Única instancia Radicación 48737 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2583-2017 Radicación N° 48737 Acta n.° 116 (Aprobado 26 de abril de 2017) Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Corte se pronuncia acerca de las solicitudes de nulidad y de pruebas presentadas por la defensa en esta causa, en el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

PETICIONES

1. DE NULIDAD El defensor de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE solicita se declare la nulidad del proceso a partir de la resolución de apertura de investigación proferida el 26 de abril de 2010, al considerar que el funcionario judicial que adelantó parte de la indagación preliminar y la fase instructiva carecía de competencia para ello, situación que conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de su representado, reproche que sustentó en los siguientes argumentos intitulados así: 1.1. «Revocatoria ilegal de una Resolución Inhibitoria».

Señala que el 21 de junio de 2005, bajo el radicado N° 6127, el Fiscal General de la Nación de entonces profirió resolución inhibitoria a favor de su prohijado por hechos relacionados, entre otros, con la celebración del contrato 487 de 2001 (entre la Gobernación de la Guajira y la Unión Temporal CV-ICG Ltda., cuyo objeto era desarrollar el plan maestro de alcantarillado sanitario, sistemas de tratamiento de aguas residuales y emisario final, de Riohacha), al considerar que la licencia ambiental no era requisito esencial para la firma de ese negocio jurídico, ya que en su lugar se había exigido la póliza única de garantía, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 95 de 1994, aunado a que la mencionada autorización no era presupuesto para la celebración, sino para la ejecución del contrato.

Resalta que en esa ocasión el doctor Julio Ospino Gutiérrez, en su calidad de Procurador Delegado, avaló tal determinación, al manifestar que « no había relevancia penal en lo referente al contrato 487 de 2001», de manera que el proveído en mención cobró ejecutoria. Sin embargo, asevera, sin prueba sobreviniente alguna la indagación fue reabierta (esta vez con el radicado 12.783), en lo que atañe al contrato 487 de 2001, bajo el entendido de que la licencia ambiental sí era necesaria para la suscripción del acuerdo, postura que sostuvo el doctor Ospino Gutiérrez, esta vez como Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a cargo de la instrucción. Sustenta este último reparo en que la denotada apertura de la investigación se suscitó únicamente con ocasión de la compulsa de copias dispuesta por el Tribunal Contencioso Administrativo de Riohacha, en sentencia del 7 de septiembre de 2006, al pronunciarse sobre la acción popular promovida por Alberto Palmarroza contra el Departamento de La Guajira, autoridad judicial que declaró responsables al demandado, junto con el municipio de Riohacha, Corpoguajira y Aguas de la Guajira S.A., por la violación de los derechos colectivos de la comunidad, previstos en los literales a) y g) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, hecho que, en su sentir, en manera alguna constituye prueba nueva.

Considera que la verdadera revocatoria se materializó “ de facto” y de manera ilegal desde la apertura de investigación previa proferida el 26 de abril de 2010 dentro del radicado 12.783, de modo que la decisión del 25 de junio de 2015 (en la que el acusador reformó parcialmente el inhibitorio, declaró la ruptura de la unidad procesal únicamente en lo que concierne al contrato 487 de 2001 y definió la situación jurídica del encartado), es un « simple remiendo no suficiente para subsanar la grave irregularidad con la que se acaban de topar (sic) al seno de la Fiscalía: la existencia de otro proceso adelantado por los mismos hechos, culminado con inhibitorio, donde el entonces Procurador Delegado era ahora Fiscal Delegado, donde había expresado su punto de vista».

Y explica que lo anterior aconteció porque sólo hasta el 18 de marzo de 2015, en virtud de la diligencia de inspección judicial practicada ese día a la investigación preliminar 6127 seguida contra HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, el ente acusador advirtió que ésta había culminado con resolución inhibitoria; por consiguiente y con el propósito de « salir del entuerto en el que se enlodazaba», decidió proferir la aludida resolución del 25 de junio de 2015.

Como otra circunstancia invalidante del proceso, arguye que la Fiscalía, en decisión del 20 de mayo de 2016, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de Acusación proferida el 19 de febrero ibídem, con sustento en el artículo 3º del Acto Legislativo 06 de 2011 que modificó el numeral 1º del artículo 251 Constitucional, según el cual el Fiscal General de la Nación puede delegar la función de investigar y acusar a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, olvidando que tal normativa era inaplicable al caso concreto, « en la medida (sic) que el ‘reinicio de facto’ de la indagación previa n.° 6127, ahora bajo el radicado n.° 12.783, fue de fecha 26 de abril de 2010», es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada modificación. Así las cosas, afirma el petente, la actuación está viciada de nulidad insubsanable por dos razones, de un lado, porque no existió prueba sobreviniente que sustentara la revocatoria de la Resolución Inhibitoria proferida en curso del radicado 6127, y, del otro, porque el único funcionario judicial competente para adoptar tal determinación era el mismo que la profirió, es decir, el Fiscal General de la Nación, según el artículo 328 de la Ley 600 de 2000 (afirmación que respalda en el antecedente jurisprudencial proferido por esta Corporación el 24 de septiembre de 2002, radicado 17.392). 1.2. «Falta de competencia del fiscal instructor desde la apertura de investigación previa hasta la aceptación del impedimento ».

