PAGE Casación n.˚ 48516 SOREL NAYIBE OSORIO RESTREPO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLLERO Magistrado ponente AP2582-2017 Radicación n.°48516 Aprobado acta n.º 116 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada SOREL NAYIBE OSORIO RESTREPO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el pasado 28 de abril, confirmatoria del fallo emitido el 18 de febrero de 2016 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia), que la condenó como autora de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el ad quem de la siguiente manera: «en los hechos que tuvieron ocurrencia el día 6 de octubre del año 2015, cuando a las 17:40 horas agentes de la SIJIN realizan diligencia de allanamiento y registro a los inmuebles ubicados en la calle 68 No. 59-66, piso 1 y en la carrera 60 No. 67-14, piso 2 del barrio Pachely del municipio de Bello, de acuerdo a lo ordenado por el Fiscal 78 Seccional de antinarcóticos zona norte para la búsqueda de estupefacientes, de acuerdo con la investigación llevada a cabo en estas diligencias, se hizo ingreso a la residencia calle 68 No. 59-66, piso 1, siendo allí atendidos por la señora Sorel Nayibe Osorio Restrepo, quien hace entrega en forma voluntaria de un costal de fibra de color bolsas plásticas de color negro, cada una de ellas posee una sustancia vegetal color verde similar a la marihuana, un paquete cortado un cuarto protegido con cinta color café adhesiva, bolsa plástica negra y bolsa plástica transparente que contiene sustancia vegetal color verde similar a la marihuana, una bolsa plástica transparente que posee cuatro máquinas para hacer cigarrillos, dos tijeras, un rollo de papel aluminio, 37 bolsitas plásticas transparentes, sello hermético rojo y papel para hacer cigarrillos »[footnoteRef:1].

(Subrayas fuera del texto principal) [1: 1 de diciembre de 2015] 2. Por los anteriores hechos, el 11 de octubre de 2015, ante el Juez Tercero Penal Municipal de Bello (Antioquia), la Fiscalía les imputó a NAYIBE OSORIO RESTREPO y a JOAN SEBASTÍAN RODRÍGUEZ ROA el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y, seguidamente, solicitó se les impusiera medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra. 3.

Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación[footnoteRef:2] por el mismo delito que inicialmente imputó, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello asumió su conocimiento y realizó la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía manifestó que había celebrado un preacuerdo con la defensa, mismo que por ser aprobado, generó se diera inicio al trámite individualización de la pena, en los términos previstos en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, momento procesal en que la defensa técnica solicitó se diera aplicación al mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, arguyendo que: (i) la pena era inferior a ocho (8) años;

(ii) el delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de almacenamiento, esto es, en cuanto al verbo rector imputado, no se encontraba enlistado en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 y, (iii) que existían evidencias de arraigo por parte de los prenombrados. [2: El 17 de abril de 2012.] 4. El 18 de febrero de 2016 se emitió sentencia de condena contra NAYIBE OSORIO RESTREPO y JOAN SEBASTÍAN RODRÍGUEZ ROA, en el cual se les declaró responsables penalmente de las conductas descritas en los artículos 375 y 376 de la Ley 599 de 2000, en sus numerales 2 y 3, correspondientemente. 5.

Apelado el fallo por la defensa, al manifestar su desacuerdo por la decisión adoptada por el juez de instancia en punto de la negativa de la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38B del Código Penal, en sentencia del 28 de abril de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín lo confirmó en su integridad[footnoteRef:3]. [3: Huelga precisar, que el Tribunal en la parte resolutiva del referido proveído dijo: «CONFIMAR la sentencia que por apelación se revisa con la ADICIÓN en punto de otorgar al sentenciado Joan Sebastián Rodríguez Rojas el sustituto penal de la prisión domiciliaria previsto en el artículo 38G del Código Penal, conforme a las condiciones vistas». ] 6.

Contra la anterior decisión, el abogado de la defensa de la procesada OSORIO RESTREPO interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Con sustento en el artículo 181, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, asegura la violación directa de la ley sustancial debido a que las instancias le negaron a su representada el subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, en razón de la errónea interpretación que hicieron del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el 32 de la Ley 1709 de 2014.

Sostiene que la norma citada consagra una prohibición legal para la conceder la prisión domiciliaria cuando se incurre en el comportamiento delictivo de tráfico de estupefacientes en su modalidad de “ comercializar ”, que no en la de “ almacenamiento ”, siendo ésta conducta en la que incurrió su defendida, razón por la cual depreca se acepte la censura que postula y se case la sentencia con sujeción al mismo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo compendio normativo, tiene como propósitos: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Sin embargo, huelga precisarlo, aun cuando para el cumplimiento de esos objetivos el referido compendio normativo dotó de facultades sustanciales a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para que al superar los defectos de la demanda pudiera decidir de fondo en aquellos eventos en que logre advertir que los fines de la casación lo ameritan, ello no implica que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, toda vez que, huelga recordarlo, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se denuncia como contrario a derecho.

Así, entonces, después de ese necesario preámbulo, esta Sala encuentra que en el asunto en estudio, el libelo ha de ser rechazado por manifiesta carencia de fundamento de las pretensiones del censor. El casasionista postula que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por “ interpretación errónea ” del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, al negar a la procesada OSORIO RESTREPO el mecanismo de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural.

Es importante recordar que la causal primera de casación, vía seleccionada por el demandante[footnoteRef:4], en efecto consagra la violación directa de la ley por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de contenido sustancial. [4: numeral 1º, artículo 181 de la Ley 906 de 2004.] En sede de ese motivo de casación son inadmisibles las controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, dado que la discusión debe ser de estricto orden jurídico para acreditar cualesquiera de los siguientes yerros: i) La falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) La aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respetiva hipótesis normativa. iii) O, por último, la interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

En la queja analizada, el actor acertó en la vía de ataque, en cuanto a señalar que, en su criterio, el Tribunal “ erró al interpretar ” el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, esto es, la norma que define y condiciona el subrogado de la prisión, pues afirma que las modalidades de “ conservar ” y “ almacenar ” en las que incurrió su defendida en la conducta típica de tráfico de estupefacientes, comportamientos que, acota, fueron por los que se le declaró responsable, no hacen parte de la prohibición prevista en dicho dispositivo legal.

Sin embargo, la Corte advierte que las instancias concluyeron que la Ley 1709 de 2014, legislación vigente al tiempo de los hechos y de emitir sentencia, en cuanto a la reglamentación del aludido sustituto penal, no hacen distinción alguna de las diferentes modalidades en que puede desarrollarse la conducta consagrada en los artículos 375 y 376 de la Ley 599 de 2000, ergo, el legislador equiparó el comportamiento de los sujetos agentes que incurren en dicho tipo penal.

Por tanto, ya sea que se comercialice, almacene o porte estupefacientes, atendiendo al tenor literal de los preceptos referidos (artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, 68A y 376 de la Ley 599 de 2000), no es posible se le reconozca la prisión domiciliaria a quien realizó tal comportamiento jurídico-penalmente desaprobado. Igualmente, se evidencia que ni el a quo, menos aún, el ad quem entraron a discriminar si el actuar de la procesada se adecuaba a uno o varios de los verbos rectores previstos en ese tipo penal porque, huelga precisarlo, la procesada aceptó los cargos como le fueron imputados al momento de celebrar un preacuerdo con la Fiscalía, un consenso en el cual no se hizo distinción alguna sobre la modalidad en que incurrió en tal figura delictual.

Luego, entonces, si el fallo de segunda instancia llega revestido a esta sede de una doble condición de acierto y legalidad, para quebrar el análisis jurídico adelantado por el ad quem, no basta que el recurrente anteponga su particular visión sobre las normas en que aquel se funda, para derruir el mérito de lo decidido. Mucho menos, si un dicho intento pasa por el camino de tomar fuera de contexto la argumentación del Tribunal, pretendiendo entronizar que este dijo lo que, en efecto, no manifestó. De manera que como un presupuesto insoslayable del recurso de casación es la corrección material de la demanda, el cual se traduce en una exigencia al impugnante para que funde su libelo haciendo una referencia fiel o leal a las motivaciones vertidas en las decisiones judiciales, pues, de lo contrario, si se altera o desconoce la realidad procesal para estructurar su censura, y ello fuese constatado de manera objetiva, habrá de declararse esa postulación sin aptitud para ser admitida en sede extraordinaria, toda vez que fue construida sobre una base deleznable y especulativa.

Corolario de las razones anteriormente expuestas, esta Sala inadmitirá la demanda presentada por el abogado defensor de SOREL NAYIBE OSORIO RESTREPO porque en la formulación del cargo –único- desconoció las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, toda vez que no se ciñó a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, al motivo de casación invocado.

Y la Corte no advierte que el libelo contenga fundamento alguno que evidencie la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación previstas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala (CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el abogado defensor de SOREL NAYIBE OSORIO RESTREPO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11