ocurrido después, no puede considerase como integrante de la tipicidad objetiva.

Detallaron que el dinero fue solicitado telefónicamente el 7 de noviembre, en tanto que la captura de los incriminados se dio el 18 de noviembre en instalaciones de la clínica Colombia, esto es, 11 días después, tiempo que hacía desaparecer la actualidad necesaria para predicar la captura en flagrancia. Por lo tanto, solicitaron no aplicar la restricción del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 a fin de que opere plenamente el 351 del mismo ordenamiento para rebajar la pena impuesta a sus defendidos hasta en la mitad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisión inicial Por estos mismos hechos, pero en trámite separado dada su condición de aforado, el Juez Germán Javier Giraldo Herrán, fue condenado como autor del delito de CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 7 concusión mediante sentencia de 16 de marzo de 2018, emitida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, decisión que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó en sentencia de 10 de octubre de la misma anualidad.

Y si bien los actuales Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa, Eyder Patiño Cabrera y Patricia Salazar Cuéllar, hicieron parte, en ese entonces, de la Sala que adoptó la decisión en segundo grado, siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Corporación, no estarían impedidos para conocer ahora del diligenciamiento que se siguió de manera autónoma contra los particulares WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA.

Efectivamente, los numerales 4 y 6° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 señalan como causales de impedimento que el funcionario haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso o hubiere emitido la providencia de cuya revisión se trata o participado dentro del diligenciamiento, sin embargo, tratándose de esas aristas cuando el trámite judicial se bifurca por las formas de terminación anticipada para algunos incriminados o como en este caso, al mediar la circunstancia foral para uno de ellos, la Sala ha señalado que el conocimiento previo del asunto no afecta la imparcialidad del funcionario, pues en tales eventos no se aborda una valoración probatoria dado que la responsabilidad penal es personal.

CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 8 Efectivamente, en CSJ AP, 9 may 2018 rad. 52645, la Corporación señaló que la opinión a la que se refiere la cuarta causal de impedimento “es la expuesta fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional (procedencia general) o en cumplimiento de ésta pero emitida en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento (procedencia excepcional), referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y suficientemente relevante como para comprometer su imparcialidad (Cfr. CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 23878 y CSJ AP, 10 Sep 2014, Rad. 44356, entre otros)”.

También respecto de la sexta circunstancia impeditiva relacionada con haber participado en el proceso indicó que “se activa cuando se demuestra una verdadera intervención dentro de la actuación con el talante suficiente para comprometer la imparcialidad y criterio del funcionario judicial”. En tales condiciones, el conocimiento que tuvieron los Magistrados en el trámite seguido contra el funcionario aforado en manera alguna compromete su criterio para decidir con imparcialidad lo concerniente a los particulares a quienes se les predicó su participación como intervinientes en el aludido delito especial, máxime que el cargo casacional no cuestiona su responsabilidad penal, pues sólo apuntar a una disminución en la tasación punitiva.

De las demandas Aunque los recurrentes anhelan la modificación de la pena impuesta a los procesados al denunciar la violación CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 9 directa de la ley sustancial, el desarrollo que le imprimen a la censura no se ajusta a la disciplina que rige para denotar esa clase de yerro judicial.

La violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio, respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o que se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.

En cambio, cuando la discrepancia versa sobre la actividad probatoria y la valoración por parte de los falladores, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega de manera mediata, esto es, a través de la infracción directa de las normas que regulan el ámbito probatorio. CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 10 Aquí, aunque los casacionistas dicen respetar los hechos y las pruebas, sofísticamente discrepan de la aprehensión fáctica de las instancias cuando cuestionan el momento consumativo del delito de concusión. Pregonan que la aplicación indebida del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, que limita la rebaja punitiva por aceptación de cargos cuando media la captura en flagrancia, provino de la interpretación errónea del tipo penal que describe el delito de concusión, pero pasan por alto que el Tribunal clarificó que en este caso, por tratarse de un delito especial (con sujeto activo calificado), el verbo rector de solicitar se actualizó cuando el propio juez Germán Javier Giraldo Herrán apareció en escena en el parqueadero de la Clínica Colombia en Bogotá y tras explicarle a la víctima la forma como se conduciría el proceso penal que se le seguía para que arribara a una sentencia absolutoria en primera y segunda instancia, se aprestó a recibir el dinero.