Sostiene el libelista que el doctor Julio Ospino Gutiérrez quien, como agente del Ministerio Público, avaló la resolución inhibitoria emitida en el curso de la actuación con radicado 6127, al coincidir con el Fiscal General de la Nación en que no había delito alguno por investigar con respecto al contrato 487 de 2001, carecía de competencia para adelantar la indagación preliminar e instrucción con el nuevo radicado (12.783), como Fiscal Delegado, « por cuanto la causal de impedimento siempre estuvo presente», aun cuando sólo se percató de su situación hasta el 18 de marzo de 2015.

En sustento de lo anterior, afirma que la falta de competencia del citado funcionario radica en que manifestó su punto de vista desde 2005, al descartar la existencia del punible atinente al negocio jurídico en mención, por ende, todas las actuaciones por él desarrolladas en curso del presente proceso están viciadas de nulidad por mandato del numeral 1º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, «a partir al menos del momento mismo de la primera actuación del entonces Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia (y anterior Procurador delegado frente al radicado n.° 6127 adelantado por los mismos hechos), doctor Julio Ospino Gutiérrez». 1.3. «Violación del derecho a la defensa por vinculación tardía.» Indica el defensor que aun cuando se ordenó comunicar a su representado la resolución de inicio de investigación previa, del 26 de abril de 2010, dicha determinación nunca se materializó, porque al parecer se desconocía la dirección de notificación del sindicado, pese a que HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE es ampliamente conocido en la Guajira y en Riohacha, de manera que bastaba con dirigirle un telegrama a su residencia para haberlo enterado de la existencia del proceso, máxime cuando la Gobernación informó la última dirección registrada, al paso que remitió su hoja de vida al ente acusador.

Arguye que en la indagación preliminar, y en parte de la instrucción, se recaudó un importante acervo probatorio testimonial, documental y pericial, sin que se diera oportunidad al investigado de enterarse de ello y ejercer su derecho a la defensa, al punto que se desconocieron sus « legítimos derechos civiles», cuales son, contar con un abogado de confianza, pedir pruebas, controvertir las que le sean adversas, presentar solicitudes, impugnar las decisiones, entre otras, durante los tres años que tardó esa etapa procesal.

Añade que su representado conoció la existencia del proceso hasta octubre de 2013, cuando se profirió la resolución de apertura de instrucción, en la que se dispuso su vinculación mediante indagatoria, es decir, que fue ligado tardíamente al trámite, por lo que se edificó un proceso a sus espaldas.

2. DE PRUEBAS 2.1. Testimoniales La defensa solicita la ampliación de las declaraciones de Remberto Jiménez, Fernando Garantiva Brugés, Manuel Leopoldo Góngora Sierra, Martha Ligia Durán Zafra y Enrique Rafael Quintero Bruzón toda vez que fueron recibidas sin la presencia de la defensa del acusado, siendo indispensable que ésta realice unas importantes preguntas.

Así mismo, depreca los testimonios de: - José Rodrigo Melo Peña, interventor y coordinador de proyectos de la empresa Estudios Técnicos y Construcciones Ltda., quien podrá deponer sobre las etapas precontractuales, de ejecución y desarrollo del contrato N° 487 de 2001, así como sobre las dificultades ocurridas en curso del mismo y la participación del Departamento de La Guajira en el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Riohacha. - Alejandro Builes Suárez, para la fecha de los hechos Secretario de Obras Públicas de la Gobernación de la Guajira, cargo en virtud del cual puede dar fe de todo lo acaecido con el contrato en mención. - Luis Miguel Melo Guerrero, Director Operativo de Infraestructura de la Gobernación de la Guajira, quien informará todo lo relacionado con el contrato 487 de 2001, en sus etapas precontractual, de ejecución y desarrollo, así como las dificultades presentadas en curso del mismo y la participación del departamento en el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Riohacha. - Miguel Ángel Lugo, para la época de los hechos investigados, representante legal de Aguas de La Guajira S.A. E.S.P., y quien, por tal calidad, podrá informar quién era el titular de la obligación de proveer a la ciudad de Riohacha de una red de acueducto y alcantarillado en buenas condiciones, como por ejemplo, de las lagunas de oxidación, e indicar cuál fue la participación de la Gobernación y la incidencia de las comunidades indígenas en la zona, al inicio de las obras. - Jorge Betancourt, para la fecha de los hechos Director Operativo de Aguas de La Guajira S.A. E.S.P., para que declare sobre el titular de la obligación de proveer al municipio de Riohacha de la red de acueducto y alcantarillado, así como de las lagunas de oxidación, e informar sobre el rol que desempeñó la Gobernación y las dificultades que se presentaron al inicio de la obra, por la influencia de las comunidades indígenas asentadas en el sector. - Álvaro Cuello Blanchar, ex Gobernador de la Guajira, para que declare sobre los motivos por los que signó el contrato de consultoría No. 001 de 1999, relativo a la revisión y rediseño del colector principal y secundario de la Zona N° 05, la estación de bombeo N° 03 y la línea de impulsión de la estación N° 03 en las lagunas facultativas. - Georing Blanchard Díaz, Secretario de Obras Públicas y Vías del Departamento de La Guajira, para que declare sobre el desenvolvimiento del contrato No. 487 de 2001, en lo que concierne a la evolución y desarrollo de las obras de la laguna de oxidación en esa época, las incidencias presentadas en la misma y la participación del departamento en el Plan Maestro de Acueducto. - Bielca Pimienta, para que deponga sobre el proceso que realizó de concertación y consulta previa con las comunidades indígenas residentes en el sector de las obras a construir con asesoría y acompañamiento del Ministerio del Interior, en virtud del contrato No. 487 de 2001, y de las dificultades presentadas en curso del mismo, la participación del Departamento de La Guajira en el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado de Riohacha, entre otros aspectos. - Francisco Brugés, Gobernador del cabildo indígena de la Alta y Media Guajira, quien fue mencionado en la nota de prensa de El Tiempo, del 11 de septiembre de 2002, por la periodista Ginna Zárate, para que informe las dificultades acaecidas con las comunidades indígenas residentes en la zona al momento de iniciar las obras. - Eduardo Lubo, Secretario General de Corpoguajira, mencionado en la nota de prensa de El Tiempo, del 11 de septiembre de 2002 por la periodista Ginna Zárate, para que declare sobre las incidencias presentadas con las comunidades indígenas que habitan el sector, para el inicio de las obras. - Enrique Herrera Barros, periodista y director del programa radial “Guajira Siempre”, que se emite por la Emisora Guajira Stéreo de la ciudad de Riohacha, para que declare sobre la problemática social del alcantarillado sanitario del municipio, específicamente con respecto a la laguna de oxidación y a las situaciones presentadas con las comunidades indígenas asentadas en la zona al inicio de la obra.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte responderá las peticiones de nulidad y de pruebas, en el mismo orden en que fueron relacionadas en precedencia: A. Sobre la petición de nulidad. 1. Antes de abordar los reparos aducidos por el defensor, es del caso precisar que en proveído del 19 de febrero de 2002, el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de investigación previa dentro del radicado 6127, por la existencia de supuestas irregularidades en varios contratos de obra y suministro, suscritos por el Gobernador del Departamento de La Guajira de entonces, HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, según informe del 2 de enero de 2002.

El 21 de junio de 2005, en ese trámite el ente instructor resolvió inhibirse de proferir apertura de investigación en contra del imputado, y, concretamente, con respecto al contrato 487 de 2001, consideró que la licencia ambiental no era requisito esencial del mismo, porque para tales efectos se introdujo por el « Decreto 95 del 94» la póliza única de garantía; además que dicha autorización no era presupuesto para su celebración sino para su ejecución, aunado a que tampoco se requería el aludido permiso para emitir el documento de evaluación y manejo ambiental de que trata el Decreto 883 de 1996; luego, bastaba con haber radicado la solicitud de expedición de la licencia, para ser relevado de cualquier reproche.

Con posterioridad, el 26 de abril de 2010, el Fiscal General de la Nación inició investigación previa contra HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, esta vez bajo el radicado 12.783, con ocasión de la compulsa de copias ordenada por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, en fallo del 7 de septiembre de 2006, para que se inquiriera sobre las inconsistencias que se pudieron haber cometido en la celebración del citado contrato 487 de 2001, teniendo en cuenta que se habían declarado responsables por la afectación de los derechos colectivos de la comunidad de Riohacha a ese municipio, al Departamento de La Guajira, a Corpoguajira y a Aguas de la Guajira S.A. E.S.P. Mediante Resolución 208 del 7 de febrero de 2012 y en virtud de la modificación introducida por el Acto Legislativo n.° 03 de 2002 al numeral 3º del artículo 251 de la Constitución Política, la Fiscal General de la Nación delegó al Fiscal 11 adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia la investigación y acusación, entre otros, del proceso de la radicación 12.783, cargo que para esa época desempeñaba el doctor Julio Ospino Gutiérrez.

A continuación, en proveído del 16 de marzo de 2015, el aludido funcionario ordenó practicar inspección judicial a la investigación preliminar 6127[footnoteRef:1], labor al cabo de la cual advirtió que en ese trámite había manifestado su opinión sobre el asunto como agente del Ministerio Público, en memorial del 7 de julio de 2005, en el que consideró que no se vislumbraba comportamiento de carácter delictivo por parte del entonces imputado en relación con el contrato de obra N° 487, celebrado el 26 de diciembre de 2001. [1: A folio 51 del Cuaderno original Nº. 3 de la Fiscalía se indica que la inspección judicial se practicó el 18 de marzo de 2015. ] Por consiguiente, mediante escrito del 4 de mayo de 2015, se declaró impedido para continuar con el conocimiento de la actuación, de conformidad con lo previsto en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Al respecto, el 12 de mayo siguiente, el entonces Fiscal General de la Nación declaró fundado el impedimento y, en consecuencia, asignó el asunto al Fiscal 12 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Éste, por su parte, al resolver la situación jurídica del ex Gobernador de la Guajira, el 25 de junio de 2015, admitió que en su momento se dispuso la apertura de investigación previa, porque la Fiscalía no se había percatado de que con anterioridad se adelantó una actuación en la que se inquiría sobre las conductas punibles en las que pudo incurrir HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE con la celebración del contrato de obra N° 487 y que culminó con resolución inhibitoria desde 2005.

Sin embargo, resaltó que el radicado 12.783 se inició por pruebas nuevas y que las practicadas en el curso de dicha actuación respaldaban la necesidad de reformar la mentada decisión inhibitoria. En consecuencia, resolvió revocar parcialmente la resolución inhibitoria del 21 de junio de 2005, proferida en el radicado n.° 6127, y dispuso la ruptura de la unidad procesal en éste, para que lo concerniente al referido contrato 487 continuara bajo la investigación 12.783[footnoteRef:2], e igualmente ordenó realizar la anotación respectiva en aquel trámite, con miras a evitar posibles y futuros desmedros al instituto del non bis in ídem. [2: A folio 214 del Cuaderno Original n.° 3 obra informe suscrito por el Secretario Administrativo (e) de las Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, de fecha 4 de septiembre de 2015, en el que indica que se tomó copia íntegra del radicado n.° 6127 «a fin que haga parte de las diligencias de la referencia».] 2.

Ahora, según el defensor, la actuación está viciada de nulidad insubsanable porque no existió prueba nueva que cimentara la revocatoria de la Resolución Inhibitoria proferida en curso del radicado 6127, aunado a que la mentada compulsa de copias dispuesta por la autoridad judicial resultaba insuficiente para adoptar una determinación en tal sentido.

En punto de lo anterior, se aprecia que la Fiscalía tuvo como elemento de convicción el fallo del 7 de septiembre de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en el que declaró responsables, entre otros, a ese departamento por la vulneración de los derechos colectivos a un ambiente sano, seguridad y salubridad pública de la comunidad de Riohacha, precisamente, porque el contrato 487 suscrito para desarrollar el alcantarillado sanitario del municipio y sistemas de tratamiento de aguas residuales, celebrado el 26 de diciembre de 2001, no se ha ejecutado, al punto que las aguas negras han sido vertidas directamente al mar, pese a que se entregó al contratista el anticipo del 50% del valor inicial del contrato, esto es, $1.059.944.780 y a que el plazo pactado para la entrega de la obra fue superado con creces, postura que compartió el Consejo de Estado.

Así, contrario al dicho del memorialista, estima la Corte que acertó la Fiscalía al considerar que el citado proveído, como documento con aptitud probatoria, junto con el caudal demostrativo que fue recaudado en el curso de la investigación 12.783, constituyen prueba nueva frente a los supuestos fácticos que la resolución inhibitoria dictada a favor de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE estimó no acreditados, pues es a partir de ellos que el ente acusador concluyó que el entonces representante de la Guajira pudo haber faltado al principio de planeación en la celebración del contrato 487 de 2001.

De hecho, la actuación que ahora se sigue contra el acusado con respecto al negocio jurídico en mención no se circunscribe a la licencia ambiental -como otrora se consideró en la preliminar 6127-, pues también se le cuestiona el no haber adquirido oportunamente los predios en los que se realizaría el sistema de tratamiento de aguas servidas, vulnerando el principio de planeación, y porque entregó el 50% del anticipo al contratista sin ejercer control alguno sobre su inversión. A partir de tales irregularidades, la Fiscalía desvirtuó los argumentos aducidos en la resolución inhibitoria del 21 de junio de 2005, esta vez, no con conceptos eminentemente normativos sobre la licencia ambiental -como lo hizo en su momento el Fiscal General de la Nación-, sino de cara a las particularidades fácticas que rodearon la celebración del contrato 487 de 2001 por parte del ex Gobernador de la Guajira y la mencionada Unión Temporal, así como las consecuencias que la falta de planeación generó en el curso de la ejecución de la obra convenida y de las que se tuvo conocimiento gracias a las pesquisas adelantadas con posterioridad al mencionado inhibitorio. 3.

Por otra parte, aduce la defensa que el funcionario que revocó la resolución inhibitoria, proferida el 21 de junio de 2005 dentro del radicado 6127, carecía de competencia para ello, pues tal determinación debió ser adoptada por el mismo que la emitió, es decir, por el Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 de la Ley 600 de 2000, siendo inaplicable el artículo 3º del Acto Legislativo 06 de 2011, que modificó el numeral 1º del artículo 251 Constitucional, puesto que para cuando entró en vigor, ya se había revocado “ de facto” el aludido inhibitorio.

Como quiera que el defensor plantea un supuesto desconocimiento del principio de juez natural, es del caso precisar que esta Corporación se ha pronunciado sobre el tema, en los siguientes términos: Siendo así, corresponde reiterar que el fuero que ampara a los altos funcionarios de que tratan los artículos 174 y 235, numerales 2º, 3º y 4º, de la Carta Política es constitucional porque así lo definió y decidió directamente el constituyente, de manera que él es el único autorizado para introducir cualquier modificación al respecto, como precisamente aquí ocurrió con la reforma introducida a los artículos 251º -1 y 235-4º a través del Acto Legislativo 06 de 2011, pues el tema del fuero no constituye una inamovible fórmula pétrea frente a la que el propio constituyente tenga vedada cualquier posibilidad de regulación -aún de cambio-así esté apoyado en fines constitucionalmente válidos.

Si así fuera, ningún sentido tendría que la misma Constitución autorizara su reforma bien por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo como lo dispone su artículo 374. Ahora, como en este caso no le corresponde a la Corte Suprema de Justicia sino a la Corte Constitucional, en ejercicio de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 241 del texto Superior, definir si con la aprobación del Acto Legislativo 06 de 2011 el Congreso de la República rebasó su competencia en esta materia y la modificación allí contenida es tal que sustituye los ejes definitorios de la Constitución, lo cierto es que, mientras no haya pronunciamiento al respecto, se impone su acatamiento.

En este sentido, no puede perderse de vista que el preámbulo de la Constitución, el cual irradia todo el ordenamiento jurídico, se propone la obligación de “asegurar” “la justicia” a todos los ciudadanos, presupuesto esencial de un Estado Social y Democrático de Derecho, que de igual forma el artículo 6º ibídem, al consagrar el principio de legalidad dentro de aquellos fundamentales que rigen la Carta, no está haciendo más que imponer un límite regulador al ejercicio del poder en tanto que impide a los servidores públicos desarrollar acto o función que no se encuentre definida de manera clara y precisa en la ley, de modo que su actuar siempre debe “sujetarse al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas”.[footnoteRef:3] [3: C-710 de 2001] Del mismo modo, el principio de legalidad constituye una de las calidades que debe satisfacer el principio de juez natural, componente importante del debido proceso al que se refiere el artículo 29 de la Carta Política, en cuanto prescribe no sólo su aplicación “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, sino que, además, involucra el derecho a “no ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

De ahí que, si para el caso de los aforados constitucionales, su juez natural no es otro que el asignado por la misma Constitución en los términos en que ésta lo determine, pretender la nulidad de la actuación aduciendo su vulneración porque una reforma constitucional habilitó al competente para delegar la función al interior de la institución, no es más que desconocer el contenido y alcances que se le ha dado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución Política.

Así, las sentencias en que la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de este tema,[footnoteRef:4] han reiterado que el principio de juez natural implica la necesaria existencia previa de la consagración clara y concreta de los delitos y de las penas, así como de la definición de las autoridades competentes y las reglas sustantivas y procesales aplicables.

El juez competente, entonces, en sentido lato, no es otro que “aquél a quien la constitución o la ley le han atribuido el conocimiento de un determinado asunto”[footnoteRef:5], lo cual apareja la prohibición de crear tribunales de excepción, o desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria. [4: Cfr. Sentencias C 208 de 1993, C 394 de 1996, C-655 de 1997, C-594 de 1998 y SU 1184 de 2001, entre otras] [5: C-420 de 2001] Ahora, de manera más concreta, en cuanto a la exigencia de leyes preexistentes y su significado en materia de normas de procedimiento y de jurisdicción y competencia, resultan de especial importancia para este asunto las pautas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-619 de 2001 y reiteradas en la C-200 de 2002 con ocasión del análisis que hizo del texto del artículo 40 de la Ley 153 de 1887; siendo del caso precisar en este sentido que la pertinencia de la cita lo es por el argumento jurídico constitucional mas no por el precepto legal estudiado, en tanto que, desde el punto de vista ontológico y temático, la reforma que el Acto Legislativo 06 de 2011 introdujo a los artículos 235-4º y 251º de la Carta Política contiene un aspecto -la delegación- meramente regulador del ejercicio de la competencia del juez -investigador natural de los aforados constitucionales, la cual fue aplicada por la entonces Fiscal General de la Nación, una vez entró en vigor, en los términos en que le fue permitida, tal como lo sostuvo la Sala en el auto recurrido.

Dijo entonces el Alto Tribunal: “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla sólo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40 ” “El entendimiento del artículo 29 Constitucional que hace esta Corporación es en efecto el de que al momento de los hechos que configuran la conducta punible, debe existir un tribunal competente y un procedimiento para juzgar a la persona que ha cometido el delito, pero ello no significa que ese procedimiento no pueda cambiar, o que la competencia del juzgamiento quede inmodificablemente definida ”.[footnoteRef:6] [6: C- 200 de 2002] De igual manera, acerca del entendimiento jurisprudencial dado al principio de aplicación general e inmediato de la ley procesal, en el mismo fallo la Corte Constitucional retomó lo expuesto en la sentencia C-619 de 2001 [7] concluyendo que: “[…] en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución sólo impone como límite el respeto de los derechos adquiridos y la aplicación de los principios de legalidad y de favorabilidad penal.

Por fuera de ellos, opera una amplia potestad de configuración legislativa. “En armonía con esa concepción, el legislador ha desarrollado una reglamentación específica sobre el efecto de las leyes en el tiempo, que data de la Ley 153 de 1887, según la cual como regla general las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos adquiridos sino simples expectativas.

Este es el caso de las leyes procesales, que regulan actuaciones en sí mismas y que no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos. “En este sentido, dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 objeto de esta sentencia”.

(…) Adicional a lo anterior, resulta igualmente válido precisar que si bien por virtud de la delegación -por elementales y obvias razones- el asunto no se tramita directamente por el Fiscal General de la Nación, tal situación no representa, per se, el desconocimiento del principio de juez natural, porque la titularidad de la función continúa invariablemente en el máximo jefe del ente instructor, y es él, por consiguiente, quien asume la responsabilidad del acto de delegación y mantiene el control y el poder de decisión sobre la función delegada, pudiendo en cualquier momento reasumirla.

(CSJ SP, 19 Abr 2013. Rad. 39156). Así las cosas, frente al caso concreto, es claro que el Fiscal General de la Nación estaba facultado para delegar la función que otrora le había sido atribuida de manera exclusiva y personal, cual es la investigación y acusación de aforados constitucionales, en virtud de las reformas introducidas por el Acto Legislativo 06 de 2011 a los artículos 235-4º y 251-1º Constitucionales, como sucedió en el caso concreto, mediante Resolución n.° 208 de 2012, con respecto a la asignación del radicado 12.783 al entonces Fiscal 11 Delegado ante esta Corporación, doctor Julio Ospino Gutiérrez.

Disiente la Sala, además, del aserto del señor defensor, relativo a que la apertura de investigación previa ordenada por el Fiscal General de la Nación el 26 de abril de 2010, en curso del radicado 12.783, modificó « de facto» el inhibitorio proferido en el sumario 6127, porque aun cuando no se cuestiona que existieron dos trámites sobre similar asunto, cada uno era independiente, de manera que advertida su coexistencia el 18 de marzo de 2015, durante la etapa investigativa del radicado 12.783, la Fiscalía, con el propósito de superar la falencia, dispuso continuar las pesquisas bajo un mismo cauce, unificando las actuaciones en un solo radicado, para luego, en proveído del 25 de junio de 2015, revocar parcialmente y de manera expresa la resolución inhibitoria proferida en el trámite fusionado.

Lo anterior, en virtud del principio de la unidad procesal, según el cual por cada conducta punible se debe adelantar una sola actuación (artículos 89 y siguientes de la Ley 600 de 2000), y para precaver un eventual desconocimiento de la prohibición de doble o múltiple incriminación (artículo 29 Superior), Tal proceder surgía necesario de cara a las exigencias previstas en el artículo 328 de la Ley 600 de 2000, cuales son que la revocatoria de la resolución inhibitoria se profiera en el mismo proceso y se sustente en prueba que desvirtúe los fundamentos que sirvieron de base para proferirla, toda vez que la unificación permitió que el ente acusador comparara los supuestos de hecho y de derecho que indican las pruebas anteriores y posteriores a la resolución, para finalmente establecer que la situación cambió sustancialmente.

En ese orden de ideas, considera la Sala que, contrario a los reparos del defensor, en últimas, quien declaró la revocatoria parcial de la resolución inhibitoria, emitida bajo el radicado 6127 -que a la postre fue unido con el 12.783- fue quien la había proferido, es decir, el Fiscal General de la Nación en virtud de la figura de la delegación, por lo que en manera alguna se desconoció el principio de juez natural como lo alega el peticionario, toda vez que no se alteró la competencia de quien debía investigar a su representado, como aforado constitucional.

Con respecto a la sentencia que cita el defensor en sustento de su pretensión, proferida por esta Corporación el 24 de septiembre de 2002 en el radicado 17.392, seguido contra el ex Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la que se resolvió declarar la nulidad parcial de lo actuado, considera la Colegiatura que dicha postura resulta inaplicable al caso concreto, por tratarse de situaciones fácticas completamente distintas.

La Corte funda el anterior aserto en que los hechos que soportan la decisión que trae a colación el defensor distan de los aquí examinados, puesto que si bien coinciden en que en esa ocasión también se adelantaron dos investigaciones por los mismos hechos contra un mismo procesado, esto es, una indagación preliminar que culminó con resolución inhibitoria proferida por el ente acusador desde 1997 y otra actuación con apertura de instrucción y resolución de acusación del 16 de mayo de 2000, lo cierto es que en esa oportunidad ambas decisiones surtieron efectos de forma simultánea hasta el momento del juicio, donde se advirtió de la irregularidad, razón que conllevó a la nulidad de lo actuado para retrotraer el trámite desde la decisión inhibitoria.

Así las cosas, en el referente invocado, el estadio procesal en el que se advirtió la simultaneidad de actuaciones -etapa del juicio- imponía a la Corte la invalidación de lo actuado, debido a que la Fiscalía ya había perdido competencia para subsanar el yerro, por haber calificado el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del sindicado, situación que, se reitera, difiere de la presente, porque, como se indicó, en este caso fue en la etapa de instrucción que se ordenó unir las actuaciones en un sólo trámite, cuando la Fiscalía aún conservaba la competencia y podía subsanar el yerro, sin tener que acudir a la invalidación de la averiguación adelantada bajo el radicado 12.783. 3.

Ahora, también aduce el defensor que ante la causal de impedimento que se configuraba en el doctor Julio Ospino Gutiérrez (al haber emitido un concepto cuando fungía como representante del Ministerio Público en el radicado 6127), éste carecía de competencia para adelantar la fase investigativa en el presente asunto, de manera que vició de nulidad el trámite desde que asumió la indagación y realizó la primera actuación como fiscal, hasta que fue reconocida su condición. En punto de lo anterior, tiene dicho la Sala que la no declaración del impedimento no genera invalidez de la actuación, toda vez que esa omisión no desconoce factor alguno que determine la competencia, como que examinadas todas y cada una de las causales del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 bien se advierte que no hay ninguna que los altere, porque el impedimento es un fenómeno que no transforma ninguno de los extremos que determinan la competencia, vale decir, su configuración no modifica la cuantía del hecho, no muta el territorio donde sucedió, no le quita o le da el carácter de aforado al justiciable, etc.

Se trata de un aspecto por completo íntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra no a la naturaleza del proceso, sino a las partes, de modo que si en contravía de parámetros procesales, como la imparcialidad especialmente, decide el funcionario judicial omitir tal declaración, podrían suscitarse para él consecuencias penales o disciplinarias, pero no la invalidez de lo actuado.

La no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal (CSJ SP, 29 jun. 2003, rad. 48030). Es más, en el caso concreto, el fiscal instructor se declaró impedido para continuar el proceso en su calidad de Fiscal 11 Delegado ante esta Corporación, con ocasión de la inspección judicial practicada a la investigación 6127, el 18 de marzo de 2015, tras percatarse que ya había expresado su opinión sobre el asunto como representante del Ministerio Público, es decir, manifestó que se encontraba en causal de impedimento tan pronto como advirtió su existencia, como lo exige el artículo 100 de la Ley 600 de 2000.

Y aun cuando aquél, en providencia del 24 de septiembre de 2013, consideró que existía mérito para decretar la apertura de instrucción en contra del ex gobernador del Departamento de La Guajira, HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, en tal determinación no se observa predisposición alguna por parte del funcionario por su anterior actuación, ya que en curso del radicado 6127 éste acompañó la decisión inhibitoria del Fiscal, tras considerar que no se había configurado punible alguno, a partir de los elementos de convicción que, hasta ese momento, habían sido acopiados. 4.

Un argumento adicional propone el defensor del doctor HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE, en el sentido de que se vulneró el derecho a la defensa, debido a que a su representado fue vinculado tardíamente al proceso, porque aun cuando en resolución del 26 de abril de 2010 se ordenó comunicarle la apertura de investigación previa, tal disposición jamás se materializó. Al respecto, cabe anotar, conforme ha sido indicado por la jurisprudencia de esta Corte, que la sola falta de comunicación de la providencia mediante la cual se dispone la apertura de investigación previa, no constituye irregularidad de carácter sustancial que conlleve a viciar de ineficacia la actuación, toda vez que siendo una fase eventual, sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su existencia y por consiguiente validez, no depende de que se comunique su tramitación al imputado conocido (CSJ SP, 12 sep. 2002, rad. 12.262/CSJ SP 4 sep. 2012, rad. 38.126).

En todo caso, el censor se abstuvo de acreditar la trascendencia del supuesto yerro y en qué medida este socavó el derecho de defensa del investigado, máxime cuando éste ha sido asistido por sus diferentes apoderados de confianza y ha contado con todo el proceso para conocer y controvertir las pruebas incorporadas al mismo, incluso, para deprecar los elementos demostrativos que estima pertinentes para ejercer la estrategia defensiva.

Por consiguiente, no se decretará la nulidad invocada. b. Las solicitudes probatorias. Por razones de metodología, la Sala se ocupará, en primer lugar, de las pruebas que estima procedentes decretar de oficio. Luego se pronunciará respecto de las que se accederá por petición de los sujetos procesales y, por último, se referirá a aquellas que serán negadas. 1.

Pruebas de oficio. Se decretarán las siguientes: · El testimonio de MARIO DAVID BROCHERO ZUÑIGA. · Se requerirá al Concejo Municipal de Riohacha, para que aporte al presente trámite el Plan de Ordenamiento Territorial 2001 – 2009, aprobado mediante Acuerdo n.° 003 de febrero de 2002, y de existir, el plan de ordenamiento que le antecedía y que fue derogado por aquél. · Se oficiará a la Secretaria de Obras y Transporte Municipal de Riohacha, para que informe si el contratista U.T. C.V.G. Ltda. ha amortizado el anticipo del contrato n.° 487 de 2001 para el sistema de tratamiento de aguas residuales de Riohacha y en qué proporción. · Se solicitará a Corpoguajira que informe cuándo se le presentó el proyecto de Plan Ordenamiento Territorial 2001-2009 a su consideración, si en el componente urbano de éste se encontraba incluido el proyecto de lagunas de estabilización para el tratamiento de las aguas residuales del municipio y qué concepto emitió con respecto a su incidencia ambiental. 2.

Pruebas que se decretan a petición del defensor. Por ser conducentes, pertinentes y útiles, se decretarán los testimonios de José Rodrigo Melo Peña, Alejandro Builes Suárez, Luis Miguel Melo Guerrero, Miguel Ángel Lugo, Jorge Betancourt, Georing Blanchard Díaz y Bielca Pimienta Padilla. Igualmente se accede a la solicitud de ampliación de las declaraciones de Remberto Jiménez, Fernando Garantiva Brugés, Manuel Leopoldo Góngora Sierra, Martha Ligia Durán Zafra y Enrique Rafael Quintero Bruzón, en aquellos aspectos que no hayan sido abordados en la fase instructiva o en los que considere necesaria su controversia, con el propósito de garantizar aún más el derecho de contradicción que le asiste al acusado. 3.

Pruebas que se niegan. Se negarán las declaraciones de Álvaro Cuello Blanchar, ex Gobernador de la Guajira, Francisco Brugés, Gobernador del cabildo indígena de la Alta y Media Guajira, Eduardo Lubo, Secretario General de Corpoguajira, y Enrique Herrera Barrios, periodista y director del programa radial “Guajira Siempre”, ya que carecen de utilidad.

En efecto, se advierte que esos testimonios deprecados no reportan ningún beneficio para la actuación, pues los hechos que el defensor pretende demostrar por medio de éstos, cuales son, los motivos por los cuales se solicitó la revisión y rediseño del colector principal y secundario de la Zona n.° 05, la estación de bombeo n.° 03 y la línea de impulsión de la estación n.° 03 en las lagunas facultativas, así como las dificultades presentadas con las comunidades indígenas residentes en la zona al momento de iniciar las obras, ya están acreditados en el proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. NEGAR la nulidad impetrada por el defensor de HERNANDO DAVID DELUQUE FREYLE. 2. NEGAR la petición de las declaraciones de Álvaro Cuello Blanchar, Francisco Brugés, Eduardo Lubo y Enrique Herrera Barrios. 3. DECRETAR los testimonios de José Rodrigo Melo Peña, Alejandro Builes Suárez, Luis Miguel Melo Guerrero, Miguel Ángel Lugo, Jorge Betancourt, Georing Blanchard Díaz y Bielca Pimienta Padilla, pedidos por el defensor del procesado. 4.

DECRETA R la ampliación de las declaraciones de Remberto Jiménez, Fernando Garantiva Brugés, Manuel Leopoldo Góngora Sierra, Martha Ligia Durán Zafra y Enrique Rafael Quintero Bruzón, en aquellos aspectos que no hayan sido abordados en la fase instructiva o en aquellos que se considere necesaria su controversia.

5. DECRETA R DE OFICIO las siguientes pruebas: 5.1. El testimonio de MARIO DAVID BROCHERO ZUÑIGA. 5.2. Requerir al Concejo Municipal de Riohacha, para que aporte al presente trámite el Plan de Ordenamiento Territorial 2001 – 2009, aprobado mediante Acuerdo n.° 003 de febrero de 2002, y de existir, el plan de ordenamiento que le antecedía y que fue derogado por aquél. 5.3.

Oficiar a la Secretaria de Obras y Transporte Municipal de Riohacha, para que informe si el contratista U.T. C.V.G. Ltda. ha amortizado el anticipo del contrato n.° 487 de 2001 para el sistema de tratamiento de aguas residuales de Riohacha y en qué proporción. 5.4. Solicitar a Corpoguajira que informe cuándo se le presentó el proyecto de Plan Ordenamiento Territorial 2001-2009 a su consideración, si en el componente urbano de éste se encontraba incluido el proyecto de lagunas de estabilización para el tratamiento de las aguas residuales del municipio y qué concepto emitió con respecto a su incidencia ambiental. 6.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. 7. Las partes quedan notificadas en estrados. Cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 34