En esas condiciones, como previamente se tenían las comunicaciones que el abogado WILLIAM FABIÁN BANOY ORTEGA le hizo a César Augusto Moya Colmenares solicitándole el dinero, para el Tribunal, quien actualizó directamente el verbo rector del tipo penal de concusión fue el servidor público como sujeto activo calificado, por demás, no se puede desdeñar que los aquí procesados como particulares, concurrieron a la realización del comportamiento, pero antes de la aparición del juez Giraldo Herrán era equívoca la solicitud dineraria, pues bien podía obedecer a la autónoma solicitud del abogado, desligada del CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 11 compromiso de la función pública, que podría frisar en un delito común. Precisamente ante este delito especial atentatorio del bien jurídico de la administración pública, dado que los procesados no tenían las calidades especiales del autor y que por ende, el título de imputación fue el de intervinientes, el juez plural resaltó la conducta directa del servidor público que se trasladó con BANOY MOSQUERA y GONZÁLEZ ORTEGA hasta Bogotá, a la clínica Colombia, donde los aguardaba César Augusto Moya Colmenares, lugar en el cual “sin recato alguno y de espaldas a los principios de dignidad, probidad y transparencia inherentes a la administración pública guiado únicamente por la codicia, implícitamente reiteró la solicitud dinenaria ilícita, esta vez de forma directa, dándole a conocer a la víctima las maniobras procesales torcidas que cumpliría en su proceso en procura de absolverlo, para inmediatamente procederse por los incriminados a recibir el producto de la ilicitud, contexto en el cual se produjo su captura, al ser sorprendidos desplegando una incontrastable actividad criminal y con objetos que indicaban fundadamente que estaban en el desarrollo de un comportamiento delictivo”.

Por eso mismo, judicialmente no se encontró alguna irregularidad en la captura de los procesados que se dio en flagrancia, aspecto que incluso ya había sido superado en el examen de legalidad, tanto en las audiencias preliminares ante el juez de control de garantías, como en la nulidad solicitada por los defensores al momento de verificar el allanamiento a cargos que fue negada en primera y segunda CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 12 instancia, cuya insistencia desconocía el principio de preclusividad de los actos procesales.

Es notorio así que los defensores propenden por un nuevo examen crítico a la base fáctica de la sentencia, sin dirigir algún argumento para derruir la conclusión del Tribunal que negar la flagrancia “es desconocer que los aquí acusados fueron sorprendidos y capturados por la policía judicial instantes después de incurrir en el delito de concusión que se venía gestando y con objetos indicativos de su participación en el mismo.

Sugerir con una lógica aparentemente formal y distante de la integridad del comportamiento desplegado por los acusados en el caso que ocupa la atención de la Sala Mayoritaria, caracterizado por su inocultable proyección delictiva en todo su desarrollo, que en este caso no se configuró la flagrancia respecto de BANOY ESCOBAR por el hecho de que el delito de concusión es de mera conducta, constituye una restricción inadmisible de la aplicación procesal del fenómeno que conforme a las previsiones del artículo 32 de la Carta Política y la ley habilitaba su aprehensión por cualquier persona, para ser llevado ante un juez, como ocurrió en este caso, por parte de la policía judicial”.

Así las cosas, los defensores se quedan en una simple oposición a las consideraciones del Tribunal, postura que, como de tiempo atrás lo ha señalado la Sala, no basta para motivar el análisis de la legalidad del fallo en cuanto debieron sujetarse a las técnicas establecidas para acreditar el error hermenéutico o de selección normativa propio de la violación directa de la ley sustancial.

Por lo mismo, las demandas no serán admitidas. CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 13 Finalmente, es necesario señalar que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhiben las demandas para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritara la intervención oficiosa de la Corte, pues se advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; o iv) la unificación de la jurisprudencia. Precisión final De conformidad con el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, que en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en virtud del COVID-19, dispuso, entro otros aspectos, la sustitución transitoria de la pena de prisión por la prisión domiciliaria, y como quiera que en el presente caso se procede por un delito expresamente exceptuado de tal beneficio en el artículo 6°, esto es, la concusión, WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA no se harían acreedores de tal medida.

Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 14 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase Presidente CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 15 CASACIÓN 56813 WILLIAM FABIÁN BANOY ESCOBAR y ALDEMAR GONZÁLEZ ORTEGA 16 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria